7. cerere de intervenţie formulată în procedura administrativ-jurisdicţională desfăşurată în faţa consiliului naţional de soluţionare a contestaţiilor. calificare juridică. contestare în instanţă. admisibilitate.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 1463 din data de 08.11.2016
Prin cererea adresată Curții de Apel Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, 14 octombrie 2016 și înregistrată sub nr. 880/39/2016, petenta S.C. "A"; S.A. , în contradictoriu cu intimații Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "B"; , S.C. "C"; S.A., Asocierea dintre S.C. "D"; S.R.L., S.C. "E"; S.R.L. și S.C. "E"; S.R.L., în temeiul art. 29 și următoarele din Legea nr. 101/2016 a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (denumit în continuare CNSC) în dosarele conexate 1859,1866/2016, solicitând: admiterea plângerii așa cum a fost formulată, și pe cale de consecința anularea/schimbarea în parte a Deciziei CNSC nr. 1696/C4/1859, 1866 din 30.09.2016 în ceea ce privește lotul 4, rejudecarea contestațiilor formulate de către contestatoarele S.C. "C"; SA și Asocierea dintre S.C. "D"; S.R.L. și S.C. "E"; S.R.L. pentru lot 4, cu consecința respingerii acestora, admiterea excepțiilor invocate de către S.C. "A"; SA și a cererilor de intervenție formulate, menținerea în totalitate a rezultatului procedurii de atribuire pentru lotul 4, a Raportului Procedurii de atribuire, a adreselor de comunicare în ceea ce privește declararea ofertei S.C. "A"; SA ca admisibilă și câștigătoare, precum și a adreselor nr. 768/16.08.2016 si nr. 781/19.08.2016.Cu cheltuieli de judecată.
În motivare a arătat că, la data de 05.05.2016, a fost publicat în SEAP Anunțul de concesionare nr. 2832/05.05.2016, privind organizarea licitației publice deschise în vederea atribuirii Contractului pentru Concesionarea serviciului public de colectare si transport a deșeurilor municipale solide în județul B.
Obiectul licitației publice a fost structurat pe cinci loturi (Lot 1, Lot 2, Lot 3, Lot 4 și Lot 5), criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă fiind "prețul cel mai scăzut";.
În cadrul procedurii de atribuire Lot 4, au depus ofertă următorii operatori economici:
- S.C. "A"; SA ;
- Asocierea dintre S.C. D"; S.R.L. și S.C. "E"; S.R.L. ;
- S.C. "F"; SA;
- S.C. "C"; S.A.
Prin Adresa nr. 712/05.08.2016 - înregistrată sub nr. E11355/05.08.2016, autoritatea contractantă a comunicat petentei faptul că oferta depusa de S.C. "A"; SA în cadrul Lotului 4 a fost declarată câștigătoare.
La data de 26.08.2016, S.C. "C"; SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul al 2 -lea, a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 727/11.08.2016, Raportului procedurii de atribuire, a Adreselor de comunitare a rezultatului proceduri către S.C. "C"; S.A. și S.C. "A"; S.A respectiv a Adresei nr. 768/16.03.2016 la notificarea prealabilă nr. 752/05.08.2016, criticând declararea ofertei SC "A"; ca fiind admisibilă și câștigătoare.
La data de 29.08.2016, S.C. "E"; SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul al 3-lea, a formulat contestație împotriva Adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 718/05.08.2016, respectiv a Adresa nr. 781/19.08.2016 emisă de autoritatea contractantă cu privire la notificarea prealabilă nr. 771/17.08.2016, criticând declararea ofertei SC "A"; S.R.L. ca fiind admisibilă si câștigătoare.
Petenta a formulat cereri de intervenție principala în ambele contestații formulate atât de către S.C. "C"; SA si S.C. "E"; SRL.
Prin Decizia nr. 1696/C4/1859,1866 CNSC a admis contestațiile formulate de către S.C. "C"; S.A. și SC "E"; SRL în contradictoriu cu ADI "B"; , dispunând anularea rezultatului procedurii în partea dedicată loturilor 1, 2, 4, și 5 si reevaluarea ofertelor depuse pentru aceste loturi.
În ceea ce privește cererile de intervenție formulate de către SC "A";, CNSC le-a admis în principiu, însă le-a respins în temeiul art. 67 din Cod procedură civilă.
Petenta învederează instanțe faptul că Decizia CNSC atacată prin prezenta plângere este netemeinică și nelegală din următoarele considerente:
1. Petenta invocă excepția lipsei calității procesuale active a S.C. "E"; SRL de a formula contestație, respectiv excepția lipsei calității de persoană împuternicită a S.C. "E"; SRL.
În motivare a arătat că potrivit art. 36 Cod procedură civilă, calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății.
Raportat la aceste prevederi, arată faptul că pentru a avea calitate procesuală activă în cadrul unei contestații în fața CNSC, persoana care formulează contestația trebuie aibă calitatea de persoană vătămată printr-un act al autorității contractante.
În conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, prin persoană care se consideră vătămată se înțelege orice operator economic care îndeplinește cumulativ mai multe condiții.
Or, în speța de fața una dintre contestațiile pentru lotul 4 din cadrul Procedurii de atribuire a fost formulată de către S.C. "E"; SRL , societate care nu are calitate de ofertant la procedura de atribuire.
Totodată S.C. "E"; SRL nu a făcut nici dovada mandatului său de a formula contestația în numele Asocierii, în calitate de ofertantă participantă la procedură.
O astfel de dovadă era necesară în cazul de față cu atât mai mult cu cât S.C. "E"; SRL nu are calitatea de lider al Asocierii dintre această societate și S.C. "D"; SRL.
2. Excepția lipsei calității de reprezentant al d-lui G.S.
Petenta critică Decizia CNSC sub aspectul respingerii excepției lipsei calității de reprezentant al dl. av. G.S. invocată în fata Consiliului, care a reținut la pag. 66 din Decizie că la dosarul cauzei se află originalul împuternicirii avocațiale pentru redactarea și semnarea contestației iar în temeiul art. 146 din Statului profesiei de avocat, legitimarea avocatului față de terți se face prin procură avocațială.
Ori, conform art. 80 Cod procedură civilă, petenta apreciază că în mod greșit Consiliul nu a verificat și partea pe care dl avocat o reprezintă în proces, în sensul de a stabili dacă domnul avocat reprezintă Asocierea dintre S.C. "E"; S.R.L. și S.C. "D"; S.R.L., sau doar prima societate menționată.
3. Excepția lipsei interesului SC "E"; SRL.
În motivare petenta a arătat că, SC "E"; S.R.L. nu a atacat rezultatul și raportul procedurii și nici oferta clasată pe locul 2, astfel petenta apreciază că în mod nelegal CNSC-ul a admis această contestația formulată de SC "E"; SRL, această societate neavând interes să anuleze adresele de comunicare a rezultatului procedurii fără să se anuleze și raportul procedurii.
Pe de altă parte contestatoarea nu a criticat oferta clasată pe locul 2 - S.C. "C"; SA ci oferta S.C. "C-a"; SA.
4. Excepția tardivității/inadmisibilității argumentelor aduse de către S.C. "C"; SA și S.C. "E"; SRL prin "concluziile scrise";.
Petenta a invocat prevederile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, arătând că a invocat această excepție datorită argumentelor noi aduse de către contestatoare pe calea scriptelor depuse ulterior formulării contestațiilor, însă CNSC a respins această excepție în mod nelegal.
În ceea ce privește fondul plângerii petenta arată următoarele:
1. CNSC a calificat în mod greșit cererile SC "A"; SA de intervenție ca fiind accesorii.
SC "A"; a formulat cererile de intervenție în interes propriu.
Pornind de la dispozițiile art. 61 Cod procedură civilă, în doctrina de specialitate s-a stabilit că, pentru promovarea unei cereri de intervenție principală, terțul intervenient trebuie să justifice un interes legitim propriu care ar putea fi afectat prin soluționarea litigiului ce poartă între părțile inițiale.
În prezenta speța, SC "A"; S.A. a fost declarată câștigătoare, fiind clasată pe locul I în cadrul procedurii de atribuire Lot 4. În acest context, societatea are un interes legitim propriu în legătură cu procedura de atribuire, reprezentat de menținerea poziției pe locul I, astfel încât Contractul pentru Concesionarea serviciului public de colectare si transport a deșeurilor municipale solide în județul B. să fie atribuit S.C. "A"; S.A. în urma finalizării procedurii de atribuire,
2. CNSC a reținut în mod greșit că oferta petentei nu îndeplinește criteriile de calificare privind inexistenta datoriilor la data de 30.06.2016.
Petenta subliniază faptul că suma menționată în certificatul de atestare fiscală nu este o creanță fiscală în sensul prevederilor Codul de procedură fiscală, această sumă rezultând din raporturile juridice contractuale dintre societate si Municipiul S., or, potrivit art. 2 alin. 4 din Codul de Procedură fiscală, acestea nu intră în sfera de aplicare a codului.
Mai mult prin răspunsul dat de către Municipiul S. în urma clarificărilor solicitate, acesta a precizat faptul ca suma înscrisă în certificatul de atestare fiscală NU reprezintă obligație fiscală și nu a avut termen de plată la data de 30.05.2016.
Astfel, având în vedere că în prezenta speță comisia de evaluare a verificat în mod temeinic îndeplinirea de către petentă a cerințelor de calificare, în conformitate cu art. 72 alin. 2) și art. 78 din HG nr. 925/2006, rezultă dincolo de orice dubiu faptul că au fost respectate prevederile legale din materie.
Nu în ultimul rând, petenta precizează că în legătură cu suma menționată în certificatul de atestare fiscala, a formulat cerere prin care am solicitat Municipiului S. constatarea compensării cu sumele de bani pe care aceasta le datorează în temeiul contractului încheiat cu petenta, sume care sunt cu mult mai mari decât cea menționata în certificatul de atestare fiscala, solicitare care a fost respinsă în mod nelegal, iar în prezent formează obiectul dosarului nr. 3670/36/2016 aflat pe rolul Tribunalului Suceava.
Concluzionând, având în vedere considerentele mai sus expuse, petenta apreciază că a îndeplinit cerința de calificare prevăzută la pct. III. 2.1. din Fișa de date.
3. CNSC a reținut în mod greșit că SC "A"; S.A. nu a inclus toate cheltuieli în tariful ofertat.
Petenta învederează instanței că a inclus în tariful ofertat toate cheltuielile aferente acestuia, în conformitate cu prevederile documentației de atribuire si a răspunsurilor la clarificări transmise de către autoritatea contractantă.
Petenta și-a fundamentat tariful ofertat în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, raportat și la propriile investigații care au stat la baza alcătuirii unei concepții și strategii proprii în ceea ce privește prestarea serviciului de colectare și transport a deșeurilor municipale.
Totodată precizează că referitor la costurile cu munca vie, CNSC-ul a reținut în mod vădit nefondat că acesta ar fi fost diminuat.
Așadar contrar celor reținute de către CNSC în Decizia contestată, costurile cu munca vie nu sunt discutabile ci rezultă din calcule aritmetice exacte, calcule pe care petenta le-a efectuat și depus la dosar.
În ceea ce privește autosesizările CNSC referitoare la numărul de autogunoiere din zona urbana, respectiv numărul de locuitori din mediul urban, acestea exced prevederilor documentației de atribuire, observațiile Consiliului fiind în contradicție cu modalitatea de prezentare a ofertei, ceruta de autoritatea contractantă.
Petenta mai precizează că sunt nefondate și aspectele reținute de către CNSC referitor la mențiunile din memoriul justificativ prezentat de către SC "A"; S.A. în ceea ce privește șoferii și muncitorii pentru autospecialele cu instalație de spălare.
Având în vedere faptul că echipamentul de lucru și protecția muncii se schimbă la un orizont fix de timp, indiferent dacă este utilizat (uzat) sau nu, deși activitatea de spălare și curățare a recipientelor se desfășoară numai 5 luni/an, iar aceea de colectare a deșeurilor voluminoase o data la două luni, cheltuielile cu echipamentul de lucru si protecția muncii au fost induse in fundamentarea tarifului la valoarea lor anuală, acest fapt nefiind de natură să creeze deloc un avantaj în raport cu ceilalți ofertanți.
Tot în mod greșit CNSC a reținut că SC "A"; nu ar fi dovedit cheltuielile cu spațiul de parcare, garaj și cheltuielile cu spălarea containerelor.
Petenta arată că cheltuielile necesare cu spălarea recipientelor au fost incluse în calculația tarifară, având în vedere că a ofertat o autospecială pentru spălat recipiente care lucrează 8 ore pe zi timp de 56,70 zile pe care lucrează un echipaj format dintr-un șofer si doi muncitori, pentru spălarea-igienizarea recipientelor fiind estimata o cantitate de apă de 1.190,63 mc, iar prețurile utilizate în ofertă sunt cele practicate de SC. "N.A."; SA: 3.52 lei/mc pentru apă potabilă si 2.55 lei/mc pentru canalizare-epurare.
Pentru toate considerentele expuse anterior, petenta solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată.
În drept a invocat disp. art. 29 și următoarele din Legea nr. 101/2016, precum și toate dispozițiile la care a făcut referire în cuprinsul prezentei.
Prin întâmpinare S.C. ";C"; SA, a solicitat respingerea plângerii formulată de către SC "A"; SA, cu privire la excepția tardivității/inadmisibilității argumentelor aduse de către S.C. "C"; S.A. prin concluziile scrise și pe cale de consecință să se mențină ca legală și temeinică Decizia CNSC.
În motivare a arătat că prin concluziile scrise S.C. "C"; S.A. nu a formulat noi capete de cerere si nici nu a invocat motive noi, ci a dezvoltat punctual contestația depusa, pe motivele existente, făcând trimitere la datele concrete din memoriile tehnico-economice ale ofertei S.C. "A"; S.A, puse la dispoziție spre consultare de CNSC. În mod pertinent si legal CNSC a reținut ca "legiuitorul nu interzice detalierea criticilor deja existente, ci numai de noi motive sau capete de cerere";, concluziile scrise depuse de SC "C"; S.A fiind analizate de CNSC "în măsura în care se refera la critici formulate inițial in contestație."
Cu privire la numărul insuficient de șoferi cuprins în ofertă de către petenta, învederează instanței faptul că acest punct a constituit unul din motivele de contestare a ofertei câștigătoare, cuprinse la punctul II lit. A din Contestație (structura și nivelul cheltuielilor cu munca vie).
În urma studierii memoriului tehnico-economic justificativ întocmit de oferta câștigătoare, s-a confirmat presupunerea făcută în contestație cu privire la numărul insuficient de șoferi cuprins în ofertă, fapt pe care l-a subliniat în concluziile scrise arătând concret numărul de șoferi (5,47) din ofertă, precizând că într-adevăr costurile cu munca vie au fost diminuate de către aceasta.
Ca atare CNSC a reținut prin Decizia emisa că motivele invocate în contestație sunt reale si pertinente si "reține că societatea câștigătoare si-a diminuat drastic costurile aferente forței de munca, fiind întemeiate criticile contestatoarelor pe acest motiv".
În concluzie solicită respingerea plângerii formulată de către SC A SA și menținerea Deciziei CNSC ca fiind temeinică și legală.
Prin întâmpinarea sa, Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "B";a arătat că își menține punctele de vedere transmise la CNSC, prin adresele nr. 817/30.08.20146 și 818/30.08.2016.
În drept a invocat disp. art. 31 alin. 2 din Legea nr. 101/2016.
Prin răspunsul la întâmpinare Asocierea dintre SC "E"; SRL și SC "D"; SRL a invocat excepția respingerii ca neavenită a plângerii formulate de intervenienta accesorie SC "A"; SA împotriva Deciziei CNSC nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016.
În motivare a arătat că prin intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016 s-a redus sfera persoanelor care pot formula plângere împotriva deciziei CNSC în conformitate cu art. 29 din Legea nr. 101/2016.
Din disp. art. 29 din Legea nr. 101/2016 se desprinde în principal faptul că, în calea de atac a plângerii nu se modifică cadrul procesual stabilit în fața CNSC-ului și nici nu se poate schimba calitatea părților, astfel rezultă că pe tot timpul litigiului SC A SA își va menține calitatea de intervenient accesoriu.
Prin urmare, calea de atac formulată de intervenientul accesoriu trebuie să respecte dispozițiile aret. 67 alin. 4 Cod procedură civilă, care precizează că:"Calea de atac exercitata de intervenientul accesoriu se socotește neavenita dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunțat la calea de atac exercitata ori aceasta a fost anulata, perimata sau respinsa fără a fi cercetata in fond";.
În cauză SC "A"; a formulat în fața CNSC cerere de intervenție voluntară în sprijinul autorității contractante, care însă nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC, astfel încât și calea de atac formulată de petenta din prezentul dosar este neavenită, după cum prevede art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă, urmând a fi respinsă ca neavenită.
Altfel spus, un intervenient accesoriu care promovează o cerere ce sprijină pârâtul în demersul său judiciar, nu poate tinde a exercita o cale de atac, în situația în care, partea în favoarea căreia a dorit să intervină în proces, nu a exercitat calea de atac.
Această situație ce determină sancțiunea respingerii plângerii ca neavenită, este impusă în mod evident de caracterul accesoriu al intervenției care permite altei persoane să intre în proces, într-o poziție procesuală de susținere a părții în favoarea căreia a fost făcută cererea de intervenție, față de care , se poate spune fără exagerare că se află chiar într-o poziție de subordonare.
Asocierea dintre SC "E"; SRL și SC "D"; SRL, arată că plângerea este neîntemeiată pentru următoarele considerente:
Referitor la excepția lipsei calității procesuale active a S.C. "E"; S.R.L. de a formula contestația, respectiv excepția lipsei calității de persoană împuternicită a S.C. "E"; SRL , solicită respingerea acestora arătând că, contestația administrativă a fost formulată de către Asociere și nu de către SC "E"; S.R.L.
Chiar și în ipoteza în care doar S.C. "E"; S.R.L. ar fi formulat contestație administrativă, aceasta avea calitate procesuală activă potrivit art. 2 alin. 2 din Legea nr. 101/2016.
Cu privire la excepția lipsei calității de reprezentant a av. G.S, solicită ca instanța să ia act că excepția în discuție nu a fost invocată în fața CNSC-ului de către petentă prin contestația administrativă, astfel încât, raportat la dispozițiile art. 30 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, aceasta nu poate fi invo9cată de către petentă.
Oricum excepția invocată este neîntemeiată raportat la legislația specifică profesiei de avocat. Legitimarea avocatului față de terți se face cu împuternicire avocațială, contestația administrativă fiind însoțită de împuternicire avocațială.
Asocierea dintre SC "E";SRL și SC "D"; SRL solicită de asemenea respingerea excepției lipsei de interes motivat de faptul că asocierea nu a contestat și raportul procedurii de atribuire.
În motivare arată că, solicitând în mod expres reevaluarea ofertelor contestate, este logic că admiterea contestației, conduce la întocmirea unui alt raport de evaluare, acesta fiind singurul act prin care se evaluează ofertele.
Invocând disp. art. 26 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 101/2016, Asocierea arată că, constatându-se că ofertele contestate nu au fost evaluate corect și dispunând evaluarea lor, este evident că implicit autoritatea contractantă va fi obligată să întocmească un nou raport de evaluare, care nu este în nici un caz condiționat de anularea primului raport.
Față de excepția lipsei de interes privind necontestarea ofertei de pe locul 2, arată că a fost vorba despre o eroare de tehnoredactare, arătând că interesul Asocierii este de a contesta atât oferta de pe locul I cât și pe cea de pe locul II, așa cum reiese din obiectul contestației administrative.
Referitor la tardivitatea completării/modificării motivelor contestației arată că și aceasta este neîntemeiată, invocând dispozițiile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016.
Pe altfel, așa cum reiese din alin. l de la pagina 68 a deciziei CNSC, chiar autoritatea administrativ jurisdicțională a constatat că prin concluziile scrise s-au dezvoltat punctele menționate în contestația administrativă.
Cu privire la motivul invocat de petentă, potrivit căruia în mod greșit CNSC ar fi calificat cererea de intervenție formulată de petentă ca fiind una voluntară/accesorie, iar nu principală cum a definit-o petenta, Asocierea precizează că și acest motiv este nefondat.
Potrivit art.17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, operatorii participanți la procedură pot formula doar cerere de intervenție voluntară (accesorie), iar nu principală.
Art. 2 Cod procedură civilă prevede că, dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică si în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare, însă este evident că în ceea ce privește posibilitatea altor persoane de a interveni într-un litigiu care se poartă între părțile originare, Legea nr. 101/2016, spre deosebire de codul de procedură civilă limitează acest drept doar la intervenția voluntară.
Prin urmare, fiind în prezența unei legi speciale, care derogă de la norma de drept comun în materia drepturilor procesuale, aceasta se aplică cu prioritate, astfel încât o cerere de intervenție formulată în faza administrativ jurisdicționala desfășurată la CNSC poate fi doar una accesorie.
Referitor la inexistența datoriilor petentei la data de 30.06.2016, Asocierea arată că, analiza acestui motiv al plângerii trebuie să pornească de la cerința cuprinsă în fișa de date Certificat fiscal privind plata impozitelor si taxelor locale eliberat de Primărie, astfel încât să reiasă ca ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor.
Prin Adresa nr. E10949/27.07.2016 înregistrată la A.D.I. "B"; cu nr. 683/27.07.2016, SC "A"; SA susține că suma respectivă nu reprezintă creanță fiscală, aceasta fiind rezultată în urma unor raporturi juridice contractuale și nu a avut termen de plată 30.06.2016.
Se poate observa că în fișa de date nu se distinge între creanțe fiscale, bugetare, care izvorăsc din lege sau din contract, astfel încât trebuie respectat principiul de drept, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Totodată, trebuie avut în vedere că, deși cunoștea că are datorii către bugetul local, SC "A"; SA nici nu a solicitat clarificări pentru cerința prin care se solicită certificate fiscale care să ateste inexistența datoriilor către bugetul local și nici nu a contestat-o acceptând-o pur și simplu, astfel încât oferta trebuia să fie în concordanta cu documentația de atribuire.
În ceea ce privește incidența compensării sumelor reciproce, aceasta nu are relevanță, cu atât mai mult cu cât acțiunea invocată de petentă a fost introdusă după introducerea contestației administrative, demonstrând astfel caracterul litigios al sumelor pretinse de petentă de la municipiul S.
Față de toate aceste considerente, Asocierea apreciază că în mod corect a constatat CNSC faptul că există datorii către bugetul local, reprezentate de creanțe bugetare.
Neîntemeiate sunt și susținerile petentei referitoare la faptul că în mod greșit ar fi considerat CNSC că nu a fundamentat în mod corect tariful ofertat, conform documentației de atribuire și Ordinul președintelui ANRSC nr. 109/2007.
Referitor la costurile cu munca vie, CNSC a reținut că acestea au fost diminuate pentru a se obține un tarif cât mai mic și implicit un punctaj cât mai mare, chiar și cu consecința nerespectării documentației de atribuire și a legislației incidente.
În legătură cu acest aspect, se poate observa că, inclusiv petentă, în primul alineat de pe ultima pagină a plângerii susține că, pentru personalul tehnic, economic și socio-administrativ au fost luate în calcul cheltuieli anuale în valoare de 41.250 lei/an, fără a se cunoaște cu exactitate care este numărul personalului TESA și nivelul de salarizare al acestuia, fiind de notorietate faptul ca personalul TESA are un nivel de salarizare decât cel aplicabil muncitorilor necalificați și nu poate fi remunerat cu salariul minim pe economie.
Un alt aspect, cât se poate de relevant reținut de CNSC este acela că, deși în caietul de sarcini se prevede un program de prestare a activității de luni până sâmbătă, în fișa de fundamentare a tarifelor nu se regăsește costul cu sporul reglementat de art. 137 din Codul Muncii. Prestarea muncii în zilele de sâmbătă este permisă, în condițiile legii, însă salariații care prestează muncă sâmbăta beneficiază de un spor.
În condițiile în care petenta a menționat că pentru fiecare angajat costurile salariate sunt de 1.250 lei este evident că petenta a fundamentat în mod incorect tariful ofertat fără evidențierea sporului pentru muncă în zilele de repaus, care se acordă salariaților care prestează munca în zilele de sâmbătă.
Tot neîntemeiate sunt și susținerile referitoare la faptul că, petenta ar fi făcut dovada cheltuielilor cu spațiul de parcare, garaj și cele cu spălarea containerelor.
Cu privire la acest aspect, CNSC a determinat că pentru energia electrica tehnologică aferenta spațiului de parcare, garajului și spălării containerelor, costul anual este de 996,48 lei, adică de 85 lei/lună, inacceptabil pentru o activitate economică, în condițiile în care o locuință are în mod obișnuit un consum lunar mai mare.
Față de toate aceste considerente Asocierea dintre S.C. "D"; S.R.L. și S.C. "E"; S.R.L. solicită respingerea plângerii, cu cheltuieli de judecată.
Pentru termenul de judecată din 1 noiembrie 2016 petenta S.C. "A"; SA a invocat excepția de neconstituționalitate a disp. art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, solicitând instanței ca în urma analizării condițiilor de admisibilitate să sesizeze Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor legale indicate, întrucât acestea aduc atingere art. 1 alin. 5, art. 16 și art. 24 din Constituția României.
Prin punctul de vedere depus la dosar la pag. 165 Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "B"; arată că, având în vedere că instanța în fața căreia s-a ridicat excepția nu are de verificat decât îndeplinirea condițiilor de admisibilitate a excepției, condiții care, în fapt, sunt și condiții de admitere a cererii de sesizare a Curții Constituționale, fără a se putea pronunța asupra temeiniciei, încheierea fiind doar un act procedural ce nu echivalează cu o soluție sau cu o antepronunțare, lasă la latitudinea instanței să verifice strict îndeplinirea condițiilor de admisibilitate prevăzute de lege și, în cazul în care constată îndeplinirea acestora, să sesizeze, printr-o încheiere motivată, Curtea Constituțională cu soluționarea excepției.
SC "C"; S.A., prin punctul său de vedere depus la dosar solicită respingerea excepției de neconstituționalitate a disp. art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 ca neîntemeiată, deoarece aceste dispoziții sunt constituționale în raport cu criticile formulate.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin Decizia nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarele conexate nr. 1859 și nr. 1866/2016, în temeiul art. 26 alin. 2 și 5 din Legea nr. 101/20016 s-au admis contestațiile formulate de S.C. "C"; S.A. și S.C. "E"; S.R.L. în contradictoriu cu Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "B"; și s-a dispus anularea rezultatului procedurii în partea dedicată loturilor 1, 2, 4 și 5 și reevaluarea ofertelor depuse pentru aceste loturi iar în conformitate cu art. 61 alin. 3, art. 63 și art. 64 alin. 2 din Codul de procedură civilă, coroborate cu art. 17 alin. 3 din legea nr. 101/2016 au fost încuviințate în principiu cererile de intervenție formulate de S.C. "A"; SA și de SC "G"; SRL, pe care le-a respins în temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă.
Așa cum rezultă din dispozitivul deciziei, petenta S.C. "A"; SA a avut, în procedura administrativ jurisdicțională, calitatea de intervenient accesoriu în interesul autorității contractante Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "B";, iar partea pentru care a intervenit nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC.
Acesta este motivul pentru care intimata Asociația S.C. "C"; S.A. și S.C. "E"; S.R.L. a solicitat respingerea ca neavenită a plângerii formulate de intervenienta accesorie S.C. "A"; SA, excepție asupra căreia Curtea se va pronunța cu precădere conform art. 248 Cod procedură civilă.
Pentru soluționarea excepției Curtea reține că procedura administrativ jurisdicțională desfășurată în fața Consiliului reprezintă un prim grad de jurisdicție pe care contestatorii l-au exercitat în baza art. 21 alin. 4 din Constituție. Așadar, în baza dreptului lor de opțiune au ales să formuleze contestație conform Capitolului III din 101/2016 deși aveau posibilitatea de a formula contestație pe cale judiciară conform Capitolului VI din lege. Al doilea grad de jurisdicție se desfășoară, indiferent de opțiunea contestatarilor, în fața instanțelor de judecată, respectiv secția de contencios administrativ și fiscal a curții de apel. Raportat la caracterul de cale de atac a plângerii, similar recursului, este evident că aceasta este o etapă a fazei judecății, împrejurare în care, poate fi exercitată numai de cei care au avut calitate de parte în etapa administrativ jurisdicțională.
Relevante în acest sens sunt și dispozițiile art. 29 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora
"(1) Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către oricare dintre părțile cauzei, cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.
(2) În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în fața Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părților, cauza sau obiectul contestației și nici nu se pot formula pretenții noi";.
În ce privește situația intervenientului accesoriu, inclus în noțiunea de "parte"; conform textului menționat, Legea nr. 101/2016 nu are prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun.
Pentru a verifica posibilitatea intervenientului accesoriu de a exercita calea de atac a plângerii, în situația, în care, partea pentru care a intervenit nu a uzat de această cale, Curtea are în vedere norma de trimitere din art. 68 din lege potrivit căreia "Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare";.
Conform dispozițiilor la care se face trimitere și care au incidență în speță, respectiv art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă "Calea de atac exercitată de intervenientul accesoriu se socotește neavenită dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunțat la calea de atac exercitată ori aceasta a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond";.
Prin urmare, în situația când poziția intervenientului a fost exclusiv de a apăra dreptul uneia din părțile unui proces și a avut o poziție procesuală subordonată părții în interesul căreia a intervenit plângerea, aceasta se socotește neavenită dacă, partea pentru care a intervenit nu a făcut ea însăși plângere. Sancțiunea este firească, de vreme ce, potrivit art. 61 alin. 3 Cod procedură civilă, intervenientul accesoriu "sprijină numai apărarea uneia dintre părți"; iar potrivit art. 67 alin. 3 din Cod "Intervenientul accesoriu poate să săvârșească numai actele de procedură care nu contravin interesului părții în favoarea căreia a intervenit";.
Rezultă așadar că recursul intervenientului accesoriu este socotit neavenit când motivele de fapt și de drept care fundamentează plângerea se referă la apărările făcute în favoarea părții pentru care a intervenit.
Dar, în speță, petenta S.C. "A"; SA, prin plângerea formulată, a invocat și greșita calificare dată cererii sale de intervenție, socotind că a formulat o cerere de intervenție principală.
Asemenea critici nu pot fi încadrate în categoria apărărilor făcute în interesul autorității contractante, motiv pentru care va respinge excepția inadmisibilității plângerii ca nefondate.
Pe fondul plângerii, Curtea va analiza cu prioritate critica ce se referă la greșita calificare a cererilor de intervenție.
Prin cererile de intervenție înregistrate la CNSC sub nr.27062/05.09.2016 petenta S.C. "A"; SA a solicitat respingerea contestației formulate de către contestatoarea SC "C"; SA, admiterea cererii de intervenție principală și menținerea în totalitate a Raportului Procedurii de atribuire și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii.
Constatând că obiectul cererilor de intervenție este acela de respingere a contestației și menținerea actelor autorității contractante, CNSC în temeiul art. 152 Cod procedură civilă a recalificat cererea de intervenție ca fiind în interesul autorității contractante.
Pentru a califica cererea de intervenție adresată Consiliului, Curtea reține că potrivit art. 61 alin. 2 și 3 din Codul de procedură civilă "Intervenția este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta."; și "Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți";.
Spre deosebire de cererea de intervenție accesorie, care are natura juridică a unei apărări, intervenția principală este folosită de terțul care urmărește să i se recunoască un drept propriu. Tocmai de aceea cererea de intervenție în interes propriu este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 Cod procedură civilă) și se îndreaptă împotriva ambelor părți în proces.
În mod specific, în procedura administrativ jurisdicțională, cererea de intervenție principală trebuie să aibă conținutul de la art. 10 din Legea nr. 101/2016 cu " precizarea actului atacat al autorității contractante";(lit.d). În plus, intervenientul principal, pentru a justifica legitimarea procesuală, trebuie să urmeze procedura notificării și să fie vătămat printr-un act al autorității contractante condiție impusă de art. 8 din lege "Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim";.
În cazul unei cereri de intervenție principală, dreptul dedus judecății este unic, dar revendicat de către cele două părți. În speța dedusă judecății, dreptul invocat de celelalte contestatoare este cel de anulare a raportului procedurii și reevaluarea ofertelor de către autoritatea contractantă, în timp ce dreptul invocat de intervenientă este cel de menținere a raportului procedurii.
Prin urmare, nu este îndeplinită cerința, prevăzută la art. 62 alin. 2 din Codul de procedură civilă, ca dreptul dedus judecății de către contestatoare să fie pretins, pentru sine, de către intervenientă. Față de cele solicitate prin cererea de intervenție, Consiliul a reținut în acord cu dispozițiile legale poziția procesuală a SC "A"; SA ca fiind una de sprijinire a autorității contractante.
Este adevărat că potrivit art. 22 alin. 4 din Codul de procedură civilă "Judecătorul dă sau restabilește calificarea juridica a actelor si faptelor deduse judecații, chiar dacă părțile le-au dat o alta denumire"; și aceste dispoziții sunt aplicabile și în fața Consiliului în baza ar. 68 din Legea nr. 101/2016, însă în situația în care se constată că părțile nu doresc o asemenea recalificare și își exprimă în mod expres dezacordul în legătura cu recalificarea denumirii sau a temeiului juridic al acțiunii, Consiliul sau instanța este obligată să se abțină de la recalificarea în discuție și să dea eficiență principiului disponibilității, deoarece așa cum prevede art. 9 alin. 2 din Codul de procedură civilă "Obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților";.
În consecință, Consiliul era obligat să dea eficiență principiului disponibilității părților în proces și să respingă cererea de intervenție voluntară principală ca inadmisibilă, deoarece prin cererea de intervenție petenta nu a invocat o vătămare care să justifice o contestație în fața Consiliului și nu solicită obligarea autorității la o anumită prestație.
Având în vedere că și în calea de atac a plângerii petenta insistă ca cererea ei să fie soluționată pe calea procedurală aleasă, în baza dispozițiilor art. 34 Legea nr. 101/2016, Curtea va admite plângerea împotriva Deciziei nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, va modifica decizia atacată în sensul ca va respinge contestația formulată de SC "A"; SA ca inadmisibilă.
Având în vedere modalitatea de soluționare a contestației, Curtea nu va mai analiza excepțiile și motivele de fapt și de drept invocate de petentă.
Prin cererea depusă la termenul din 01.11.2016, petenta SC "A"; SA a solicitat sesizarea Curții constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 motivând că acestea aduc atingere art. 1 alin. 5, art. 16 și art. 24 din Constituție.
Dispozițiile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, apreciate de petentă ca fiind neconstituționale au următorul conținut: "Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia";.
Analizând cererea de sesizare a Curții Constituționale, instanța constată că potrivit art. 29 din Legea nr. 47/1992, pentru sesizarea curții constituționale cu o cerere de soluționare a excepției de neconstituționalitate este necesar a fi întrunite următoarele condiții cumulative: dispoziția legală ce face obiectul excepției să aibă legătură cu cauza, prevederile contestate să nu fi fost declarate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale și prevederile contestate să fie în vigoare la data sesizării Curții.
Pentru a stabili dacă prima condiție impusă de art. 29 din Legea nr. 47/1992 este îndeplinită, Curtea reține că o anumită dispoziție legală are legătură cu soluționarea cauzei, atunci când de modul în care este interpretată și aplicată depinde soluția ce se va pronunța, fiind esențială pentru rezolvarea plângerii împotriva deciziei CNSC.
Cu alte cuvinte, este necesar ca de norma a cărei neconstituționalitate se invocă să depindă soluția ce se va pronunța în proces, și anume dacă pretențiile deduse judecații vor fi admise sau respinse în fond ori pe calea unei excepții. Or, prevederile legale a căror constituționalitate este contestata, nu îndeplinesc, față de soluția dată cererii petentei, cerința legală de a avea legătură cu soluționarea cauzei. Ele reglementează aspecte care vizează fondul prezentei cauze care nu poate fi analizat de instanță în condițiile în care contestația a fost respinsă ca inadmisibilă.
Indiferent de modul în care ar fi interpretat și aplicat art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, nu poate influența respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție principală.
Având în vedere că cererea de sesizare a Curții Constituționale nu îndeplinește una din condițiile cumulative, Curtea de Apel Suceava - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, prin decizia nr.1463/08.11.2016, a respins-o ca inadmisibilă și, în temeiul art. 453 Cod procedură civilă, reținând culpa procesuală a petentei instanța a obligat-o să plătească intimatei Asociarea "D"; SRL și S.C. "E"; SRL
Curtea de Apel Suceava - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, prin decizia nr.1463/08.11.2016, a respins excepția inadmisibilității plângerii ca nefondat; a admis plângerea formulată de petenta S.C. "A"; S.A. împotriva Deciziei nr. 1696/C4/1859, 1866 din 30 septembrie 2016, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor; a modificat în parte Decizia nr. 1696/C4/1859,1866/30.09.2016 a CNSC; a respins cererile de intervenție principală formulate de petenta SC "A"; SA ca inadmisibile; a menținut celelalte dispoziții ale deciziei; a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale ca inadmisibilă; a obligat petenta să plătească intimatului Asocierea "D"; SRL și S.C. "E"; SRL cheltuieli de judecată.
| ← Imposibilitatea pentru instanţa sesizată cu acordul de... | Codul de procedură fiscală. măsuri asigurătorii. condiţii → |
|---|
