Art. 41 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

JURISPRUDENȚĂ

1. Asocierea şi subcontractarea sunt modalităţi distincte de participare la procedura de atribuire. Experienţa similară a subcontractantului nu poate fi luată în calcul, deoarece nu este resursă materială şi nici umană.
2. Nu constituie o completare a ofertei aducerea ulterioară a angajamentului de susţinere în formă autentică, în contextul în care, iniţial, el a fost depus în formă certificată de avocat

1. Din economia dispoziţiilor art. 41, art. 44 alin. 1, art. 45 alin. 1 şi art. 190 din ordonanţă rezultă că asocierea şi subcontractarea sunt modalităţi distincte de participare

Citește mai mult

la procedura de atribuire. Prevederile ordonanţei fac distincţie clară între asociat şi subcontractant, în speţă, SC P.A. SRL având calitatea de subcontractant dcoarecc a completat formularul 12G şi declaraţia că participă în procedură ca subcontractant.

Legiuitorul a permis participarea în procedură în asociere, caz în care situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, prin grup înţelegându-se operatorii care depun o ofertă comună.

Noţiunea de ofertant este definită de lege ca fiind operatorul economic care depune propunere tehnică şi financiară. Or, subcontractantul în niciun caz nu a depus o astfel de propunere, nefiind asociat sau ofertant.

în sistemul achiziţiilor publice din România cerinţele [de calificare] trebuie îndeplinite în persoana ofertanţilor, indiferent dacă sunt individuali sau în asociere, concluzie ce rezultă fară echivoc din mai multe dispoziţii: art. 178, art. 176, art. 200, art. 201, art. 110 din ordonanţă, art. 34 şi art. 35 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Concluzia este întărită şi de directivele comunitare. Cu referire la acest ultim aspect, Curtea reţine că, prin acceptarea de către legiuitorul român a susţinerii din partea unui terţ, legislaţia română este mai permisivă în raport cu legislaţia europeană. Astfel, în cauza C-176/1998 instanţa europeană a precizat că, în situaţia în care resursele vizate nu au caracter transmisibil (cum este experienţa similară, indicatorii financiari), nici măcar angajamentul unui susţinător nu poate fi suficient, autorităţile fiind ţinute a solicita şi alte înscrisuri care să-i ofere suficiente garanţii de implicare directă în executarea contractelor şi de asumare a răspunderii directe faţă de autoritate.

In Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publice, emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, la pagina 54 s-a prevăzut că, în cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe privind experienţa similară, atunci angajamentul ferm trebuie să garanteze că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi, susţinătorul urmează să se implice direct pentru finalizarea contractului, Autoritatea Naţională opinând în sensul că autoritatea contractantă trebuie să trateze cu prudenţă cazurile în care ofertanţii nu au propria experienţă similară.

Capacitatea tehnică a ofertanţilor reprezintă elementele prin care operatorul economic demonstrează că are capacitatea necesară pentru îndeplinirea contractului, fiind apreciată în funcţie de experienţă, aptitudini etc. Este adevărat că, în ipoteza în care un ofertant este declarat câştigător, subcontractantul nominalizat urmează a îndeplini o parte din contract şi că, la prima vedere, fară a proceda la o analiză temeinică a dispoziţiilor legale, a raporturilor juridice şi efectele produse de actele depuse în procedura de atribuire, ar părea logic ca subcontractantul să aibă experienţă similară în domeniul în care contractează. Insă, contractul de achiziţie publică este o specie a contractului administrativ în care principiul libertăţii contractuale este subsidiar principiului apărării interesului public, ofertanţii fiind ţinuţi a respecta cerinţele impuse de autoritate şi a se angaja în lucrările solicitate.

Legiuitorul a permis, astfel cum s-a arătat, ca în ipoteza în care ofertanţii nu îndeplinesc cerinţele de calificare să invoce susţinerea unui terţ, permiţând totodată ca ofertantul să subcontracteze. Subcontractarea şi susţinerea sunt noţiuni juridice diferite, pe care intimata le confundă, apreciind că, depunând un contract executat de subcontractant, a acoperit cerinţa privind experienţa similară pentru proiectare. Or, câtă vreme contestatoarea nu avea experienţă în proiectare, cerinţa minimă de calificare nu putea fi îndeplinită decât prin invocarea susţinerii unui terţ, terţ care putea fi şi subcontractantul (în acest sens fiind dispoziţiile art. 44, deoarece subcontractarea şi susţinerea nu se exclud), însă potrivit fişei de date era obligatorie depunerea angajamentului ferm.

Reţinerea Consiliului în sensul că autoritatea contractantă a transformat subcontractantul în terţ este greşită, deoarece subcontractantul chiar este terţ faţă de autoritate, având în vedere că raporturile juridice iau naştere şi se execută între ofertant şi autoritate. In manualul emis de Autoritatea Naţională, voi. I, pagina 95, se arată că o poziţie specială o au subcontrac-tanţii care nu au o relaţie contractuală directă cu autoritatea contractantă, contractantul fiind cel care răspunde în faţa autorităţii pentru modul de îndeplinire a obligaţiile contractuale, subcontractantul răspunzând numai în faţa contractantului. Aşadar, autoritatea contractantă nu are dreptul de a interzice operatorilor subcontractarea, are dreptul de a solicita, cum de altfel a şi făcut în procedura de faţă, informaţii referitoare la intenţia de subcontractare şi

capacitatea subcontractantului, însă nu va lua în calcul decât resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor, conform art. 11 alin. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, acest text fiind o excepţie care nu schimbă însă calitatea subcontractantului. Tocmai datorită faptului că nu au calitatea de ofertanţi şi nici nu pot fi asimilaţi grupului de operatori, care depun oferta comună, în accepţiunea art. 41 din ordonanţă, prin art. 11 alin. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 s-a prevăzut că autoritatea nu poate impune cerinţe minime în sarcina subcontractanţilor.

Practica judiciară invocată de intervenient este, într-adevăr, în sensul că nu este permis autorităţii contractante să aibă în vedere experienţa similară a subcontractanţilor, deoarece cerinţele minime obligatorii nu pot fi îndeplinite prin aceştia. în fundamentarea acestei soluţii s-a reţinut distincţia între asociere şi subcontractare şi, în special, noţiunea de „ofertă comună” care se regăseşte la art. 44 alin. 1. Raţionamentul care stă la baza soluţiei jurisprudenţiale este următorul:

- părţile în contractul de achiziţie sunt autoritatea contractantă şi ofertantul sau asocierea declarată câştigătoare;
- subcontractanţii au calitatea de terţi în raport de contractul astfel încheiat;
- autoritatea nu poate trage la răspundere pe subcontractanţi pentru eventuala neexecutare a contractului.

Este adevărat că în art. 11 alin. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 s-a prevăzut că resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor se iau în considerare şi că scopul criteriilor de calificare, cum este specificat la art. 7 din aceeaşi hotărâre, constă în demonstrarea potenţialului tehnic, organizatoric şi financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, respectiv posibilitatea concretă de a îndeplini contractul, însă, faţă de formularea alin. 7, în mod vădit experienţa similară a subcontractantului nu poate fi luată în calcul, deoarece nu este resursă materială transferabilă (resursele materiale fiind reprezentante doar de utilaje, echipamente, dotări tehnice) şi nici umană (personal specializat).

Deşi la prima vedere ar apărea ca absurd să se impună ofertantului să dovedească îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară pentru servicii pe care nu el, ci subcontractantul, le va presta pe parcursul executării contractului, având în vedere că autoritatea trebuie să aibă garanţia angajării efective în executarea obligaţiilor, iar subcontractantul este terţ faţă dc contract şi nu răspunde faţă de autoritate, raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut că se iau în considerare doar resursele materiale şi umane apare ca fiind justificată.

Fără putinţă de tăgadă prevederile art. 11 alin. 7 instituie o excepţie, iar excepţia este dc strictă interpretare. A accepta că experienţa similară a subcontractantului se ia în calcul ar însemna că, pentru identitate de raţiune, s-ar impune luarea în considerare şi a certificatelor privind standardele de calitate şi a indicatorilor financiari etc., ceea ce nu legitimează per se o interpretare extensivă a textului în discuţie.

Aşadar, apărarea autorităţii contractante în sensul că experienţa similară nu este o resursă materială urmează a fi reţinută de instanţă.

Cât priveşte acordul de subcontractare aflat la dosar, Curtea a constatat că acesta nu numai că nu are forma şi conţinutul unui angajament ferm, dar nici măcar nu conţinc vreo prevedere în sensul arătat la art. 190, respcctiv că subcontractantul va pune la dispoziţia ofertantului resursele sale. înscrisurile anexate acordului de subcontractare demonstrează capacitatea de exercitare a activităţii, însă „nu confirmă că vor fi puse la dispoziţia ofertantului”. Acordul dc subcontractare nu dă naştere la o acţiune directă împotriva susţinătorului, tocmai de aceea legiuitorul (şi autoritatea în procedura de faţă) a prevăzut angajamentul ferm. De altfel,

art. 11 alin. 5 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 invocat de intimată prevede, fară a lăsa loc interpretării, că susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament. Doar angajamentul dă dreptul la acţiunea directă, fiind, potrivit alin. 6 al art. 111, parte integrantă din contract.

Interpretarea dată de intimată art. 190, în sensul că susţinătorul se obligă faţă de ofertant şi că pe acest raţionament acordul de subcontractare era suficient, este contrară scopului avut în vedere de legiuitor. Angajamentul la care face referire textul legal trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii de a solicita îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare.

Prin alin. 4 al art. II1 s-a prevăzut că, în cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară, reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/executate într-o perioadă, angajamentul ferm trebuie să garanteze autorităţii contractante că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă. De altfel, ar fi absurd ca autoritatea să permită unui ofertant care nu îndeplinea condiţiile să fie susţinut, însă susţinătorul să nu aibă nicio obligaţie faţă de autoritate, ci doar faţă de ofertant.

În realitate, în procedura de faţă subcontractantul nu a dat angajament, pentru a nu răspunde direct în faţa autorităţii. Acordul de subcontractare nu îndeplineşte nici pe departe condiţiile unui angajament ferm. Apărarea intimatei în sensul că acordul de subcontractare ar înlocui angajamentul nu poate fi reţinută.

Până la apariţia Hotărârii Guvernului nr. 834/2009111 s-a considerat că, în ce priveşte experienţa similară a ofertanţilor, fiind o caracteristică proprie a acestora, nici nu se poate invoca susţinerea unui terţ, terţul putând susţine ofertantul doar în ce priveşte resursele tehnice şi profesionale necesare realizării contractului. Prin art. II1 din hotărâre s-a lărgit sfera susţinerii, acceptându-se susţinerea ofertantului de către un terţ şi pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, însă din modul de redactare a art. II1 alin. 3 şi 4, rezultă neechivoc că legiuitorul face distincţie între susţinerea referitoare la asigurarea resurselor transferabile, care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertanţilor, si susţinerea referitoare la experienţă. Alin. 7 al art. 11 trebuie interpretat coroborat cu alin. 3 şi 4 ale art. 111, concluzia desprinsă fiind că experienţa similară nu este o resursă materială.

În condiţiile în care legiuitorul ar fi înţeles să prevadă în sintagma „resurse tehnice şi profesionale” şi experienţa similară, nu s-ar justifica existenţa dispoziţiei alin. 4 al art. 11 din hotărâre.

Măsura de respingere a ofertei intimatei sub aspectul discutat apare ca fiind legală, dar şi oportună, având în vedere că, pe secţiunea de proiectare drumuri, ofertanta a nominalizat un subcontractant care nu şi-a asumat nicio răspundere şi nu s-a angajat faţă de autoritate.

Se mai reţine că, într-adevăr, niciuna dintre oferte nu a fost perfectă, însă fiind o procedură concursuală, autoritatea a ales oferta cea mai bună sub aspectul îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională. Autorităţile dispun de o marjă de apreciere în luarea unor măsuri, instanţa fiind chemată a interveni doar când se invocă încălcări ale dispoziţiilor legale, nu şi atunci când în discuţie sunt chestiuni ce vizează oportunitatea măsurilor luate.

În condiţiile în care ofertantul nu avea experienţă similară în proiectare, iar subcontractantul propus nu s-a angajat faţă de autoritate, autoritatea contractantă a apreciat că oferta concurentă aflată în aceeaşi situaţie (respectiv fară experienţă similară şi care propunea un subcontractant), dar care a depus angajamentul ferm al subcontractanţilor certificat iniţial la un avocat, este preferabilă deoarece îi conferă garanţia implicării şi angajării directe a subcontractantului.

Faţă de cele ce preced, Curtea reţine că, în mod corect autoritatea contractantă a aplicat art. 36 din hotărâre, deoarece ofertantul intimat neavând experienţă în proiectare nu a prezentat în dovedirea capacităţii tehnice - experienţei similare - un angajament ferm al unui susţinător, acordul de subcontractare neputând echivala cu angajamentul solicitat prin fişa de date. Chiar dacă subcontractantul execută lucrarea de proiectare, în lipsa angajării lui directe faţă de autoritate experienţa sa similară nu poate fi luată în calcul. Esenţială în contractele de achiziţii publice este asumarea răspunderii şi oferirea unor garanţii suficiente autorităţii contractante.

2. Raţiunea Consiliului în sensul că autoritatea a permis completarea ofertei este, de asemenea, eronată. Astfel, se constată că ofertantul a înţeles să dovedească experienţa similară în proiectare prin invocarea susţinerii primite din partea a două societăţi care erau în acelaşi timp declarate ca subcontractanţi. Intr-adevăr, înscrisurile de susţinere au fost depuse iniţial într-o formă certificată de avocat, însă esenţial este că, la data deschiderii ofertelor, ofertantul beneficia de susţinerea respectivilor operatori economici, care s-au angajat faţă de autoritate în condiţiile art. 11 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Prin depunerea angajamentului şi în formă autentică ofertantul nu şi-a completat oferta. Ar fi existat o completare a ofertei în ipoteza în care la data deschiderii ofertelor nu ar fi existat deloc angajamentele susţinătorilor, însă în mod vădit acestea existau, cerinţa pe fond fiind îndeplinită. In discuţie este doar o chestiune de formă a actului, forma autentică fiind cerută pentru a da actului o mai mare forţă probantă.

De altfel, la data depunerii ofertei ofertantul era în posesia angajamentelor şi în formă autentică, încheierile de autentificare fiind din preziua depunerii. îndoiala Consiliului asupra datei de autentificare este contrară valorii înscrisurilor autentice. In sistemul nostru de drept, actul juridic încheiat în formă autentică are cea mai mare forţă probantă. Notarul este învestit să îndeplinească un serviciu de interes public, sens în care emite acte de autoritate publică care au forţa probantă prevăzută de lege, superioară oricărui alt act, având aceeaşi putere ca o hotărâre judecătorească.

Deoarece înscrisurile autentificate poartă semnătura şi sigiliul agentului instrumentator, ele se bucură de o prezumţie de legalitate şi validitate şi, drept urmare, au deplină forţă probantă atât între părţi, cât şi faţă de terţi, până la înscrierea lor în fals121.