Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziții publice. condițiile adaptării contractului.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel ALBA IULIA Decizie nr. 1744 din data de 21.11.2016
Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziții publice. Condițiile adaptării contractului.
Având în vedere că în cauză, contractul de lucrări este încheiat în baza OUG nr.34/2006, prevederile care reglementează adaptarea contractului pot fi doar cele speciale reglementate de OUG 34/2006 - art.252, fără ca acestea să poată fi complinite cu prevederile dreptului comun referitoare la impreviziune, în speță dispozițiile art.1271 din Codul Civil invocate de reclamantă.
Secția de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 1744/21 noiembrie 2016
Prin sentința nr…/CA/2016 Tribunalul Sibiu a respins acțiunea în contencios - administrativ formulată și precizată de reclamanta S.C D. SA, prin administrator judiciar Casa de Insolventa T. Filiala C. SPRL împotriva pârâtei SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE gaze NATURALE R. S.A. A obligat reclamanta la plata către parata a sumei de 11050 lei cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C D. SA prin care a solicitat admiterea recursului, anularea sentinței atacate și rejudecând cauza în fond, să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost aceasta precizată.
În expunerea motivelor, s-au arătat în esență următoarele:
OUG nr.34/2006 reprezintă legea specială în ceea ce privește contractul de lucrări pentru sonda 1 Idiciu, însă aceasta trebuie coroborata si cu prevederile Codului civil, iar aplicabilitatea OUG nr.34/2006 nu exclude completarea acesteia cu prevederile Codului civil în ceea ce privește aspectele nereglementate de Ordonanța.
Reținerea instanței de fond, conform căreia în cauza au autoritate de lucru judecat cele statuate prin Decizia pronunțată în dosarul nr…/…/2013 cu privire la natura juridică a contractului de execuție lucrări este neîntemeiată și nelegală, litigiul care a făcut obiectul dosarului nr…/…/2013 purtându-se între alte părți. Astfel, consideră că, în cauza, nu exista autoritate de lucru judecat cu privire la natura contractului de achiziție publică, nefiind îndeplinite condițiile prescrise de lege în acest sens.
S-a mai reținut de către instanța de fond și faptul ca in caietul de sarcini au fost estimate mai multe dificultăți de foraj, dificultăți menționate și în raportul de expertiza efectuat în cauza, unde s-a arătat că din rapoartele de foraj rezultă că pe intervalul 1300 m - 3200 m s-au obiectivat dificultăți de foraj generate de tendința de deviere naturala a găurii de sonda, care nu au fost estimate in proiect. Tot în expertiză se relevă că, în proiect s-a prevăzut efectuarea unor măsurători de deviație la trei adâncimi, respectiv: 1300 m, 3330 m și 3900 m și la marșurile de schimbare a sapelor, iar recurenta nu a realizat aceste măsurători.
Apreciază că efectuarea acestor măsurători nu ar fi putut conduce la reducerea duratei sondei, nefiind probat raportul de cauzalitate între cele două.
La înaintarea ofertei recurenta nu a putut avea în vedere decât durata estimată de către proiectant a lucrărilor pana la atingerea adâncimii-ținta. Este de menționat și faptul că fiecare zi de foraj suplimentară, care nu este datorată culpei executantului (antreprenorului general) generează costuri suplimentare cu personal, combustibil, uleiuri, fluid de foraj, apa tehnologică, etc.
În cazul în care proiectul nu prevede o posibilitate de prelungire a duratei, antreprenorul general este lipsit de orice mijloace de a estima costul real al lucrărilor anterior executării forajului și de adaptare a ofertei la condițiile concrete și imprevizibile. Riscurile avute în vedere de recurentă la încheierea contractului sunt indisolubil legate de proiectul pus la dispoziție de către intimata-parata, în limita informațiilor furnizate în acel moment.
Chiar în contract, în art.4.3 coroborat cu art.4.1 se prevede pe de-o parte faptul că prețul pentru lucrările executate este de 10.900.000 lei, iar, pe de altă parte lucrările sunt descrise la art.4.1 ca fiind "Lucrări pregătitoare provizorii foraj si probe de producție la sonde 1 Idiciu, in perioada convenita si in conformitate cu obligațiile asumate în prezentul contract", cu precizarea că, perioada convenita, respectiv termenul de execuție este prevăzut la art.5.1 din contract, anume 9 luni.
Ori, însăși premisele pe care le-au avut părțile în vedere la încheierea contractului, s-au schimbat în mod esențial, in sensul ca durata de execuție s-a majorat cu un număr de 37 zile fără a exista o culpa a antreprenorului general pentru aceasta durata suplimentara.
Instanța de fond, a mai reținut si faptul că ar fi aplicabile în cauză prevederile art.252 lit.j din OUG nr.34/2006, care prevăd că în caz de lucrări suplimentare se aplică procedura de negociere fără publicarea de anunț prealabil.
Societatea a încercat negocierea cu autoritatea contractanta, însă negocierile au eșuat. În aceste condiții, interpretarea dată de instanța de fond duce tocmai inaplicabilitatea textului legal, antreprenorul neavând un drept realizabil, ci doar posibilitatea de participare la o negociere a cărui rezultat este stabilit unilateral.
Raportat la concluziile expertizei, s-a mai reținut de către instanța de fond și de expert în expertiza administrată în cauza și faptul că după adâncimea de 1900 m, scăderea vitezei de forare s-a datorat utilizării motorului de fund pentru dirijarea sondei. Aceasta soluție tehnica a fost impusa de către intimata-parata, care ar trebui sa își asume și orice consecințe în execuție datorate acestei soluții tehnice. Menționează că obiectul Actului adițional nr.2 încheiat între părți este în întregime diferit față de obiectul prezentului dosar.
În sentința s-a mai reținut în mod neîntemeiat că, cauzele depășirii duratei proiectate sunt orele de reparații și mentenanță.
Cu toate acestea, prin Raportul de expertiza administrat în cauza se relevă fără dubiu ca, pe de-o parte este exclusa orice culpa a executantului în apariția dificultăților de foraj prezentate apărute la sonda 1 Idiciu, iar pe de altă parte, din răspunsul la obiectivele 6 si 14 din Raportul de expertiză, se arată că din totalul de 1572 ore care excede duratei proiectate a respectivului interval, numai 887,5 ore reprezintă intervalul de timp productiv pentru efectuarea lucrărilor suplimentare generate de cauzele geo-fizice, iar nu tehnice (sape) - aceasta fiind în fapt perioada pentru care recurenta a solicitat sumele ce fac obiectul prezentului litigiu.
În acest context, instanța de fond concluzionează că nu există împrejurări/circumstanțe imprevizibile care să justifice prelungirea duratei de foraj și că acesta reprezenta un risc cunoscut de reclamantă, astfel că nu se impune aplicarea art.14.1 din contract privind modificarea prețului cu cheltuieli suplimentare datorate prelungirii contractului prin apariția dificultăților de foraj.
Consideră că un motiv fondat pentru formularea prezentei căi de atac este faptul ca instanța nu a luat în considerare nici măcar unul dintre aceste aspecte privind solul de la asemenea adâncimi.
Referitor la natura juridica a contractului de lucrări (foraj), se arată că instanța a afirmat aplicabilitatea exclusiva a prevederilor Ordonanței, întrucât Contractul este unul administrativ al cărui preț nu poate fi ajustat, astfel că este inadmisibilă orice asociere de regim juridic cu antrepriza, fiind de plano inaplicabile prevederilor Noului cod civil în general și cele din materia impreviziunii, în special.
Este adevărat ca, potrivit art. 3, alin. (1) lit. f, art. 31 lit. a), art. 4, alin. (1), art. 241, alin. (1) lit. a) si alin., (2) din Ordonanța, contractul de lucrări de foraj încheiat ca efect al atribuirii printr-o procedură de achiziție publică este un contract sectorial (administrativ) de achiziție publică, apartenent tipologiei contractului de lucrări. Nu poate fi ignorat ca, potrivit prevederilor art. 3, alin. (1) lit. e) din Legea nr.51/1990 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, se pot realiza ";[...] numai cu respectarea autorizației de construire, precum și a reglementărilor privind proiectarea și executarea construcțiilor, e) lucrări de foraje și excavări necesare pentru efectuarea studiilor geotehnice și a prospecțiunilor geologice, proiectarea și deschiderea exploatărilor de cariere și balastiere, a sondelor de gaze și petrol (s.n.), precum și a altor exploatări de suprafață, subterane sau subacvatice;";.
Așadar, lucrările de foraj sunt lucrări de construcții supuse autorizării.
Mai mult, în jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii Europene a definit contractele de achiziții publice de lucrări ca fiind contracte cu titlu oneros încheiate, în scris, între un antreprenor si o autoritate contractanta. Așadar, jurisprudența CJUE recunoaște expressis verbis dubla natură juridică de antrepriza și contract administrativ pentru contractele de achiziție publică de lucrări.
De asemenea, trebuie observat că Ordonanța, nu reglementează de plano integral regimul juridic al unui atare contract, preocuparea legiuitorului vizând primordial procedura de atribuire a respectivelor contracte administrative (art. 9 lit. a din Ordonanța), urmând ca în lipsa unor prevederi derogatorii de la dreptul comun în legislația speciala din materia achizițiilor publice, dreptul comun să guverneze Contractul sub aspectul conținutului concret al raportului juridic obligațional izvorât din acesta.
În materia contractelor sectoriale de achiziție publica legiuitorul a reglementat posibilitatea atribuirii acestuia sau, a fortiori a unui act adițional la un atare contract (accesorium sequitur principale), prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare [art. 250, alin. (1) lit. d) din Ordonanța, printre alte cazuri, in ipoteza reglementata de dispozițiile art. 252 lit. j) din Ordonanța.
Instituția impreviziunii este deplin compatibilă și aplicabilă în materia contractelor sectoriale de achiziție publică, fiind permisă adaptarea convențională a Contractului prin intermediul procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare în cazul în care contractarea unor lucrări suplimentare/adiționale a devenit necesară pentru îndeplinirea contractului datorita unor circumstanțe imprevizibile (cazul din speța).
De altfel, referitor la aceeași Sonda 1 Idiciu și pentru aceleași cauze tehnice care ar fi impus identitate de tratament juridic, pârâta a inițiat și derulat, în doua rânduri, procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, conform prevederilor art. 252 lit. j) din Ordonanța.
Potrivit art. 9, alin. (3) fraza I din Contract, executantul nu va fi răspunzător pentru proiectul și caietele de sarcini care nu au fost întocmite de el, întrucât, potrivit art. 10.4. din Contract, achizitorul are obligația de a pune la dispoziția executantului întreaga documentație necesară pentru execuția lucrărilor contractate, achizitorul fiind pe deplin responsabil de exactitatea documentelor și a oricăror alte informații furnizate executantului, potrivit art. 10.7. din Contract.
În acest cadrul contractual, prevederile art. 14.1 din Contract, statuează ca: "In cazul in care: i) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute; sau ii) condițiile climaterice excepțional de nefavorabile; sau iii) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului si nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptățesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, atunci, prin consultare, părțile vor stabili: (1) orice prelungire a duratei de execuție la care executantul are dreptul; (2) totalul cheltuielilor suplimentare, care se va adăuga la prețul contractului".
În ceea ce privește dispozițiile legale incidente în speță, se invocă prevederile art. 1867 NCC, 1271 NCC și art.252 lit. j din Ordonanță aplicabile în materia contractelor sectoriale de achiziție publică.
Clauza înscrisă în art. 14.1. din Contract, activată în mod indubitabil în contextul factual constituie o atare clauza de impreviziune, care face o aplicația prevederilor art. 1271 NCC, respectiv art. 252 lit. j) din Ordonanța, precum și o derogare de la prevederile art.1867, alin.(1) și (2) NCC.
In speța, raportat la probatoriul administrat, se observă faptul ca dificultăți tehnice apărute în cursul forajului se circumscriu situației premise apte să declanșeze mecanismul impreviziunii în temeiul art. 14.1. din Contract, întrucât contextual factual invocat în modelul juridic al reclamantei răspunde exigentelor art. 1271 NCC și art. 252 lit. j) din Ordonanță.
Concluzia se impune cu prisosință de vreme ce recurenta și-a îndeplinit integral obligațiile asumate potrivit Contractului, dar pentru o atare executare au fost necesare lucrări suplimentare a căror c/v. este în cuantum de 3,840,149.47 lei (fără TVA), în timp ce prețul forfetar al Contractului este de 10,750,731.51 lei (fără TVA).
În speța, recurenta și-a îndeplinit toate obligațiile contractuale, aspect evocat de lipsa unei constatări contrare din partea supervizorului pârâtei din șantierul de foraj, însa atingerea obiectivului proiectat s-a realizat în condiții de execuție diferite de Proiect, excesiv de oneroase, datorita dificultăților de foraj nemenționate în Proiect.
Cu toate acestea, executarea Contractului a devenit excesiv de oneroasă pentru reclamanta datorita respectivelor dificultăți de foraj nemenționate în Proiect, care au statutul de schimbare excepțională a împrejurărilor avute în vedere la momentul contractării, de vreme ce exced Proiectului, iar, raportul dintre c/v lucrărilor suplimentare și prețul forfetar, explicat mai sus, ar face vădit injustă și nelegală obligarea debitorului la executarea obligațiilor în condițiile de preț forfetar stipulate în Contract.
Astfel fiind, raportat la probațiunea administrată și amplu analizată recurenta solicită să se ia act ca toate condițiile schimbării excepționale a împrejurărilor din momentul contractării, reglementate de prevederile art. 1271, alin. (3) lit. a-d NCC, sunt cumulativ îndeplinite în sensul că:
- Schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea Contractului;
- Schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii Contractului, având în vedere caracterul excepțional al schimbării condițiilor geo-tehnice din gaura de sonda, care exced de plano Proiectului, dar concomitent nu pot fi circumscrise forței majore, astfel cum a statuat Raportul de Expertiză;
- Niciuna dintre părți nu și-a asumat contractual riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat un atare risc, de vreme ce prevederile art.14.1. din Contract, interpretate conform art. 1266 alin. (1) NCC si art. 252 lit. j) din Ordonanța, exclud de plano orice teorie contrară;
- Recurenta a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a Contractului.
În drept, a invocat prevederile art.466 și următoarele din NCPC, art.28716 alineat 1 din Ordonanța de Urgenta nr.34/2006 privind achizițiile publice, art. 115 alin.1 din Legea nr.85/2014 și orice altă dispoziție legală incidența în această materie.
Intimata - pârâtă Societatea Națională de Gaze Naturale R. SA a depus întâmpinare, fila …, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat si menținerea sentinței atacate ca fiind legală.
În motivare se arată că, în mod legal, instanța de fond a reținut, in urma analizării naturii juridice a contractului de achiziție publica de lucrări (foraj), ca acest contract este un contract administrativ, respingând susținerile recurentei reclamante ca ar avea o natura mixta, respectiv contract sectorial de antrepriza pentru lucrări de construcții.
În mod legal, instanța de fond a reținut ca având în vedere natura de act administrativ a contractului de achiziție publica de lucrări, in prezenta cauza nu se aplica teoria impreviziunii, ci doar prevederile speciale care reglementează adaptarea contractului prevăzute de dispozițiile art.252 din OUG nr. 34/2006, fără ca aceste dispoziții speciale sa se completeze cu dispozițiile dreptului comun cu privire la impreviziune.
În cauza, s-a dispus si efectuat o expertiza tehnica specialitatea "petrol și gaze"; care nu a fost contestata de nici una dintre părți.
Prin raportul de expertiza efectuat, expertul răspunzând la obiectivul nr. 9, a arătat ca lucrările suplimentare au făcut obiectul Actului adițional nr. 2 la contractul de lucrări nr…/26.09.2012 pentru "Lucrări suplimentare pentru combaterea tendinței de deviere naturala a sondei 1 Idiciu";.
Precizează că lucrările suplimentare sunt acele lucrări neprevăzute în caietul de sarcini, pe care beneficiarul le solicită executantului în timpul derulării contractului. Nu pot fi considerate lucrări suplimentare lucrările efectuate de către executant fără acordul beneficiarului si pretinse acestuia din urma după executarea lor. În categoria lucrărilor suplimentare s-ar putea include, spre exemplu solicitarea de adâncire a sondei (sau a unei faze de foraj), prelevarea de carote mecanice neincluse în caietul de sarcini, executarea unor reprize de investigații geofizice în sondă altele decât cele cuprinse în caietul de sarcini. In niciun caz nu intră în această categorie neîncadrarea în parametrii de performanță estimați în faza de proiectare și asumați de către contractant prin depunerea ofertei intr-o procedura de achiziție publica lucrări.
În cauza, condițiile geologice nu au fost diferite de cele estimate în caietul de sarcini, fapt dovedit in raportul de expertiza la obiectivul nr. 4, în care se precizează că "rocile descrise în Masterlogul cabinei MLU-Mud Logging Unit pe cele două intervale (în urma analizei microscopice a detritusului la site) nu diferă substanțial";, în realitate în acest memoriu tehnic nu sunt menționate incertitudini de natura geologică.
Chiar daca în timpul forajului s-ar constata condiții geologice diferite de cele estimate în fazele de proiectare (geologica și de execuție), cu alte cuvinte dacă pentru lipsa de performanta "ar fi de vina pământul";, nu exista nicio clauză sau normă legală pentru care beneficiarul lucrării ar trebui sa suporte aceste diferențe.
Încă din faza de clarificare a cerințelor caietului de sarcini, toți ofertanții participanți au luat la cunoștință despre faptul că există incertitudini de natură geologică (adresa nr…/16.08.2012). De asemenea, expertul afirma la p. 10 din expertiza (obiectivul nr. 4) ca "viteza mecanica depinde atât de condițiile geologice existente în teren cât și de tehnologia de foraj aplicată"; și ca "vitezele mecanice au scăzut semnificativ și datorită regimurilor de foraj specifice pentru dirijarea sondei cu motorul de fiind (…) implicit conducând la mărirea duratei de săpare a sondei."; Dar, această "mărire a duratei"; a făcut obiectul actului adițional, așa încât nu mai poate fi folosita ca justificare pentru a solicita cheltuieli suplimentare.
În același raport de expertiza, expertul a constatat ca recurenta - reclamantă a folosit sape de foraj cu alte coduri IADC decât cele ofertate și menționate în proiect, ca aceste sape aveau diferite grade de uzura înainte de a fi introduse în sonda, prin răspunsurile la obiectivele nr. 8 - p.15 (sa se precizeze daca sapele de foraj au corespuns codurilor IADC stabilite prin proiect), obiectivul nr. 10 - p.17 (să se stabilească daca sapele de foraj folosite de către reclamanta D. SA au fost noi/adecvate executării lucrării de foraj) obiectivul nr. 11 - p. 17-18 (să se stabilească cate sape de foraj au fost folosite în executarea forajului și dacă acestea au fost conforme ofertei tehnice depuse de către D. SA), obiectivul nr. 12 - p. 18 (să se stabilească cauza multiplelor marșuri de înlocuire a sapelor), obiectivul nr. 13 - p. 18-19 (să se determine dacă în gaura de sonda au rămas sape de foraj/componente/role ale sapelor și cauzele pentru care acestea au rămas acolo...) care a concluzionat ca sapele au avut un grad de uzura avansat ("numai doua sape au fost noi (cod IADC 117 și 137) iar restul de 13 sape au fost recuperate și refolosite";).
Există o serie de factori obiectivi ce influențează procesul de foraj al sondei, ei fiind definiți de condițiile geologice existente in-situ (litologia și tectonica stratelor geologice ale rocilor traversate, înclinarea stratelor, existența fluidelor în porii formațiunilor geologice traversate, nivelul de presurizare al acestor fluide, etc.), condiții necunoscute, dar estimate funcție de nivelul de cunoaștere al momentului, în faza de proiectare geologică și proiectare a forajului sondei. în mod transparent, în procesul de achiziție publică a lucrărilor, prin intermediul caietului de sarcini publicat pe SEAP (pentru lucrări de suprafață și pentru lucrări de adâncime), SNGN Romgaz SA a pus la dispoziția ofertanților toate informațiile disponibile (fie ele de natură geologică sau nu), dar și cerințele sale referitoare la sondă, privită ca și obiectiv de investiții prin care, dacă se confirmă existența hidrocarburilor (gaze naturale), își propune să le aducă la suprafață în vederea introducerii lor în sistemul național de transport gaze naturale.
De asemenea, o alta categorie de factori care influențează în mod covârșitor performanța în foraj sunt factorii subiectivi care pot influența procesul de foraj al unei sonde, cel puțin în aceeași măsură cu factorii obiectivi. în această categorie de factori sunt incluși: dotarea tehnică echipamente dispozitive și consumabile a contractantului de foraj; regimul de foraj (apăsare pe sapă, turație debit de circulație, etc.) folosit; alocarea resurselor necesare unei bune derulări a proceselor ce contribuie la realizarea obiectivelor; nivelul de experiență și pregătire profesională a echipelor; îndeplinirea obligațiilor contractuale asumate cu bună-credință.
Așadar, este alegerea executantului asupra dotării tehnice cu echipamente și consumabile, a regimului de foraj pentru a realiza lucrarea in mod corespunzător, în caz contrar urmând a suporta riscurile neexecutării obligațiilor corespunzătoare asumate prin contract. Unele așa-numite dificultăți de foraj pot fi chiar rezultat al acțiunii umane incorecte sau neadaptate condițiilor geologice obiective întâlnite. De exemplu, o poziționare neadecvata a stabilizatorilor în cadrul garniturii de foraj poate conduce la obținerea unui traiect nedorit al găurii de sonda, la fel cum o lipsa de centrare a turlei instalației de foraj poate duce la realizarea unei găuri de sonda deviata încă de la primii metri săpați.
Ca dovada a celor afirmate mai sus sunt răspunsurile la clarificările solicitate in faza de atribuire a contractului (adresa nr…/…), deci anterior încheierii contractului: în condițiile respectării cerinței "cu acționare independentă";, se poate folosi o instalație de foraj F.320 E; da, oferta poate conține o normare a forajului diferită de cea din caietul de sarcini, fără ca aceasta să fie considerata oferta alternativa; da, se accepta utilizarea sapelor PDC, in locul celor estimate în caietul de sarcini. De unde se poate constata faptul ca ofertanții printre care și recurenta - reclamanta au avut un mare grad de libertate la întocmirea ofertei, putând să-și impună propriile constrângeri contractuale, atât din punct de vedere al duratei de realizare, cât și din punct de vedere al echipamentelor (sape de foraj) cu care își propun să opereze.
Față de cele expuse, în mod legal, instanța de fond, a concluzionat că "apariția dificultăților de foraj nu reprezintă o împrejurare imprevizibila, ci este un risc normal în efectuarea unor lucrări de foraj, astfel ca nu se impune a se apela la clauza contractuala de la art.14.1 privind modificarea prețului cu cheltuieli suplimentare datorate prelungirii duratei contractului prin apariția dificultăților de foraj, nefiind incidente condițiile art. 252 lit.j) din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu este îndeplinita condiția generala a existentei unor circumstanțe imprevizibile ce fac necesara achiziția unor lucrări care nu au fost incluse în contractual inițial"; și ca "nefiind îndeplinita aceasta condiție generala, nu mai este cazul a se analiza si celelalte cerințe necesar a fi îndeplinite cumulative";, astfel încât se impune respingerea recursului ca nefondat si menținerea sentinței nr…/23.02.2016 pronunțata de Tribunalul Sibiu ca fiind legală.
În drept, a invocat dispozițiile art. 490 al.2) NCPC raportat la art. 205 NCPC.
Analizând recursul formulat, Curtea a constatat următoarele:
Potrivit art.488 alin.1 NCPC casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate enumerate la pct.1-8, motivele invocate încadrându-se în prevederile art.488 alin.1 pct.8 NCPC, respectiv greșita aplicare a dispozițiilor de drept material incidente în cauză.
Referitor la criticile formulate de reclamantă privind natura juridică a contractului, în acord cu prima instanță, se reține că, contractul pretins a fi adaptat este un contract administrativ, fiind încheiat într-o procedură de achiziție publică de executare lucrări.
Contractul administrativ poate fi definit ca un acord de voință între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta și un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcționarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligații legale ale administrației.
În cauză s-a încheiat un contract de achiziție publică de lucrări, definit de dispozițiile art.3 lit. f din OUG nr.34/2006, forma în vigoare la data încheierii acestuia, ca fiind contractul comercial care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanțe de urgență.
Așadar, pornind de la definițiile anterior prezentate, se reține că prezentul contract de lucrări este încheiat în baza OUG nr.34/2006, între pârâta SNGN R.M. SA, în calitate de autoritate contractantă - achizitor și reclamanta SC D. SA, în calitate de executant, în urma unei licitații publice deschise organizate în vederea executării lucrărilor pregătitoare provizorii foraj și probe de producție la sonda 1 Idiciu, clauzele sale fiind cuprinse într-un caiet de sarcini întocmit de autoritatea contractantă în baza legii și în vederea satisfacerii interesului general.
În ceea ce privește pretinsa autoritate de lucru judecat reținută de tribunal cu privire la natura contractului, având în vedere o speță similară care a avut ca obiect un alt litigiu derulat între aceeași pârâtă și o altă societate de foraj, se constată că deși prima instanță a reținut doar efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârii pronunțate în cauză, dispozițiile art.431 alin.2 NCPC nu sunt incidente în cauză, în speța de față fiind vorba despre calificarea unui alt contract de achiziție publică.
Cu toate acestea, în mod corect a reținut judecătorul fondului împrejurarea că sunt nefondate susținerile recurentei privind natura mixtă a contractului, față de considerentele anterior expuse, neputând fi primită susținerea potrivit căreia contractul în cauză ar avea o dublă natură juridică întrucât este încheiat între un antreprenor și o autoritate contractantă.
În raport de toate aceste considerente, în contractul de față, în acord cu prima instanță, se reține că prevederile care reglementează adaptarea contractului pot fi doar cele speciale reglementate de OUG nr.34/2006-art.252, fără ca acestea să poată fi complinite cu prevederile dreptului comun referitoare la impreviziune, în speță dispozițiile art.1271 din Codul civil invocate de reclamantă.
Conform art.252 din OUG nr.34/2006 pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniențe majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.
De altfel aceste prevederi valorifică jurisprudența CJUE în materia Directivei privind achizițiile publice. Articolul 31 (2)(b) și 31 (4)(a) din Directiva privind achizițiile publice autorizează utilizarea, atunci când sunt îndeplinite anumite condiții, procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în legătură cu achiziționarea de produse suplimentare, servicii sau lucrări care nu au fost acoperite de contractul existent. Acest lucru implică faptul că prin modificările contractelor existente se poate solicita o nouă procedură de atribuire a contractului. În caz contrar, prevederile art.31(2)(b) și 31(4)(a) ar fi fost inutilă. Rezultă din jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CEJ), că normele privind achizițiile publice se aplică chiar și după încheierea contractului. Poate fi rezumat din jurisprudența CEJ că principiile egalității de tratament și transparenței se aplică chiar și după încheierea contractului, și că aceste principii stabilesc limite schimbărilor pe care autoritatea contractantă le poate face într-un contract existent. Dacă modificările sunt semnificative, este nevoie de o nouă procedură de atribuire a contractului.
Liderul de autoritate pe această temă este așa-numita cauză Pressetext, în care CEJ a constatat că, în scopul protejării principiilor transparenței în proceduri și al unui tratamentul egal față de ofertanți, modificările aduse unui contract existent trebuie să fie considerate drept un nou contract în cazul în care modificările sunt substanțial diferite față de prevederile contractului inițial și, prin urmare, să se demonstreze că a fost intenția părților de a renegocia elementele de bază ale contractului. Concluzia este că criteriul modificării substanțiale se aplică atunci când se evaluează dacă o schimbare este considerată drept un nou contract. Pe de altă parte, modificările care nu sunt substanțiale pot fi convenite, fără cerința unei noi proceduri de atribuire a contractului. Ideea principală este aceea că dacă ofertanții, deja în faza de licitație, pot lua în considerare posibilitatea unor modificări, orice modificare ulterioară exploatării acestor posibilități nu vor fi modificări ale contractului, ci modificări efectuate în cadrul stabilit de termenii contractului, care urmează cursul normal și previzibil de derulare al execuției contractului. Prin urmare chiar și în materia achizițiilor publice pot fi luate în considerare modificări ale contractelor încheiate fără derularea unei noi proceduri de achiziție publică dacă modificarea ar fi putut fi cunoscută de ceilalți ofertanți .
Acesta fiind cadrul legal intern și unional, instanța de fond în mod corect a identificat problema juridică dedusă judecății, respectiv dacă reclamanta avea dreptul la un preț mai mare al lucrărilor decât cel stabilit contractual ca efect al prelungirii duratei de execuție prin apariția unor dificultăți de foraj sau dacă riscul apariției acestor manifestări era cunoscut de reclamantă în momentul ofertării.
Pretențiile reclamantei se fundamentează și pe dispozițiile art.14.1 din contractul încheiat între părți, care stabilesc că, în cazul în care volumul sau natura lucrărilor neprevăzute sau condițiile climaterice excepțional de nefavorabile sau oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, îndreptățesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, iar prin consultare părțile vor stabili: orice prelungire a duratei de execuție la care executantul are dreptul; totalul cheltuielilor suplimentare, care se va adăuga la prețul contractului.
Astfel, aflându-ne în materia contractelor administrative încheiate în procedura achizițiilor publice, caietul de sarcini este actul care face parte din contract, de altfel, aceasta fiind chiar expres stipulată în art.6.1 din contractul de lucrări nr…/2012. Așa cum a reținut și tribunalul, atribuirea contractului a avut la bază caietul de sarcini, respectiv datele din Proiectul sondei 1 Idiciu nr…/…, o sondă de cercetare în cazul căreia informațiile despre condițiile geologice ce vor fi întâlnite pe parcursul săpării sondei au un mare grad de probabilitate și incertitudine, condițiile reale putând fi constatate doar la momentul săpării sondei.
Astfel, în secțiunea a III-a a caietului de sarcini, sunt menționate următoarele dificultăți care pot apărea în timpul forajului sondei proiectate: instabilitate a pereților găurii de sondă în formațiunile nisipoase, marnoase și argiloase; interceptarea sării pe intervalul …-… cu proprietăți plastice, curgeri ale pereților găurii de sondă în sare; gazeificări ale fluidului de foraj B., B. și S.; manifestări de apă sărată în S.; presiunea exterioară creată de sare asupra coloanei tubate poate conduce la păpușarea acesteia, fila …, vol. III.
De asemenea, chiar prin adresa nr…/2012 prin care pârâta a răspuns la solicitările de clarificări formulate de unii ofertanți, s-a arătat că, având în vedere lipsa de informații geologice este greu de precizat densitățile exacte ale fluidului de foraj cerute de gaura sondei pentru faza a IV-a, ca principiu de lucru se va încerca reluarea forajului cu un fluid de foraj cu densitatea cât mai redusă posibil…fila …, vol. III.
Potrivit concluziilor raportului de expertiză judiciară efectuat la instanța de fond, dificultățile de foraj identificate pe intervalul formațiunilor traversate între 1300-3200 m, constând din tendința de deviere naturală a găurii de sondă, respectiv scăderea vitezelor mecanice de foraj față de cele din proiect ca efect al forabilității rocilor, predominant argilos, au determinat în mod direct realizarea unor operații tehnologice de foraj excedentare proiectului tehnic pe o durată suplimentară de execuție a lucrărilor; necesitatea utilizării suplimentare de servicii privind garnitura de foraj, excedentare proiectului, altele decât cele ofertate; realizarea unor operații speciale excedentare proiectului tehnic constând în utilizarea motorului de fund pentru corectarea traiectului găurii de sondă.
În plus, expertul desemnat în cauză a reținut și împrejurarea că o mare parte dintre sapele de foraj utilizate de reclamantă au respectat codurile IADC prevăzute în proiect, dar s-au folosit și sape de altă construcție neprevăzute în proiect a fi folosite la această sondă; numai două din sapele folosite au fost noi, iar restul de 13 au fost recuperate și folosite.
În consecință, expertul a concluzionat că lucrările suplimentare efectuate de reclamantă considerate excedentare proiectului s-au făcut ca urmare a prelungirii duratei de execuție, rezultând o depășire de 37 de zile pentru săparea fazei III, intervalul 1300-3200 m, cauzele depășirii duratei de timp proiectată fiind timpul mare realizat pentru mentenanță ca urmare a utilizării unui număr mai mare de sape decât cel prevăzut în proiect coroborat cu performanța acestora; timpul mare realizat pentru reparații ale echipamentului instalației de foraj, ca urmare a reparării unor pompe de noroi, a înlocuirii capetelor hidraulice etc..
Curtea reține că raportul de expertiză a fort comunicat părților și însușit fără obiecțiuni.
Prin urmare, în raport de constatările expertului și de aspectele aduse la cunoștința ofertanților de către autoritatea contractantă pe parcursul procedurii de atribuire, luând în considerare și existența unei culpe a reclamantei vizând modalitatea de executare a lucrărilor, în mod corect a stabilit prima instanță că prelungirea duratei de execuție a lucrărilor nu reprezintă o circumstanță imprevizibilă în speța de față, pe care recurenta să n-o poată prevedea încă din momentul depunerii ofertei.
Ca atare, în mod corect s-a stabilit că în cauză nu este aplicabilă clauza contractuală din art.14.1 privind modificarea prețului cu cheltuielile suplimentare datorate prelungirii cu 37 de zile a duratei contractului prin apariția unor dificultăți de foraj, nefiind îndeplinite nici cerințele art.252 litera j din OUG nr.34/2006, în sensul că nu este îndeplinită condiția existenței unor circumstanțe imprevizibile ce fac necesară achiziția unor lucrări suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial.
Față de aceste considerente de fapt și de drept, văzând că sentința atacată este la adăpost de criticile formulate, în baza art. 496 alin.1 CPC, a fost respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC D. SA împotriva sentinței nr. …/2016 pronunțată de secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului Sibiu în dosar nr…/…/2014.
| ← Radiere şi plăţi. Jurisprudență Plăţi | Legea nr.10/2010. dovada dreptului de proprietate în regim de... → |
|---|
