Art. 43 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 4-a
Reguli de participare la procedura de atribuire
Art. 43
(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca participarea la procedura de atribuire să fie permisă numai unor ateliere protejate sau acelor ofertanţi care se angajează să îndeplinească contractul în contextul unor programe de angajare protejată, în cadrul cărora majoritatea angajaţilor implicaţi sunt persoane cu dizabilităţi, care, prin natura sau gravitatea deficienţelor lor, nu pot exercita o activitate profesională în condiţii normale.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă decide să limiteze participarea la procedura de atribuire conform prevederilor alin. (1), atunci această decizie trebuie să fie precizată explicit în anunţul de participare la procedura de atribuire.
Art. 431
(1) Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii:
a) cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în invitaţia de participare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 2781alin. (1);
b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispoziţiile art. 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;
OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;
| ← Art. 42 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de... | Art. 44 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de... → |
|---|
Garanţie de participare neconformă. Contestarea admiterii şi declarării câştigătoare a ofertantei care a prezentat această garanţie. Contestaţie tardivă, întrucât ea trebuia depusă în termenul legal de la data şedinţei de deschidere a ofertelor, iar nu de la data comunicării rezultatului procedurii
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa de recurs a reţinut următoarele:
Soluţia pronunţată de către Consiliu este legală şi temeinică, în concordanţă cu probatoriul administrat.
în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse trei oferte, inclusiv cea a petentei.
Citește mai mult
Conform menţiunilor din raportul proccdurii nr. 680/21.09.2011, oferta depusă de petentă s-a clasat pe locul al doilea, câştigătoare fiind oferta depusă de SC A. SA.La data de 31.08.2011, comisia de evaluare a autorităţii contractante a întocmit proce-sul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, unde s-a consemnat de către reprezentantul petentei obiecţiunea privitoare la durata garanţiei de participare prezentată de SC A. SA.
Deşi se raportează la comunicarea nr. 688/22.09.2011, privind rezultatul procedurii de atribuire, în fapt, contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă nu a respins, în cadrul şedinţei de deschidere, oferta depusă de SC A. SA, motivat de faptul nerespectării perioadei impuse de valabilitate a garanţiei de participare. Altfel spus, petenta nu critică rezultatul procedurii, ci faptul că oferta declarată câştigătoare nu a fost respinsă ca neconformă pentru nerespectarea condiţiilor limitativ prevăzute în documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte garanţia de participare.
Raportat la această stare de fapt sunt pe deplin incidente dispoziţiile art. 2562 alin. 1 lit. b) din ordonanţă, conform cărora persoana vătămată poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de cinci zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal.
In cazul concret analizat, actul considerat nelegal nu este reprezentat de comunicarea rezultatului final al procedurii, ci dimpotrivă, de aprecierea ca fiind conformă cu documentaţia de atribuire a unei oferte care în opinia contestatoarei petente nu îndeplinea toate condiţiile necesare. Termenul de contestare era în aplicarea dispoziţiilor lipsite de echivoc ale textului anterior enunţat de cinci zile de la cunoaşterea acestor neconformităţi, termen care a început să curgă în momentul deschiderii ofertelor, la 31.08.2011, mai ales în condiţiile în care este consemnată expres în procesul-verbal de la data respectivă opoziţia petentei legată de aspec-tele invocate şi prin prezenta plângere. Insă, neconformitatea ofertei şi implicit poziţia autorităţii contractante faţă de această ofertă nu trebuia invocată în faţa autorităţii contractante, ci dimpotrivă, în faţa Consiliului, potrivit textului enunţat, în cadrul termenului reglementat expres de actul normativ.
Comentariu
In primul rând, petenta nu a contestat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, faţă de care contestaţia ar fi fost cu certitudine tardivă. In al doilea rând, contestaţia este împotriva comunicării rezultatului procedurii, în raport cu care nu este nici tardivă şi, spunem noi, nici nefondată. Faptul că autoritatea contractantă a încălcat atât documentaţia de atribuire, cât şi mai multe articole de lege, prin nesesizarea la şedinţa de deschidere a constituirii garanţiei de către ofertantul în discuţie în alte condiţii decât cele prescrise, precum
şi că a continuat evaluarea respectivei oferte, ajungând în final să o declare câştigătoare, nu este de natură să acopere ilegalitatea comisă la şedinţa de deschidere a ofertelor. In rândul trei, chiar dacă nu a respins oferta în discuţie la momentul deschiderii ei, nu înseamnă că autoritatea nu o putea respinge în timpul evaluării sau că era obligată să o declare admisibilă în privinţa constituirii garanţiei de participare.
Scrisoare de garanţie bancară de participare la licitaţie emisă pentru unul dintre membrii asocierii ofertante. Respingere legală a ofertei întrucât scrisoarea de garanţie nu menţionează emiterea ei pentru asocierea ofertantă
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă a respins oferta petentei ca fiind inacceptabilă, conform art. 36 alin. 1 lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 - oferta este considerată inacceptabilă dacă se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. 3 -, motivând prin faptul că „ofertantul
Citește mai mult
asocierea R. SRL şi I.D. SRL a prezentat în ofertă, la documente de calificare, scrisoarea de garanţie bancară nr. 3 din data de 27.01.2012 emisă de I.S.R Bank, în cuprinsul căreia calitatea de ofertant este doar a R. SRL, şi nu asocierea R. SRL şi I.D. SRL”, respectiv faptul că: „nu sunt respectate prevederile cap. VI.3. din fişa de date a achiziţiei: în cazul unei asocieri, scrisoarea de garanţie va fi emisă de liderul asocierii/unul din membrii asocierii în numele asocierii!”Această situaţie se încadrează în categoria celor prevăzute de art. 33 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv la litera b) - sunt respinse ofertele care nu sunt însoţite de garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.
Critica petentei privind formalismul la care recurge comisia de evaluare în aprecierea valabilităţii constituirii garanţiei de participare este nefondată.
Autoritatea contractantă nu a constatat alte neconformităţi ale garanţiei de participare depuse de petenta asocierea R. SRL şi I.D. SRL şi nu a criticat alte elemente ale acesteia, în afară de neregularitatea sus-menţionată.
Autoritatea nu a apreciat sau a contestat îndeplinirea prevederilor art. 84 şi art. 85 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv o eventuală imposibilitate de valorificare a garanţiei depuse, astfel cum susţine petenta.
Scopul menţionării calităţii operatorului economic este pentru a asigura opozabilitatea documentelor de garantare faţă de asocierea din care face parte operatorul economic, şi nu faţă de autoritatea contractantă.
Prin urmare, prezenta acţiune se circumscrie numai examinării situaţiei de nerespectarc a cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte garanţia de participare şi temeinicia aplicării sancţiunii prevăzute de art. 36 alin. 1 lit. a).
Petenta a invocat un aspect „pur formal”, constând în faptul că, în cuprinsul garanţiei de participare, „nu a fost inserată menţiunea «în numele asocierii»”. Susţinerea este nefondată, având în vedre că, în realitate, nu a fost reţinut acest aspect, ci faptul că petenta a omis să menţioneze în cuprinsul garanţiei de participare calitatea societăţii R. SRL - de lider al asocierii R. SRL şi I.D. SRL-, iar nu neapărat menţiunea „în numele asocierii”.
Consiliul a reţinut în mod corect că atât timp cât în cuprinsul scrisorii de garanţie bancară nu se menţionează niciunde calitatea societăţii R. SRL, această garanţie reprezintă un document ce nu este opozabil asocierii din care face parte operatorul economic R. SRL. Scopul menţionării calităţii operatorului economic este pentru a asigura opozabilitatea documentelor de garantare faţă de asocierea din care face parte operatorul economic, şi nu faţă de autoritatea contractantă.
Opozabilitatea garanţiei constituită de un operator economic faţă de asocierea din care face parte operatorul economic nu este şi nu poate fi confirmată prin decizia autorităţii contractante de a executa parţial garanţia, astfel cum încearcă petenta să susţină.
Petenta a prezentat scrisoarea de garanţie bancară într-o formă incompatibilă cu cerinţele precizate în mod expres în fişa de date a achiziţiei: „In cazul unei asocieri, scrisoarea de garanţie va fi emisă de liderul asocierii/unul din membrii asocierii în numele asocierii”, respectiv precizarea că „instrumentul de garantare/scrisoarea de garanţie bancară/ordinul de plată trebuie [...] să fie emisă pentru operatorul economic care a depus oferta.”
Pentru considerentele arătate, Curtea a respins plângerea ca neîntemeiată.
Ordonanţa nu exclude posibilitatea ca şi alţi participanţi la procedura de atribuire, în afara celor care au avut calitatea de părţi în etapa desfăşurată în faţa Consiliului, să atace la instanţa de contencios administrativ deciziile Consiliului
Plângerea este admisibilă, chiar dacă petentă nu a formulat cerere de intervenţie în cauza soluţionată de Consiliu prin decizia atacată, având în vedere că oferta sa a fost declarată câştigătoare, iar decizia impune măsuri de remediere (refacerea raportului procedurii) care produc efecte şi cu privire la oferta câştigătoare, deci
Citește mai mult
cu privire la toţi participanţii la procedură.Faptul că petenta nu a avut calitatea de parte în procedura administrativ-jurisdicţională nu înlătură posibilitatea de a se adresa instanţei cu plângere împotriva actului administrativ prin care s-a finalizat procedura, atâta timp cât consideră că, în ceea ce o priveşte, actul are un caracter vătămător.
Astfel, este neîntemeiată susţinerea intimatei că plângerea formulată de petentă este inadmisibilă, în condiţiile în care ordonanţa nu exclude posibilitatea ca şi alţi participanţi la procedura de atribuire, în afara celor care au avut calitatea de părţi în procedura desfăşurată în faţa Consiliului, să atace în instanţa de contencios administrativ deciziile emise de Consiliu.
Este restrictivă cerinţa de calificare constând în deţinerea unei instalaţii de preparat mixturi asfaltice cu o capacitate de 40 tone/oră, în contextul în care durata contractului permite executarea lucrării cu instalaţii de capacitate mai mică.
Instanţa constată că impunerea capacităţii de 40 tone/oră pentru instalaţia tehnică în discuţie (de preparat mixturi asfaltice) este în mod corect calificată de Consiliu ca fiind o condiţie restrictivă, atât timp cât nu există o justificare tehnică adecvată a acestei cerinţe prin raportare la termenul de realizare a lucrării de 9
Citește mai mult
luni (reabilitare sistem rutier).Chiar în condiţiile în care turnarea covorului asfaltic presupune şi alte lucrări ce preced această operaţiune, termenul maxim total dc executare a lucrării de 9 luni permite realizarea acestei lucrări în termen şi cu respectarea parametrilor de calitate cu un utilaj de mixturi asfaltice cu capacitate de 30 tone/oră, caz în care cerinţa impusă de autoritatea contractantă operatorilor economici apare ca excesivă şi creează bariere artificiale în participarea la procedură.
Condiţie ca în scrisoarea de garanţie bancară să fie nominalizaţi toţi membrii asocierii ofertante. Asociere care a prezentat o scrisoare în care nu erau nominalizaţi toţi membrii săi. Respingere legală a ofertei, întrucât autoritatea contractantă riscă să nu poată executa scrisoarea de garanţie.
Curtea a constatat că acţiunea este neîntemeiată, în considerarea următoarelor argumente:
În fişa de date a achiziţiei, cap. VI.3.2 - Modul de constituire a garanţiei de participare s-a prevăzut că, „în cazul unei asocieri, scrisoarea de garanţie bancară va fi emisă în numele liderului
Citește mai mult
asocierii sau a unui membru al asocierii, cu nominalizarea tuturor celorlalţi membri ai asocierii de operatorii economici”.Asocierea reclamantei a prezentat o scrisoare de garanţie bancară emisă în numele liderului asocierii, fară nominalizarea celuilalt membru al asocierii.
Scopul constituirii garanţiei de participare este de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru (art. 84 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006).
Retragerea unui membru al asocierii, cu consecinţa modificării ofertei tehnice/financiare prezentată de asocierea de operatori economici, creează riscul pentru autoritatea contractantă de a nu-şi putea executa scrisoarea de garanţie conform dispoziţiilor legale, în ipoteza în care din conţinutul scrisorii de garanţie nu rezultă că oferta a fost prezentată în asociere.
Oferta care nu este însoţită de garanţia de participare, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire, este considerată ofertă inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. 1 lit. a) şi art. 33 alin. 3 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
In aceste condiţii, în mod legal autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei prezentate de asociere, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind neîntemeiate.
Comentariu
Am ales să reproducem în sinteză această hotărâre a Curţii de Apel Bucureşti, similară cu decizia civilă nr. 2495 din 11 iunie 2012, chiar dacă ea nu este una recentă şi nici nu dezleagă vreo mare problemă juridică (ceea ce ne-a determinat să nu o includem în precedentele volume de jurisprudenţă specializată), întrucât am observat în activitatea practică că încă mai sunt ofertanţi care participă la proceduri în asociere şi omit să nominalizeze în scrisorile de garanţie toţi membrii asocierii, ceea ce conduce la respingerea ofertelor lor, iar apoi, eventual, la formularea de contestaţii împotriva acestei respingeri.