Art. 46 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Art. 46

(1) Fără a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă conform prevederilor art. 173 sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, candidatul/ofertantul nu are dreptul ca în cadrul aceleiaşi proceduri:

a) să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale şi/sau comune, sub sancţiunea excluderii din competiţie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză;

b) să depună ofertă individuală/comună şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat.

c) să depună ofertă individuală/comună şi să fie nominalizat ca terţ susţinător în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat.

(2) Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa. În acest sens, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există.

(3) În sensul prevederilor alin. (2), prin întreprindere afiliată se înţelege orice subiect de drept:

a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; sau

b) care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept; sau

c) care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influenţa dominantă a unui alt subiect de drept.

Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;

OUG 76/2010 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 30 iunie 2010, Monitorul Oficial 453/2010;

OUG 143/2008 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 28 octombrie 2008, Monitorul Oficial 805/2008;

OUG 94/2007 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 26 septembrie 2007, Monitorul Oficial 676/2007;

Comentarii despre Art. 46 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. Formular de ofertă care cuprinde două preţuri, cel mai mic fiind justificat de acordarea unui discount de 10%. Ofertă care trebuie exclusă din competiţie întrucât cuprinde două propuneri financiare.
2. Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta şi considerentele deciziei Consiliului, nu numai dispozitivul

1. Consiliul a constatat că, prin decizia sa nr. 2952 din 14 iulie 2011, rămasă definitivă şi irevocabilă în urma exercitării controlului de legalitate de către instanţa competentă, s-a stabilit că, prin modul în care a elaborat oferta, în al cărei formular

Citește mai mult

de ofertă 10C şi deviz-ofertă a prezentat atât o propunere financiară de 30.352.123,79 lei, cât şi una de 27.766.911,79 lei - valoarea mai mică fiind justificată de acordarea unui discount de 10%, fară ca în documentele ofertei operatorului economic respectiv să se regăsească „formularul C2 - Centralizator financiar al obiectelor”, „formularul C4 - Lista cuprinzând cantităţile de lucrări” şi „Sumarul listelor de cantităţi” pentru valoarea finală a ofertei de 27.766.911,79 lei, petentă nu a respectat formularul 10C din documentaţia de atribuire şi nici documentaţia în ansamblul său, act în care nu a fost prevăzută nicio regulă privitoare la posibilitatea elaborării propunerilor financiare cu aplicarea de discount-uri, dar nici în cadrul criteriului de atribuire a contractului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” nu se regăseşte vreun factor de evaluare prin care să fie cuantificate avantaje rezultate din discount-uri aplicate ofertelor.

Prin adăugarea altor opţiuni la formularul standard de ofertă din documentaţia de atribuire, încălcând astfel dispoziţiile art. 170 din ordonanţă, s-a constatat că petentă a ofertat două preţuri în cadrul aceluiaşi formular de ofertă, rezultând astfel două propuneri financiare, una în valoare de 30.852.123,79 lei, fară TVA, iar alta în valoare de 27.766.911,79 lei, fară TVA, aferente satisfacerii aceloraşi cerinţe solicitate prin documentaţia de atribuire, astfel cum acestea au fost materializate în propunerea tehnică comună celor două oferte, oferta elaborată în acest fel atrăgând incidenţa dispoziţiilor art. 46 alin. 1 lit. a) din ordonanţă, potrivit cărora „fară a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă conform prevederilor art. 173 sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, candidatul/ofertantul nu are

dreptul ca în cadrul aceleiaşi proceduri: a) să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale şi/sau comune, sub sancţiunea excluderii din competiţie a tuturor candidaturilor/ ofertelor în cauză”. Decizia Consiliului astfel emisă a rămas definitivă prin neatacare pentru respectivul aspect, în termen legal, precum şi irevocabilă, prin menţinerea acesteia, în întregime, de către instanţa competentă a exercita controlul judecătoresc asupra deciziilor emise de către organismul administrativ-jurisdicţional.

Insistenţa autorităţii contractante în a declara ca fiind câştigătoare oferta depusă de petentă, împotriva celor dispuse prin decizia Consiliului nr. 2952 din 14 iulie 2011, relevă nesocotirea normelor art. 280 alin. 1 şi 3 din ordonanţă, precum şi a celor ale art. 281 alin. 1 şi 283 din acelaşi act normativ, potrivit cărora instanţa competentă să cenzureze legalitatea deciziilor pronunţate de Consiliu este curtea de apel şi nicidecum autoritatea contractantă, pe bază de păreri/puncte de vedere emise de diverse autorităţi, fie chiar şi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Curtea a apreciat că decizia actuală a Consiliului, atacată de petentă, este legală şi temeinică. Contrar susţinerilor petentei, Curtea a constatat că în mod corect contestaţia a fost soluţionată de completul Consiliului care a pronunţat decizia nr. 2952 din 14 iulie 2011 în aceeaşi procedură de atribuire. Aceasta întrucât art. 273 alin. 1 prevede că, pentru contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se va păstra continuitatea completului de soluţionare.

2. Nu sunt întemeiate motivele plângerii prin care se susţine nelegalitatea deciziei atacate, în condiţiile în care dispoziţiile deciziei nr. 2952 din 14 iulie 2011 sunt obligatorii pentru petenta autoritate contractantă şi, cum legea (art. 280) nu distinge, aceasta avea obligaţia de a respecta şi considerentele deciziei Consiliului menţionate, nu numai dispozitivul. Or, din considerente rezultă obligaţia autorităţii contractante de a face aplicarea art. 46 alin. 1 lit. a) din ordonanţă, şi nu aceea de a cere clarificări ofertantului care a depus două propuneri financiare.

In raport de caracterul obligatoriu al deciziei Consiliului, Curtea a apreciat că opinia Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice asupra problemei de drept ce a făcut obiectul litigiului nu prezintă relevanţă, după cum nu e relevant nici modul în care s-a punctat oferta în discuţie, atât timp cât aceasta trebuia exclusă din competiţie conform art. 46 alin. 1 lit. a) din ordonanţă.

Comentariu

In schimb, în decizia nr. 1933 din 26 mai 2011, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a precizat că ceea ce se impune cu caracter obligatoriu părţilor este dispozitivul deciziei în cuprinsul căruia se menţionează actele anulate şi măsurile dispuse autorităţii contractante pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, iar nu considerentele deciziei.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 28.10.2015

JURISPRUDENȚĂ

1. Nu este permis operatorului economic să depună o ofertă individuală/comună şi, totodată, să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul altei oferte la aceeaşi procedură de atribuire.
2. Autoritatea contractantă are dreptul, nu obligaţia, de a solicita clarificări

1. Analizând plângerea în raport de criticile formulate şi conform prevederilor legale, Curtea a constatat că aceasta este nefondată, având în vedere următoarele considerente:

Articolul 46 alin. 1 din ordonanţă stabileşte că, fară a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă sau de a

Citește mai mult

oferta pe mai multe loturi diferite, candidatul/ofertantul nu are dreptul ca, în cadrul aceleiaşi proceduri: a) să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale şi/sau comune, sub sancţiunea excluderii din competiţie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză; b) să depună ofertă individuală/comună şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat.

In speţă se constată că SC E.C. SA a depus o ofertă comună, în asociere cu JV RB. Gmbh - T. - A.A. şi SC T.C. SRL, fiind totodată nominalizată şi ca subcontractant în cadrul ofertei depuse de către SC M.I.G. SRL, astfel cum rezultă din înscrisurile de la dosar. In aceste condiţii, în mod corect autoritatea contractantă a procedat la excluderea de la procedură a ofertei depuse de către asocierea SC E.C. SA cu JV RB. Gmbh - T. - A.A. şi SC T.C. SRL, dispoziţiile art. 46 alin. 1 lit. b) sancţionând cu excluderea ofertei nerespectarea interdicţiei de a depune o ofertă individuală/comună şi de a fi nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte.

2. Cât priveşte criticile petentei referitoare la faptul că, înainte de a o exclude din procedură, autoritatea contractantă nu a transmis petentei ori SC M.I.G. SRL o solicitare de clarificare, instanţa reţine că, potrivit art. 201 din ordonanţă, autoritatea contractantă, pe de o parte, are dreptul, nu obligaţia, de a solicita clarificări, iar pe de altă parte, nu are dreptul ca, prin clarificările solicitate, să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, astfel că nesolicitarea de clarificări cu privire la calitatea în care SC E.C. SA participă la procedură nu îi poate fi reproşată, cu atât mai mult cu cât documentele anexate ofertelor erau suficient de clare.

Comentariu

Potrivit art. 201 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Din redactarea acestui text se observă că autoritatea are un drept de a solicita clarificări asupra ofertei, iar faptul că autoritatea a înţeles să nu îşi exercite acest drept nu poate fi sancţionat de Consiliu. In

sensul existenţei unui drept al autorităţii, iar nu a unei obligaţii, sunt şi normele de la art. 35 din Hotărârea Guvernului nr 925/2006: pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

De altminteri, clarificările (bazate sau nu pe art. 78 din Hotărârea Guvernului nr 925/2006) îşi au rostul atunci când documentele ofertei relevă un caz de îndoială, o situaţie ambiguă, echivocă, ce impietează realizarea evaluării ofertei, iar nu atunci când documentele ofertei sunt clare - de pildă, în sensul că nu acoperă cerinţele descrise de autoritate în documentaţia de atribuire - şi nu împiedică evaluarea ofertei.

Răspunde