Art. 44 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 4-a
Reguli de participare la procedura de atribuire
Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 4-a
Reguli de participare la procedura de atribuire
Art. 44
(1) Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea.
(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului.
| ← Art. 43 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de... | Art. 45 OUG 34/2006 Reguli de participare la procedura de... → |
|---|
1. Autoritatea contractantă nu poate avea calitate procesuală activă la Consiliu, deoarece ar însemna să îşi conteste propriile acte. însă, ea are această calitate în etapa procesuală a plângerii.
2. Ofertă depusă de o asociere de operatori economici. Contestaţie formulată doar de unul dintre asociaţi, în nume propriu. Lipsa calităţii procesuale active a contestatorului
1. Evident că în etapa procesuală a contestaţiei, ce se desfaşoară în faţa unui organ admi-nistrativ-jurisdicţional (Consiliul), autoritatea contractantă nu poate avea calitate procesuală activă, deoarece
Citește mai mult
aceasta ar însemna să îşi conteste propriile acte, ceea ce este în mod vădit lipsit de interes.In etapa procesuală a plângerii, însă, ce reprezintă o cale de atac împotriva deciziei Consiliului pronunţată în soluţionarea contestaţiei, ce poate fi asimilată recursului, autoritatea contractantă are dreptul şi interesul de a formula plângere atunci când soluţia Consiliului îi este defavorabilă, în sensul că anulează actele întocmite de aceasta.
Din acest punct de vedere nu poate fi acceptată paralela între poziţia Consiliului, autoritate administrativ-jurisdicţională ce soluţionează contestaţia, şi poziţia autorităţii contractante, parte în soluţionarea contestaţiei.
2. Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale active a ofertantei SC D.A. SARL, aceasta este întemeiată din următoarele considerente:
SC D.A. SARL a participat la procedura iniţiată de autoritatea contractantă în asociere cu SC B.C. SRL, contestaţia în faţa Consiliului fiind formulată doar de una dintre părţile asocierii. Deci, contestaţia a fost formulată în nume propriu de SC D.A. SARL, şi nu în numele asocierii care a participat la procedura de achiziţie publică.
Raportat la condiţiile de exercitare a acţiunii civile, Curtea a constatat că petentei îi lipseşte condiţia cumulativă a calităţii procesuale active şi subsecvent a interesului legitim născut şi actual, contestaţia fiind introdusă în nume propriu, nu în numele asocierii care a participat la procedura de achiziţie publică.
In fapt, în cadrul procedurii, SC D.A. SARL nu a depus în mod separat şi individual oferta, ci dimpotrivă, oferta a fost depusă de asocierea SC D.A. SARL şi SC B.C. SRL, în temeiul prevederilor art. 44 din ordonanţă. In schimb, contestaţia a fost formulată de SC D.A. SARL, fară a face menţiunea că ar fi făcută în calitate de lider al asocierii.
Potrivit jurisprudenţei, calitatea procesuală activă presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi cel care este titularul dreptului afirmat. Or, în speţă, petentă SC
D.A. SARL nu este titularul unui drept şi nici nu poate justifica un interes, ci doar asocierea din cadrul căreia aceasta a făcut parte şi cu care a înaintat oferta sa. Prin urmare, contestaţia introdusă de către SC D.A. SARL în nume propriu, nu în numele asocierii participante în cadrul procedurii de achiziţie publică, nu justifică calitatea procesuală activă ca element al exercitării contestaţiei. Această excepţie fiind una de fond, absolută şi peremptorie, se impunea soluţionarea ei cu prioritate, ceea ce ar fi făcut ca contestaţia să fie respinsă pe cale de excepţie.
Oricare operator economic membru al unei asocieri care a participat la procedura de achiziţie publică are calitatea de a formula contestaţie, iar contestaţia profită şi este considerată ca aparţinând tuturor membrilor asocierii.
In baza art. 137 C. proc. civ., instanţa, analizând excepţia lipsei calităţii procesuale active, a reţinut că este neîntemeiată, urmând a fi respinsă, deoarece, potrivit art. 44 din ordonanţă, mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fară a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct
Citește mai mult
de vedere formal asocierea.In acest context oricare operator economic al unei asocieri care a participat la procedura de achiziţie publică are calitatea de a formula contestaţie, iar contestaţia profită şi este consi
derată ca aparţinând tuturor membrilor asocierii, deciziile pronunţate fiind opozabile tuturor acestor membri.
Membrii asocierii nu pot fi priviţi ca distincţi de asocierea din care fac parte, formulând o ofertă comună. Orice contestaţie formulată de unul dintre membrii asocierii care depune oferta este considerată drept o contestaţie a asocierii înseşi. Cu atât mai mult cu cât în cauză contestaţia soluţionată de Consiliu a fost formulată chiar de liderul asocierii.
Prin urmare, Curtea a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a petentei, invocată de autoritatea contractantă în întâmpinare.
Comentariu
In ipoteza ofertării în asociere punctată mai sus, oricare dintre asociaţi are calitate procesuală activă, după cum judicios a sesizat şi Consiliul în unele dintre deciziile sale, elocventă fiind cea nr 2180 din 30 mai 2011, din care cităm:
„Raportat la art. 278 alin. 1 din ordonanţă şi art. 137 C. proc. civ., asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC T.R. SRL, ridicată de intervenientă, Consiliul observă că SC T.R. SRL a participat la licitaţia deschisă în discuţie în asociere cu numitele persoane juridice L.C., G.C., R.C., A.C. şi A., însă a depus contestaţia nr. 21119/21.04.2011 proprio nomine, deci nu în numele asocierii ofertante, cum eronat apreciază intervenientă.
SC T.R. SRL este constituită şi funcţionează ca persoană juridică de naţionalitate română, cu capacitate de folosinţă şi de exerciţiu specializată, conform obiectului de activitate cuprins în statut. In privinţa folosinţei drepturilor sale, societatea este supusă Legii nr 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi Decretului nr 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice1'1. Potrivit art. 41 alin. 1 C. proc. civ., orice persoană care are folosinţa drepturilor civile poate să fie parte în judecată. Prin urmare, şi SC T.R. SRL, reprezentată prin directorul său general, poate sta în faţa instanţelor judecătoreşti şi, implicit, a Consiliului, având capacitatea juridică necesară.
Legat de aspectul că societatea a înaintat contestaţia în nume propriu, sunt relevante prescripţiile art. 255 alin. 1 şi 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006:
«Art. 255. (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.
(2) In sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.»
Prin prisma acestor norme, este limpede că ordonanţa nu stabileşte legitimarea procesuală activă a contestatoarei în funcţie de calitatea sa de ofertant individual sau asociat. Are legitimare procesuală activă orice persoană care se consideră vătămată şi care: «a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.» Atât interesul legitim, cât şi riscul de a suferi un prejudiciu, se regăsesc în persoana SC T.R. SRL, care a participat cu ofertă comună la licitaţie şi care urma să execute o parte din contractul licitat în ipoteza în care ar fi fost atribuit asocierii din care face parte.
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede niciunde că, în cazul ofertanţilor asociaţi, contestaţia poate fi depusă numai de către toţi asociaţii, împreună, ci dimpotrivă, atribuie legitimare procesuală activă oricărei persoane care se consideră vătămată, cum s-a arătat mai sus. Aşadar, trebuie acceptat că SC T.R. SRL poate învesti şi sta nomine proprio în faţa Consiliului.
O asemenea abordare permisivă o regăsim şi în Directiva 89/665, care, prin art. 1 alin. 1, impune statelor membre să ia măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce priveşte procedurile de atribuire a contractelor care intră sub incidenţa directivelor comunitare relevante, hotărârile luate de autorităţile contractante pot fi revizuite eficient şi cât mai rapid posibil pe motiv că aceste hotărâri au încălcat legislaţia comunitară în domeniul achiziţiilor publice sau reglementările naţionale de punere în aplicare a legislaţiei respective. Statele membre au, de asemenea, obligaţia, în temeiul art. 1 alin. 3, de a se asigura că procedurile de revizuire sunt disponibile cel puţin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obţinerea unui anumit contract de achiziţii publice de bunuri sau achiziţii publice de lucrări și care a fost sau riscă să fie vătămată de o presupusă încălcare.
In practica sa, Curtea Europeană de Justiţie a subliniat în mod constant că principiul protecţiei jurisdicţionale efective constituie un principiu general al dreptului Uniunii (a se vedea Hotărârea din 13 martie 2007, Unibet, C-432/05, punctul 37 şi jurisprudenţa acolo citată). Legat de chestiunea contestatorului individual, parte a unei asocieri ofertante, în Ordonanţa sa din 4 octombrie 2007, cauza C-492/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în procedura Consorzio Elisoccorso San Raffaele împotriva Elilombarda Srl, Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca' Granda di Milano, la pct. 31 Curtea a statuat: «Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea formulată că articolul 1 din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în conformitate cu dreptul naţional, calea de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract să poată fi exercitată în nume propriu de către un singur membru al unei asociaţii temporare fără personalitate juridică, care, în această calitate, a participat la o procedură de atribuire a unui contract public şi căreia nu i s-a atribuit acest contract.»
Tot astfel, în hotărârea din 6 mai 2010, cauzele conexate C-145/08 şi C-149/08, având ca obiect două cereri de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulate în procedurile Club Hotel Loutraki AE, Athinaiki Techniki AE, Evangelos Marinakis împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, cu participarea Athens Resort Casino AE Symmetochon, Ellaktor AE, fostă Elliniki Technodomiki TEB AE, Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, fostă Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE, Leonidas Bombolas (C-145/08) şi Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) împotriva Ethnico Symvoulio Radiotileorasis, cu participarea Michaniki AE (C-149/08), Curtea a menţionat: «80. Ţinând seama de cele de mai sus, trebuie să se răspundă la prima întrebare adresată în cauza C-149/08 că dreptul Uniunii, în special dreptul la o protecţie jurisdicţiona-lă efectivă, se opune unei reglementări naţionale, precum cea în cauză în acţiunea principală, interpretată în sensul că membrii unei asociaţii temporare, ofertantă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, sunt lipsiţi de posibilitatea de a solicita, cu titlu individual, repararea prejudiciului pe care l-au suferit în mod individual ca urmare a unei decizii care a fost adoptată de o altă autoritate decât autoritatea contractantă, implicată în această procedură în conformitate cu normele naţionale aplicabile, şi care este de natură să influenţeze desfăşurarea procedurii.»
In categoria hotărârilor relevante poate fi inclusă şi cea pronunţată de Tribunalul Uniunii Europene la 19 martie 2010, cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE împotriva Comisiei Europene.
Aşadar, concluzia Consiliului este în sensul că SC T.R. SRL are calitate procesuală activă în cauză, excepţia ridicată de intervenientă fiind neîntemeiată şi, în consecinţă, respinsă ca atare. Implicit este respinsă şi excepţia lipsei calităţii de reprezentantă a SC T.R. SRL, întrucât aceasta a acţionat în nume propriu, iar nu în numele asocierii ofertante, situaţie în care nu avea nevoie de niciun mandat din partea acesteia.
Relevantă este, credem, şi Hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă (camera a cincea extinsă) din data de 25 martie 1999, cauza T-102/96, Gencor Ltd împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, punctul 40, în care Tribunalul a amintit că o acţiune în anulare introdusă de o persoană fizică sau juridică este admisibilă numai în măsura în care reclamantul are interesul ca actul atacat să fie anulat. Un astfel de interes nu există decât în cazul în care anularea actului este susceptibilă, în sine, să aibă consecinţe juridice.
Decizia nr 2717 din 17 mai 2012 a Curţii de Apel Ploieşti, Secţia a Il-a civilă, de contecios administrativ şi fiscal, este în acelaşi sens. In schimb, decizia civilă nr. 4025 din 25 octombrie 2011 a Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, se îndepărtează de această soluţie.