Audierea unui număr de martori în faza actelor premergătoare nu conferă procesului verbal de consemnare a acestor audieri caracterul de probă ilegală. Încălcarea dreptului apărătorului de a asista la aceste audieri este sancţionată cu nulitatea relativă
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 365/R din data de 11.04.2013
Prin sentința penală nr. 2428/19.12.2012 pronunțată în dosar nr.20764/197/2012 al Judecătoriei Brașov s-a dispus, în baza art. 332 alin 2 Cod procedură penală raportat la art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, restituirea cauzei la DNA-Serviciul Teritorial Brașov în vederea refacerii urmăririi penale.
Pentru a pronunța această sentință s-au reținut următoarele :
Prin rechizitoriul întocmit de DNA - Serviciul Teritorial Brașov s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului L V sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în forma prevăzută de art. 248-248¹ Cod penal rap. la art. 13² din Legea 78/2000 cu aplic. art. 41 al. 2 Cod penal.
În sarcina inculpatului s-a reținut, în esență, că acesta, în calitate de primar al mun. S, jud. B, în lunile mai și iunie 2008, cu ocazia redactării contractului nr. 4908/05.05.2008 dintre mun. S și SC M SRL B având ca obiect "Lucrări de reparare a drumurilor cu îmbrăcăminte provizorie de piatră, cu macadam sau din pământ stabilizat, în mun. S";, a schimbat datele existente în "Fișa de date a achiziției"; și a impus clauze ce contravin art. 144 al. 1 din OUG 34/2006, art. 65 lit. a din HG 925/2006, principiului anualității prevăzut. de Legea 276/2006, normelor generale privind contractele civile și comerciale (durata contractului de 5 ani în loc de 12 luni, eliminarea valorii de 300.000 lei alocată capitalului bugetar pentru anul 2008, formularea generală și ambiguă cu ocazia executării contractului în sensul nenominalizării străzilor ce trebuiau reparate) iar cu ocazia executării aceluiași contract nu a luat măsuri de supraveghere permanentă a lucrărilor prin numirea unei comisii de recepție, a acceptat în cunoștință de cauză decontarea de două ori a acelorași cheltuieli și a unor lucrări executate, cu consecința producerii unui prejudiciu unității administrativ teritorială de 233.330,51 lei și creării, în paralel, a unui avantaj patrimonial de aceeași valoare SC M.
La termenul de judecată din data de 13.11.2012 inculpatul a solicitat, prin apărători, restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale. În motivarea cererii au fost invocate mai multe motive, respectiv:
1. întreaga urmărire penală are la bază acte efectuate în faza actelor premergătoare, respectiv înainte de începerea urmăririi penale
2. nu au fost respectate dispozițiile legale referitoare la ascultarea învinuitului înainte de terminarea cercetării
3. întocmirea rechizitoriului s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor art. 262 Cod procedură penală, respectiv pe baza unor probe ilegale precum și a unei cercetări incomplete
4. nu au fost respectate dispozițiile legale referitoare la procedura prezentării materialului de urmărire penală
În ceea ce privește primul motiv invocat inculpatul a arătat că toate probele au fost obținute în mod ilegal - declarațiile majorității martorilor, procese verbale încheiate cu ocazia verificărilor în teren, raportul de constatare - expertiză tehnică fiind realizate în faza actelor premergătoare, respectiv înainte de data de 21.04.2010.
În raport cu această modalitate de realizare a urmăririi penale inculpatul a susținut că actele premergătoare trebuie să conducă doar la concluzia că este necesară sau că nu este justificată începerea urmăririi penale; pentru lămurirea cauzei este necesară efectuarea urmăririi penale prin acte de cercetare și nu prin acte premergătoare, acestea având doar rolul de a verifica susținerile din actul de sesizare pentru a se decide dacă este cazul sau nu de a se începe urmărirea penală.
În speță însă, raportat la faptul că tot probatoriul a fost administrat în faza actelor premergătoare, inculpatul a susținut că este vorba de probe ilegal obținute, sancțiunea fiind nulitatea relativă. Raportat însă că acestea au determinat emiterea rechizitoriului instanța a fost nelegal sesizată iar sancțiunea finală este nulitatea rechizitoriului în condițiile art. 197 al. 2 Cod procedură penală, remediul procesual fiind restituirea dosarului la procuror în vederea refacerii urmăririi penale conform art. 332 al. 2 Cod procedură penală .
Aceste apărări au fost reluate de inculpat în cadrul motivului invocat la punctul 3, în plus arătându-se că prin modalitatea de audiere a martorilor în faza actelor premergătoare inculpatul a fost lipsit de dreptul prevăzut de art. 172 al. 1 Cod procedură penală respectiv de a avea un apărător care să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală.
În raport de acestea, instanța a analizat cele două puncte (1 și 3) împreună, constatând că ele vizează, în esență, aceleași motive care atrag aceeași sancțiune.
Astfel, după cum a arătat și inculpatul, în cauză cercetările au fost declanșate de un denunț formulat de un grup de consilieri din cadrul Consiliului Local S la data de 07.03.2008. Urmare a acestui denunț, la data de 15.10.2008, s-a întocmit procesul verbal de sesizare din oficiu cu privire la săvârșirea de către numitul L V a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzute de art. 248 Cod penal cu referire la art. 13² din Legea 78/2008 (fila 1 volumul I dup).
În cadrul verificărilor efectuate în urma acestei plângeri la dosar au fost atașate înscrisuri relevante cu privire la aspectele semnalate (contractele încheiate, deciziile instanțelor judecătorești pronunțate cu privire la procedura de licitație derulată, rapoarte de procedură, facturi fiscale etc. - filele 12-275 volumul I dup, întreg volumul II dup), fiind de asemenea ridicate înscrisuri de la SC M (fila 153 și urm. volumul III dup).
În această fază au fost întocmite și procese verbale de verificare lucrări la datele de 06.11.2008 (fila 7 volumul III dup), 05.11.2008 (fila 19 volumul III dup) și 04.11.2008 (fila 60 volumul III dup).
De asemenea, în cauză, s-a procedat la audierea de martori. Primele declarații de martori au fost luate în cursul anului 2008 - fiind audiați P L la data de 11.11.2008 (fila 276 volumul I), G G la data de 31.10.2008 (fila 294), A M la data de 12.11.2008 (fila 303 volumul I dup), C C la data de 31.10.2008 (fila 309), S J G la data de 31.10.2008 (fila 323), I A la data de 30.10.2008 (fila 349), D E la data de 11.11.2008 (fila 360 volumul I dup).
Ulterior, aceeași martori au fost audiați în cursul anului 2010 - P L la data de 08.04.2010 (fila 286 volumul I dup), G G la data de 13.04.2010 (fila 297 volumul I dup), A M la data de 12.04.2010 (fila 305 volumul I dup), C C la data de 08.04.2010 (fila 314), S G la data de 08.04.2010 (fila 327 volumul I dup), I A la data de 09.04.2010 (fila 352 volumul I dup), D E la data de 09.04.2010 (fila 362 volumul I dup), în această ocazie declarațiile fiind luate în condițiile art. 78 și urm. Cod penal, pe formular tipizat și cu depunerea jurământului.
De asemenea, tot în cursul lunii aprilie 2010 au fost audiați alți martori, respectiv F I la data de 08.04.2010 (fila 335 volumul I dup), S G la data de 08.04.2010 (fila 340 volumul I dup), B E la data de 08.04.2010 (fila 342 volumul I dup), V A la data de 08.04.2010 (fila 346 volumul I dup), P A la data de 09.04.2010 (fila 357), E I A la data de 12.04.2010 (fila 367 volumul I dup), Ș V la data de 12.04.2010 (fila 373 volumul I dup), M F la data de 15.04.2010 (fila 377 volumul I).
Toate aceste acte enumerate mai sus (înscrisurile atașate la dosar precum și declarațiile martorilor enumerați) au fost consemnate în procesul verbal de acte premergătoare din data de 20.04.2010 (fila 418 volumul I dup) iar ulterior, prin rezoluția din data de 21.04.2010 (fila 424 volumul I dup) s-a dispus începerea urmăririi penale față de învinuitul L V sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzută de art. 248-248¹ Cod penal raportat la art. 13² din Legea 78/2000 cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal.
Inculpatul a invocat faptul că probele expuse mai sus sunt ilegale, fiind realizate înainte de începerea urmăririi penale, sancțiunea fiind înlăturarea lor din cauză.
Instanța a avut în vedere dispozițiile art. 224 Cod procedură penală în conformitate cu care în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare, alineatul 3 prevăzând că procesul verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.
În acest context instanța a reținut că organele de urmărire penală au dreptul conferit de lege de a efectua orice fel de acte premergătoare pentru a verifica datele rezultând din actul de sesizare (plângerea penală sau denunț), acestea urmând a fi consemnate într-un proces verbal care poate constitui mijloc de probă.
Prin urmare, faptul că în cauză au fost întocmite, în perioada 04.11.2008-06.11.2008, procesele verbale de verificare lucrări indicate mai sus (filele 7-122 voluml III dup) sau au fost audiate persoane s-a apreciat că nu înseamnă că au fost administrate probe ilegale atâta timp cât legea conferă organelor de urmărire penală dreptul de a efectua astfel de acte și înainte de începerea urmăririi penale. De altfel, atât verificarea lucrărilor care a fost consemnată în cele trei procese verbale cât și audierea unor persoane pentru lămurirea anumitor aspecte erau necesare pentru a se strânge un minim de date în vederea începerii urmăririi penale.
Din această perspectivă, instanța a considerat neîntemeiate susținerile inculpatului cu privire la ilegalitatea proceselor verbale amintite și a declarațiilor de martori.
Pe de altă parte însă, din perspectiva dreptului la apărare garantat inculpatului, s-a apreciat că modalitatea de derulare a cercetărilor în prezenta cauză a dus la încălcarea acestuia.
Astfel, instanța a avut în vedere că dreptul la apărare este un drept fundamental, garantat atât prin Constituție cât și prin dispozițiile Codului de procedură penală și cele ale Convenției pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale.
Art. 6 Cod procedură penală prevede atât garantarea dreptului la apărare a învinuitului și inculpatului pe tot parcursul procesului penal cât și obligația corelativă a organelor judiciare de a asigura părților deplina exercitare a drepturilor procesuale și să le administreze probele necesar în apărare.
În plus art. 6 CEDO vizând dreptul la un proces echitabil, în paragraful 3 litera c face referire la dreptul la apărare al învinuitului, fie personal, fie prin intermediul unui apărător ales.
Din această perspectivă, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, s-a concluzionat că prevederile art. 6 din Convenție nu sunt aplicabile exclusiv în faza de judecată, respectiv în fața unei instanțe care să corespundă exigențelor acestui text. În acest sens, Curtea Europeană a arătat că, deși principalul scop al articolului 6, în ceea ce privește procesele penale, este de a asigura un proces echitabil în fața unui "tribunal"; competent, acest lucru nu înseamnă că articolul nu are aplicare în fazele premergătoare procesului. În consecință, articolul 6 - în special paragraful 3, poate fi relevant înainte de sesizarea instanței dacă și în măsura în care caracterul echitabil al procedurii poate fi compromis de nerespectarea în faza inițială a dispozițiilor sale (în acest sens, hotărârea Magee c. Marea Britanie din 06.06.2000, hotărârea Imbrioscia c. Elveția din 24.11.1993).
În raport de toate aceste prevederi legale și ținând cont și de jurisprudența Curții în materie, instanța a considerat că numitului L V trebuia să se i se asigure posibilitatea de a se apăra și în cursul urmăririi penale. Or, raportat la faptul că aproape întreg probatoriul a fost administrat în faza actelor premergătoare iar învinuirea i-a fost adusă la cunoștință la data de 20.05.2010 (în acest sens procesul verbal fila 427 volumul I dup) acesta s-a aflat până la acest moment în poziția unei persoane străine de procedură care nu a putut să intervină în nici un fel pentru protejarea drepturilor sale.
Astfel, dacă în privința anumitor acte (precum procesele verbale de verificări) este explicabilă realizarea lor în faza actelor premergătoare, audierea aproape a tuturor martorilor în această fază a avut, în opinia instanței, justificare. În acest sens instanța a remarcat faptul că declarațiile persoanelor audiate în cursul anului 2008 sunt apoi reluate, aproape identic, în cursul anului 2010. Cu toate acestea, după prima audiere din anul 2008 nu s-a dispus începerea urmăririi penale pentru ca, ulterior, aceleași date reieșind din declarațiile martorilor să ducă la începerea urmăririi penale.
De altfel, după începerea urmăririi penale, în cauză au mai fost audiați doar trei martori, respectiv Nistor Ion la data de 27.04.2010 (înainte ca învinuitului să i se aducă la cunoștință învinuirea), C G la data de 26.09.2011 și T D la data de 07.11.2011, apărătorul învinuitului participând efectiv doar la audierea lui C.
În ceea ce privește toate celelalte acte enumerate de procurori ca fiind realizate după începerea urmăririi penale - întocmirea unui raport de expertiză medico-legală, ordonanța privind luarea de măsuri asiguratorii și actele subsecvente acesteia pentru instituirea măsurii asiguratorii, acestea nu au urmărit stabilirea unor elemente de fapt care să servească la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni sau identificarea persoanei care a săvârșit-o ci au vizat aspecte adiacente în cadrul procesului penal (respectiv posibilitatea învinuitului de a participa la procesul penal și instituirea unei măsuri asiguratorii).
În acest context instanța a constatat că inculpatul a fost lipsit pe aproape tot parcursul cercetărilor efectuate de dreptul prevăzut de art. 172 al. 1 Cod procedură penală care conferă dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală și de a formula cereri sau depune memorii, acest drept putând fi exercitat doar după începerea urmăririi penale. Or, prin amânarea începerii urmăririi penale până la administrarea aproape în totalitate a probatoriului, inculpatul a fost lipsit faptic de această posibilitate legală, dreptul său la apărare în această fază premergătoare sesizării instanței fiind suprimat.
În plus, instanța a constatat că inculpatul a formulat o cerere privind întocmirea unei expertize contabile în cauză, cerere care a fost respinsă prin rezoluția din data de 29.06.2010 (fila 471 volumul I dup). Conform susținerilor inculpatului, înscrisul depus la dosar - Raportul de constatare - Expertiză tehnică privind construcții drumuri în Mun. S a fost întocmit la solicitarea Primăriei S (partea civilă din prezenta cauză), anterior începerii urmăririi penale, neavând nici măcar aptitudinea de a se constitui într-o expertiză extrajudiciară.
În legătură cu această susținere, instanța a avut în vedere că infracțiunea pentru care inculpatul a fost cercetat și, în final, trimis în judecată, presupune, ca și element component, conform art. 248 Cod penal, o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat sau o pagubă patrimonială acesteia, în speță prin rechizitoriu reținându-se că inculpatul a cauzat un prejudiciu de 233.330,51 lei. Acest prejudiciu a fost stabilit exclusiv pe baza unui raport de expertiză întocmit la solicitarea părții civile.
Având în vedere că este vorba de un element care face parte din conținutul constitutiv al infracțiunii, similar inculpatului instanța a considerat că acesta ar fi trebuit să beneficieze de posibilitatea de a se apăra, respectiv ca expertiza (în măsura în care se aprecia că o astfel de probă este utilă) să fie întocmită cu respectarea prevederilor legale, respectiv art. 118 și urm. Cod procedură penală care conferă dreptul părților de a lua cunoștință de obiectul expertizei, obiectivele fixate, de a face observații asupra lor sau de a cere modificarea sau completarea lor precum și de a desemna un expert pentru a participa la efectuarea expertizei.
S-a considerat că în situația în care o astfel de încălcare a dreptului la apărare ar fi singulară pe parcursul urmării penale ar putea fi remediată în faza de judecată, prin dispunerea unei expertize care să corespundă normelor legale. Însă, în speță, după cum a analizat mai sus, modalitatea de derulare a întregii cercetări a dus, în opinia instanței, la o astfel de încălcare a dreptului la apărare a inculpatului, despre care s-a apreciat că care nu ar putea fi înlăturată în fața instanței de judecată deoarece s-ar ajunge practic la substituirea de către aceasta a rolului organelor de urmărire penală ceea ce nu poate fi acceptat precum și la inexistența fazei de urmărire penală în cadrul procesului penal.
Prima instanță a subliniat că Înalta Curte de Justiție a reținut, într-o speță în care probele au fost administrate după începerea urmăririi penale, însă în aceeași zi, că prin acest fapt, respectiv faptul că s-au administrat cele mai importante audieri de persoană vătămată și martori în acuzare, iar ulterior cererea avocatului, de reaudiere a acestora a fost respinsă, s-a încălcat o componentă a dreptului la apărare, respectiv cea a egalității armelor ca parte a dreptului la un proces echitabil, în aceasta incluzându-se și faza inițială a anchetei penale, respectiv plasarea acuzatului într-o poziție în care să-și poată prezenta cauza de asemenea natură încât să nu fie dezavantajat față de acuzare (CEDO, hotărârea din 28 noiembrie 1991 cauza S contra Elveției) - în acest sens decizia penală nr. 929/18.06.2012 a ÎCCJ, sancțiunea aplicată în speță fiind restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.
Similar, în speță, reținând încălcarea dreptului la apărare prin audierea martorilor anterior începerii urmăririi penale și prin lipsa persoanei învinuite de a exercita drepturile prevăzute de art. 172 al. 1 Cod procedură penală, instanța a considerat că sunt incidente dispozițiile art. 197 al. 1 Cod procedură penală referitoare la nulitatea relativă, această provocând o astfel de vătămare numitului L V care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului, în cazul de față prin refacerea urmăririi penale în așa fel încât dreptul la apărare al persoanei cercetate să fie respectat.
Cu referire la celelalte motive invocate, acestea nu au mai fost analizate raportat la faptul că, în cazul refacerii urmăririi penale, se impune oricum reaudierea învinuitului, în măsura în care dorește să dea declarație și prezentarea din nou a materialului de urmărire penală în situația în care probele vor duce la aceeași concluzie privind trimiterea în judecată a inculpatului.
De asemenea, instanța nu a mai analizat în conformitate cu dispozițiile art. 300 Cod procedură penală regularitatea actului de sesizare raportat la faptul că nulitatea urmăririi penale atrage și nulitatea actului următor, respectiv rechizitoriul întocmit în cauză, acesta urmând a fi oricum refăcut în raport de probele care vor fi administrate în cursul urmăririi penale.
Față de toate acestea, în baza art. 332 Cod procedură penală raportat la art. 197 al. 1, 4 Cod procedură penală instanța a restituit cauza procurorului în vederea refacerii urmăririi penale, urmând a se administra probe (audierea martorilor, eventual întocmirea unui raport de expertiză) cu respectarea drepturilor învinuitului pe parcursul acestei faze a procesului penal.
În baza art. 192 al. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Brașov care a solicitat casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei aceleași instanțe pentru continuarea judecății
În motivarea recursului s-au arătat următoarele :
Prin hotărârea instanței de fond s-a reținut că inculpatul L V a fost lipsit, aproape pe tot parcursul cercetărilor efectuate, de dreptul prevăzut de art. 172 alin. 1 Cod procedură penală, respectiv de dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală și de a formula cereri sau memorii, acest drept putând fi exercitat doar după începerea urmăririi penale. Instanța de fond a apreciat că, prin amânarea începerii urmăririi până la administrarea aproape în totalitate a probatoriului, inculpatul a fost faptic lipsit de această posibilitate legală, dreptul său la apărare în această fază a actelor premergătoare sesizării instanței fiindu-i suprimat. Instanța de fond a apreciat, de asemenea, că sunt incidente dispozițiile art. 197 alin. 1 și 4 din Codul de procedură penală referitoare la nulitatea relativă, vătămarea cauzată inculpatului neputând fi înlăturată decât prin anularea actului, adică refacerea urmăririi penale, așa încât dreptul la apărare al persoanei cercetate să fie respectat.
Instanța de fond a analizat doar două din motivele de restituire invocate de către apărare punctele 1 și 3, și anume, urmărirea penală ar avea la bază doar acte efectuate în faza actelor premergătoare, respectiv anterior începerii urmăririi penale, iar rechizitoriul s-ar fi realizat cu încălcarea dispozițiilor art. 262 Cod procedură penală pe baza unor probe ilegale și a unei cercetări penale incomplete.
S-a arătat că Ministerul Public - DNA- Serviciul Teritorial Brașov nu este de acord cu punctul de vedere al instanței de fond pentru următoarele considerente:
Referitor la primul motiv, respectiv că urmărirea penală ar avea la bază acte efectuate doar în faza actelor premergătoare, a solicitat să se aibă în vedere că prin rezoluția din 21.04.2010 s-a dispus începerea urmăririi penale față de inculpatul L V pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 248 - 2481 Cod penal raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal. Totodată, la data de 20.04.2010, s-a încheiat procesul-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare, conform art. 224 alin. 3 Cod procedură penală, acestea putând constitui mijloc de probă. (a se avea în vedere în acest sens și practica Curții de Apel Brașov, respectiv decizia penală nr. 309/R/07.04.2004 a acestei instanțe, analizată în Culegerea de practică judiciară penală - A V). S-a mai arătat că, după începerea urmăririi penale în această cauză, organul de urmărire penală a administrat și alte mijloace de probă și acte procedurale, respectiv audierea martorilor N I, C G, T C, au fost efectuate demersuri în vederea obținerii actelor emise cu ocazia controlului efectuat de Garda Financiară la Primăria S, au fost luate măsuri asigurătorii, au fost atașate acte medicale necesare soluționării cererii de suspendare a urmăririi penale formulate de inculpat. A mai solicitat să se aibă în vedere și practica ICCJ (Decizia nr. 377/2010 a ICCJ - Secția penală și Decizia nr.3827/2012 a ICCJ - Secția penală pe care le-a a depus la dosarul cauzei) în care s-a statuat că, în conformitate cu prevederile art. 300 alin. 1 Cod procedură penală, instanța este datoare să verifice la prima zi de înfățișare îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege cu privire la conținutul actului de sesizare prevăzute de dispozițiile art.263-264 Cod procedură penală, nu și modul în care au fost respectate dispozițiile legale care reglementează efectuarea urmăririi penale. Instanța supremă a arătat că, în situația în care actul de sesizare îndeplinește condițiile de regularitate prevăzute de lege, nu se poate dispune refacerea urmăririi penale, cu ocazia verificării regularității rechizitoriului, decât dacă se constată încălcări ce conduc la nulitatea absolută a urmăririi conform art. 197 alin 2 Cod procedură penală, în speța de față instanța de fond constatând numai existența unor nulități relative în condițiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală. A mai arătat că nulitățile relative pot fi invocate numai în cursul efectuării actului, când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă. Neinvocarea acestei nulități în termenul prevăzut de lege conduce la concluzia că nulitatea a fost acoperită și nu mai poate fi ridicată de partea interesată prin alt mijloc procesual sau într-o altă etapă a procesului penal. A se constata că, la prezentarea materialului de urmărire penală, inculpatul asistat de apărătorul său ales nu a invocat vreo vătămare produsă ca urmare a nerespectării legii și nici nu a solicitat reaudierea martorilor ascultați în faza actelor premergătoare. Singura solicitare a inculpatului, la acel moment, a fost efectuarea unui alt raport de expertiză contabilă, probă pe care procurorul care a instrumentat această cauză s-a pronunțat motivat, respingând-o întrucât a apreciat că raportul de expertiză efectuat de expertul H Ș nu se impune a fi refăcut.
A mai arătat că instanța de fond a apreciat că nu se mai impune analizarea celorlalte motive invocate de către inculpatul L V, prin apărător ales, întrucât în cazul refacerii urmăririi penale s-ar impune oricum reaudierea învinuitului cu respectarea art. 70 Cod procedură penală și, nu în ultimul rând, prezentarea din nou a materialului de urmărire penală. Consideră că nici aceste motive invocare de către inculpat nu sunt întemeiate și nu pot conduce la nulitatea urmăririi penale în prezenta cauză. În ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la ascultarea inculpatului înainte de terminarea cercetării penale, solicită a se avea în vedere că la data de 20.05.2010 procurorul a adus la cunoștința inculpatului L V învinuirea și încadrarea juridică a faptei, dând eficiență prevederilor art. 6 și art. 70 Cod procedură penală, ocazie cu care inculpatul a arătat în mod expres că dorește să dea declarație, însă doar după ce i se acordă un termen în vederea pregătirii apărării. Ulterior, la 10.06.2010, inculpatul a uzitat de o cerere prealabilă ascultării sale, care a fost respinsă prin rezoluția din 15.06.2010. La date ulterioare inculpatul a solicitat amânarea audierii sale din motive de ordin medical, iar în final inculpatul a înțeles să se prevaleze de dispozițiile art. 70 Cod procedură penală. Cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală la data de 28.06.2012, inculpatul L V a menționat expres că nu dorește să dea declarație în cauză, aspect consemnat în cadrul procesului-verbal. Astfel, la terminarea urmăririi penale inculpatul a înțeles să se prevaleze de dispozițiile art. 70 Cod procedură penală, neînțelegând să dea declarație în prezenta cauză.
În ceea ce privește dispozițiile art. 250 Cod procedură penală, procurorul care a instrumentat cauza a apreciat asupra caracterului complet a fazei de urmărire penală, asigurând inculpatului posibilitatea de a lua cunoștință de lucrările dosarului și timpul necesar ca să le studieze. După ce inculpatul a lua cunoștință de materialul de urmărire penală, acesta a înțeles să formuleze o singură cerere în apărare, respectiv, de a se efectua un raport de expertiză contabilă, probă ce a fost respinsă de către procuror prin rezoluția din 29.06.2012 ca nefiind utilă soluționării cauzei în contextul în care un expert tehnic autorizat MLPAT a efectuat un raport de constatare tehnico-științifică prin care a calculat un prejudiciu de 364.574 lei care a constat doar în valoarea lucrărilor neexecutare sau decontate multiplu, fără a se cuantifica calitatea inferioară a lucrărilor ce a determinat pietruirea repetată a străzilor. Prejudiciul a fost redus de către procuror la suma de 233.330 lei corespunzător perioadei în care inculpatul a deținut funcția de primar, având puterea de decizie. Procesul-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală a fost semnat de către procuror și apărătorul ales al inculpatului, inculpatul L V refuzând să semneze, făcându-se mențiunea despre aceasta conform dispozițiilor art. 91 alin. 2 Cod procedură penală. Apreciază că nu s-au încălcat drepturile inculpatului cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală.
Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate, cu respectarea prevederilor art.385/6 Cod procedură penală privind caracterul devolutiv al căii de atac exercitate, Curtea constată următoarele:
Prima instanță a dispus restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale în temeiul dispozițiilor art.332 Cod procedură penală raportat la art. 197 alin. 1, 4 Cod procedură penală, înainte de a citi actul de sesizare și de a începe cercetarea judecătorească în cauză.
În considerentele hotărârii pronunțate, prima instanță a analizat două dintre motivele de restituire invocate și anume lipsa urmăririi penale întrucât toate probele au fost efectuate în faza actelor premergătoare ceea ce, în opinia apărării, le conferă acestora un caracter ilegal conducând și la încălcarea dispozițiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală care prevăd dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală și nulitatea absolută a rechizitoriului care, în opinia apărării a fost întocmit cu nerespectarea dispozițiilor art. 262 Cod procedură penală în sensul că a avut la bază o urmărire penală practic inexistentă. Prima instanță a apreciat de prisos analiza motivelor de restituire invocate de apărare constând în neascultarea inculpatului înainte de terminarea urmăririi penale, în temeiul dispozițiilor art. 255 Cod procedură penală, aspect care, în opinia apărării, deși sancționată cu nulitatea relativă, face ca actele ulterioare, respectiv prezentarea materialului de urmărire penală și rechizitoriul întocmit să fie nule absolut și, respectiv nerespectarea dispozițiilor privind prezentarea materialului de urmărire penală constând în aceea că nu se putea prezenta materialul de urmărire penală din moment ce urmărirea penală nu există.
Deși s-a invocat nulitatea absolută a rechizitoriului și împrejurarea că acesta nu îndeplinește condițiile art. 262 Cod procedură penală, prima instanță a apreciat că nu se impune analizarea regularității acestuia în conformitate cu dispozițiile art. 300 Cod procedură penală apreciind că nulitatea urmăririi penale atrage refacerea acesteia și implicit nulitatea și, corelativ, obligația de refacere a rechizitoriului.
Prima instanță a pronunțat o hotărâre nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente:
Întrucât apărarea a invocat în mod expres nulitatea absolută a actului de sesizare, prima instanță era obligată să se pronunțe și eventual să dispună restituirea cauzei atât în temeiul dispozițiilor art. 332 Cod procedură penală, cât și în temeiul dispozițiilor art. 300 Cod procedură penală pentru refacerea atât a urmăririi penale cât și a rechizitoriului.
Potrivit jurisprudenței recente a ICCJ (decizia 3827/21.11.2011) restituirea cauzei pentru refacerea urmăririi penale, în condițiile în care rechizitoriul îndeplinește condițiile prevăzute de art. 262, 263, 264 Cod procedură penală, se poate dispune numai dacă instanța constată incidența vreunuia dintre motivele expres și limitativ prevăzute de legiuitor în art. 332 Cod procedură penală (nerespectarea dispozițiilor privind competența după materie sau calitatea persoanei, sesizarea instanței, prezența învinuitului sau inculpatului și asistarea cestuia de către apărător). Orice altă încălcare a dispozițiilor legale în faza de urmărire penală atrage nulitatea relativă în cazul în care aceasta este invocată de partea lezată în termenul legal sau poate fi luată în considerare din oficiu de instanță în orice stare a pricinii dacă anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului în cauză conform art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală.
Curtea va analiza fiecare dintre motivele de restituire a cauzei invocate de apărare și motivul reținut de prima instanță ca argument al restituirii în vederea refacerii urmăririi penale
Astfel, se constată că, în mod corect, prima instanță a reținut că audierea unor martori în faza actelor premergătoare nu are drept consecință aprecierea acestor depoziții ca fiind probe ilegale având în vedere dispozițiile art. 224 Cod procedură penală care conferă organului de urmărire penală posibilitatea utilizării probelor obținute în faza actelor premergătoare cu condiția întocmirii unui proces verbal de consemnare a actelor premergătoare care, în speța de față, a și fost întocmit la data de 20.04.2010. Curtea achiesează sub acest aspect considerentelor primei instanțe cu completarea că eventuala nelegalitate a unor mijloace de probă nu poate conduce la aprecierea că rechizitoriul este nul absolut, fiind întocmit cu nerespectarea dispozițiilor art. 262 Cod procedură penală , astfel cum a susținut apărarea. Sancțiunea în cazul în care se constată că probele sunt ilegal obținute nu este nici refacerea rechizitoriului și nici a urmăririi penale ci înlăturarea acestor probe conform art. 64 alin 2 Cod procedură penală, aceste aspecte urmând a fi analizate la judecarea cauzei pe fond, principii ce rezidă și din jurisprudența ICCJ ( decizia 3827/21.11.2011 anterior evocată).
Se constată că inexistența urmăririi penale este invocată de apărare ca motiv pentru a se aprecia că rechizitoriul a fost întocmit cu încălcarea dispozițiilor art. 262 Cod procedură penală întrucât nu are la baza o urmărire completă și legală, apreciindu-se că a fost încălcat dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală conform dispozițiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală și totodată prezentarea materialului de urmărire penală este neconformă din moment ce nu a fost efectuată o atare urmărire..
Din analiza actelor di lucrărilor dosarului nr. 60/P /2008 al DNA-Serviciul Teritorial Brașov se constată că o serie de martori au fost audiați în perioada 2008-2010 în faza actelor premergătoare, tot în această fază fiind efectuat și un raport de expertiză tehnică care a fost avut în vedere la stabilirea cuantumului prejudiciului ca element constitutiv al infracțiunii de care este acuzat inculpatul. După începerea urmăririi penale și aducerea la cunoștință a învinuirii au mai fost audiați martorii N I, C G și T C, au fost procurate probe cu înscrisuri constând în documentele întocmite cu ocazia controlului efectuat de Garda Financiară în legătură cu contractul nr. 4908/2008 încheiat de Primăria S și documentele de verificare a rulajului conturilor inculpatului, au fost efectuate demersuri pentru luarea măsurilor asigurătorii și pentru ase stabili dacă starea de sănătate a inculpatului permite continuarea urmăririi penale.
În raport cu aspectele arătate se constată că urmărirea penală nu este inexistentă așa cum a susținut apărarea, însă un număr important de martori și o expertiză de stabilire a prejudiciului au fost într-adevăr efectuate în faza actelor premergătoare, iar apărătorul învinuitului nu a putut să-și exercite dreptul de asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală.
Cum încălcarea dispozițiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală este sancționată cu nulitatea relativă, Curtea constată că, după data de 21.04.2010 când s-a început urmărirea penală și s-a adus la cunoștință învinuirea, inculpatul asistat de apărători aleși nu a invocat această nulitate relativă în termenul procedural. De la data începerii urmăririi penale în aprilie 2010 și până la terminarea urmăririi penale în anul 2012, inculpatul a formulat o singură cerere în probațiune de efectuare a unei expertize de stabilire a prejudiciului, cerere formulată cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, pe care procurorul a respins-o prin rezoluție motivată la data de 29 iunie 2012. Inculpatul, asistat de apărători, nu a solicitat reaudierea martorilor ascultați în faza actelor premergătoare în vederea exercitării dreptului conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală.
În aceste condiții, Curtea nu achiesează la concluzia primei instanțe că audierea unui număr însemnat de martori în faza actelor premergătoare și respingerea cererii inculpatului de efectuare a unei expertize de stabilire a prejudiciului conduce la încălcarea dreptului la apărare a inculpatului și la nulitatea urmăririi penale conform art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, precum și la compromiterea caracterului echitabil al procedurilor judiciare derulate împotriva inculpatului în sensul exigențelor CEDO.
În privința cererii de efectuare a unei expertize, dreptul la apărare a inculpatului nu a fost încălcat, procurorul s-a pronunțat prin rezoluție motivată, inculpatul având în continuare dreptul de reiterare a acestei cereri fața instanțelor în cele două cicluri procesuale devolutive în conformitate cu dispozițiile art. 116 și urm Cod procedură penală.
În ceea ce privește audierea unor martori în faza actelor premergătoare, dispozițiile art. 224 alin 3 Cod procedură permit folosirea acestor depoziții ca mijloace de probă. În condițiile în care inculpatul nu a înțeles să solicite reaudierea acestor martori, act la care să participe împreună cu apărătorul său, nu se invocă împrejurarea că declarațiile au fost luate sub presiune, fără jurământ sau cu alte încălcări ale legii, în cauză asistența juridică a inculpatului nu era obligatorie în faza de urmărire penală conform art. 171 alin 2 Cod procedură penală, dispozițiile art. 172 alin 2 Cod procedură penală instituie obligația organului de urmărire penală să asigure prezența apărătorului numai la ascultarea inculpatului a cărui asistență juridică este obligatorie, prima instanță trebuia să motiveze de ce apreciază că numai anularea actelor ( în speță depozițiile de martori din faza actelor premergătoare) poate conduce la aflarea adevărului în cauză în condițiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală. Deciziile 929/2012 și 242/2012 ale ICCJ ( prima invocată de instanța de fond și cealaltă de apărare) prin care s-a constatat încălcarea dreptului la apărare al inculpatului nu sunt aplicabile în speța de față, în acele cauze inculpatul a invocat în termen procedural această nulitate relativă și a solicitat reaudierea martorilor audiați în faza actelor premergătoare, cerere respinsă de procuror în mod nejustificat.
Concluzionând că audierea unui număr de martori în faza actelor premergătoare cu încălcarea dreptului conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală este o nulitate relativă neinvocată de inculpat în termen procedural și nu o nulitate în condițiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală care a produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor de urmărire penală, așa cum a apreciat fără a motiva prima instanță, în condițiile în care atât cu ocazia aducerii la cunoștință a învinuirii la 21.04.2010, cât și pe întregul parcurs al urmăririi penale și până la prezentarea materialului de urmărire penală la 28.06.2012, inculpatul nu a cerut reaudierea martorilor și nicio altă probă în apărare în afara unei expertize ce poate fi administrată în faza de judecată, Curtea constată că rechizitoriul nu încalcă dispozițiile art. 262 Cod procedură penală în sensul că nu se întemeiat pe o urmărire penală inexistentă, depozițiile de martori din faza actelor premergătoare nu sunt probe ilegale, urmărirea penală a fost efectuată fără încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, s-a respectat procedura de prezentare a materialului de urmărire penală cf art. 250 Cod procedură penală. În privința faptului că inculpatul nu a fost ascultat la terminarea urmăririi penale conform art. 255 Cod procedură penală se constată că și această încălcare este sancționată cu nulitatea relativă și nu a fost invocată de inculpat la primul termen cu procedura completă adică la data prezentării materialului de urmărire penală, data de 28 iunie 2012 când, dimpotrivă, inculpatul a declarat expres că înțelege să se prevaleze de dreptul la tăcere.
Aflându-ne în prezența unor nulități relative și nu a unor nulități absolute ori intermediare în condițiile art. 197 alin 2 și art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, Curtea apreciază că nu se impune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale în condițiile art. 332 Cod procedură penală
Față de cele reținute, în baza art. 385/15 pct. 2 lit. d Cod procedură penală va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție-Direcția Națională Anticorupție-Serviciul Teritorial Brașov împotriva sentinței penale nr. 2428/19.12.2012 pronunțată de Judecătoria Brașov în dosarul penal nr. 20764/197/2012 pe care o va casa și va trimite cauza pentru continuarea judecății aceleași instanțe.
În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală vor rămâne în sarcina statului cheltuielile judiciare avansate de acesta în recurs.
| ← Acţiune formulată de instanţa de contencios administrativ... | Fapta inculpatului de a intenţional să întreţină relaţii... → |
|---|
