Domeniu. drept administrativ aplicare de corecţii financiare
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 317 din data de 04.02.2016
Domeniu. Drept administrativ
Aplicare de corecții financiare
- O.U.G. nr. 66/2011, art. 6 alin. 33
Nu trebuie făcută confuzie între instituția diminuării procentului de reducere aplicată ca și sancțiune pentru neregulile constatate și instituția neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. 33 din O.U.G. nr. 66/2011.
(Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentința civilă nr. 317 din data de 4 februarie 2016)
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta X a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 109/21.05.2015 privind soluționarea contestației, a informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. 10, înregistrată la nivelul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene sub nr. 18809/17.03.2015 și la reclamantă sub nr. 4521 din 17.03.2015, precum și a notei de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 aferente proiectului cod SMIS 16042, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului la Spitalul Orășenesc Horezu", cu consecința desființării corecției financiare aplicate și aprobării la plată a întregii sume aferente cererea de plată nr. 10.
În motivare, reclamanta a arătat că în mod greșit situațiile de fapt descrise au fost încadrate ca nereguli în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Reclamanta a arătat că, aplicând o reducere de 5% din valoarea contractului de furnizare, echipa de control a apreciat că fapta sa nu este de o gravitate substanțială, fără un impact financiar, aspect pentru care avea obligativitatea de a face aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv de a nu aplica reduceri procentuale.
În același context, făcând trimitere la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definește neregula, reclamanta a menționat că nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii sale patrimoniale deoarece prejudiciul nu este efectiv, real, și nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.
Pe de altă parte, reclamanta a arătat că în fișa de date a achiziției a solicitat depunerea unui certificat ONRC din care să rezulte obiectul de activitate al operator economic, valabil la data limită de depunere a ofertelor, precum și certificarea sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor.
Ofertantul declarat câștigător a prezentat certificatul constatator nr. 330550 din 21.08.2014 din cuprinsul căruia a rezultat obiectul de activitate al respectivului operator economic, precum și dovada certificării sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001.
Reclamanta a menționat că în mod eronat a reținut echipa de control că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit aceste două condiții decât pentru livrarea de produse, iar nu și pentru celelalte servicii solicitate prin contract, respectiv instalarea echipamentelor, instruirea personalului și service în garanția echipamentelor.
Astfel, autoritatea contractanta avea obligația de a evalua ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire în mod exclusiv prin raportare la cerințele de calificare stabilite în fișa de date a achiziției, neputând dispune respingerea unei oferte ca inacceptabilă prin raportare la unele documente care exced documentației de atribuire.
Reclamanta a menționat că nu a solicitat ca ofertanții participanți la procedură să aibă în certificatul constatator înscrise anumite activități și nici nu a solicitat ca ofertanții participanți la procedură să fie certificați pentru anumite activități.
În condițiile în care obiectul contractului atribuit în urma procedurii verificate de către instituția pârâtă a fost unul de furnizare, raportat la cerințele de calificare din documentația de atribuire, ofertantul declarat câștigător a prezentat documentele necesare prin care să facă dovada că are capacitatea de exercitare a activității profesionale în domeniul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv că are implementat un sistem al calității în domeniul contractului ce urmează a fi atribuit.
În decizia de soluționare a contestației nu se menționează temeiul legal care obligă ofertantul câștigător să aibă înregistrate și aceste obiecte de activitate.
Pe de altă parte, în condițiile în care activitățile aferente serviciilor nu erau realizate de ofertant, fiind subcontractate unor operatori care au capacitatea de a le presta, reclamanta a considerat că este lipsit de relevanță că semnatarul contractului nu avea dreptul de a desfășura acel tip de activitate, astfel că decizia autorității contractante a fost una temeinică și legală.
Nu în ultimul rând, reclamanta a menționat că legalitatea procedurii de atribuire derulate este susținută inclusiv de faptul că aceasta a făcut obiect supravegherii UCVAP, raportul procedurii nr. 14872/08.10.2014 fiind aprobat "fără observații" de către personalul Ministerului Finanțelor Publice.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Prin sentința civilă nr. 317 din data de 4.02.2016, Curtea a respins acțiunea ca neîntemeiată.
Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele:
În fapt, prin nota de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 emisă de pârâtă s-a reținut în sarcina reclamantei că a încălcat legislația din domeniul achizițiilor publice întrucât a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele minime de calificare, încălcând prevederile art. 82 alin. 1 din HG nr. 925/2006, respectiv ofertantul câștigător a depus certificatul constatator nr. 330550/21.08.2014 din care reiese că are înregistrate doar obiecte de activitate pentru livrarea produselor, nu și pentru celelalte activități care fac obiectul contractului - amplasarea produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, și certificatul nr. SCS.13.A084.06/Q emis de X din care reiese că este certificat conform SR EN ISO 9001 doar pentru livrarea de produse, nu și pentru celelalte servicii solicitate prin contract, motiv pentru care s-a stabilit o corecție de 5%.
Prin informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 10 emisă de pârât sub nr. 18809/17.03.2015 s-a adus la cunoștință reclamantei faptul că, între altele, s-a aplicat o reducere procentuală de 10% aplicată contractului de lucrări nr. 15162/13.10.2014 încheiat cu X, conform notei de neconformitate nr. 104015/09.02.2015 (f. 168-169).
Contestația formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate și informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 10 a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 109/21.05.2015 (f. 190-195).
În drept, Curtea a reținut că reclamanta a invocat ca și motiv de nelegalitate interpretarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 care definesc neregula, respectiv faptul că în nota de neconformitate nu se face vorbire despre vreun prejudiciu ori sumă plătită necuvenit, astfel încât nu se poate reține existența unei nereguli.
Cu privire la această critică, Curtea a reținut că din interpretarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;";, rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.
Or, nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.
În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art.2 pct.7 din Regulamentul CE nr.1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general";.
De asemenea, Curtea reține că CJUE a statuat în jurisprudența sa că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (Cauza C-465/10, Cauza C-199/03).
De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către Secția de contencios administrativ a Înaltei Curți în ședința din 24.11.2014 și când s-a considerat că "în reglementarea OUG nr.66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/ fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului";.
Prin urmare, susținerile recurentei referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.
În ceea ce privește diminuarea procentului reducerii aplicabile pentru neregulile constatate (în cauza de față procentul reducerii aplicate a fost de 5%), Curtea a precizat că nu trebuie făcută confuzie între instituția diminuării procentului de reducere aplicată ca și sancțiune pentru neregulile constatate și instituția neaplicării reducerii procentuale reglementate de prevederile art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011.
Astfel, în vreme ce diminuarea reducerii procentuale aplicabile presupune existența unei nereguli de fond, de substanță, măsura fiind luată ca urmare a unor împrejurări obiective exterioare neregulii constatate, neaplicare reducerii procentuale presupune constatarea unei nereguli formale, art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011 stabilind că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.";.
Or, în cauză s-a reținut în sarcina reclamantei că nu ar fi respectat prevederile OUG nr. 34/2006 întrucât a desemnat câștigător un ofertant care nu îndeplinea toate cerințele de calificare impuse prin documentația de atribuire, fiind așadar vorba despre o neregulă ce vizează însăși condițiile de atribuire a unui contract de achiziție publică, iar nu nereguli formale, astfel încât să fie atrasă aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. 33 din OUG nr. 66/2011.
Mai mult, Curtea a observat că reclamanta a încercat să susțină că neregula constatată este una formală întrucât s-a procedat la diminuarea procentului reducerii, această diminuare fiind indicatorul caracterului formal al încălcării. Această susținere este în mod evident neîntemeiată întrucât, pe de o parte, dacă s-ar fi constat caracterul formal al încălcării din start nu s-ar fi aplicat reducerea, iar pe de altă parte, măsura diminuării reducerii financiare reprezintă expresia finalizării procesului de individualizare a sancțiunii aplicabile, fără a putea determina ulterior, la rândul său, o nouă individualizare, cu atât mai puțin nu ar putea fi transformată în lipsa unei nereguli de fond.
Pe de altă parte, Curtea a reținut că verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu este de natură, prin ea însăși, să atragă concluzia legalității factorului de evaluare verificat și nici să valideze un astfel de factor de evaluare, autoritatea de management fiind pe deplin competentă să efectueze un control de legalitate, iar în situația în care constată că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice să stabilească și să aplice corecții financiare, astfel cum prevede în mod expres art. 324 din HG nr. 457/2008.
În ceea ce privește aspectele de netemeinicie a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. 15162/13.10.2014 invocate de reclamant, Curtea a reținut că, potrivit fișei de date a achiziției aflată la filele 24-31 din dosar, obiectul contractului ce se urmărea a fi atribuit îl reprezenta "Dotarea cu aparatura și echipamente de specialitate și cu mobilier specific serviciilor de sănătate în cadrul proiectului "REABILITARE, MODERNIZAREA ȘI DOTAREA AMBULATORIULUI LA SPITALUL ORĂȘENESC HOREZU";, autoritatea contractantă precizând că ofertanții vor oferta livrarea produselor, amplasarea lor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul pe perioada de garanție a echipamentelor livrate.
De asemenea, prin fișa de data a achiziției au fost stabilite cerințele de calificare, la Cap.III.2.1.b) prevăzându-se "Capacitatea de exercitare a activității profesionale - Certificat constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a zonei respective (persoane juridice); Informațiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. Certificatul constatator va fi prezentat în original sau copie legalizată sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul". Din Certificatul constatator emis de ONRC trebuie să rezulte obiectul de activitate al respectivului operator economic.";, iar la Cap. III.2.3.b) "Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului - Standarde de asigurare a calității : Certificarea sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 sau echivalent, valabilă la data limită de depunere a ofertelor.";
Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.";
În dovedirea îndeplinirii acestor condiții, ofertantul câștigător SC X SRL a depus certificatul constatator nr. 330550/21.08.2014 emis de ONRC din care rezult că are ca obiect de activitate: comerț cu ridicata nespecializat; comerț cu ridica al calculatoarelor, echipamentelor periferice și software-ului; comerț cu ridicata al mobilei de birou; comerț cu ridicata al produselor farmaceutice; activități de consultanță pentru afaceri și management (f. 44-47), precum și certificatul nr. SCS.13.A.084.06/Q eliberat de X - organism de certificare din care rezultă că are documentat și implementat un sistem de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele domenii de activitate: activități de consultanță pentru afaceri și management, intermedieri în comerțul cu mobilă, articole de menaj și de fierărie, intermedieri în comerțul cu produse diverse, comerț cu ridicata al produselor farmaceutice, comerț cu ridicata al mobilei, covoarelor și articolelor de iluminat, comerț cu ridica al mobilei de birou, comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente, activității de consultații în domeniul relațiilor publice și al comunicării, servicii de reprezentare media, alte activități profesionale, științifice și tehnice n.c.a.
În raport de aceste înscrisuri, Curtea a constatat că în mod corect a reținut pârâtul că ofertantul câștigător a prezentat o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire, respectiv nu a făcut dovada că are, printre obiectele de activitate autorizate, și pe cele de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, iar pentru aceste activități nu deține nici certificare a sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 sau echivalent.
Este adevărat că în documentația de atribuire nu s-a specificat în mod expres ce activități trebuie să privească certificatul eliberat de ONRC și certificatul privind sistemul de management al calității, dar în condițiile în care obiectul contractului ce urma a fi atribuit era reprezentat de livrarea de produse, amplasarea produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, este evident că ofertanții erau ținuți să facă dovada că sunt autorizați să desfășoare toate tipurile de activități ce urmau a constituit obiectul contractului și să deține certificat privind sistemul de management al calității pentru acestea, iar nu pentru o singură activitate din cele licitate. Prin urmare, nu se poate susține că autoritatea contractantă ar fi evaluat oferta câștigătoare prin raportare la cerințe ce nu ar fi fost cuprinse în documentația de atribuire dacă s-ar fi raportat și la necesitatea depunerii unui certificat ONRC care să ateste abilitarea legală a reclamantei de a desfășura activități de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, precum și a unui certificat privind sistemul de management al calității în conformitate cu cerințele standardelor de referință SR EN ISO 9001:2008 aferent acestor activități.
În același context, Curtea a subliniat că cel care este răspunzător în fața autorității pentru executarea contractului de achiziție este ofertantul câștigător, în cauza de față X, care este parte a contractului de furnizare nr. 15162/13.10.2014, iar nu subcontractanții acesteia, astfel încât ofertantul câștigător trebuia să facă dovada abilitării legale de a desfășura activități de amplasare a produselor pe poziție, montajul, punerea în funcțiune, instruirea personalului și service-ul în perioada de garanție a echipamentelor livrate, precum și a deținerii certificatului privind sistemul de management al calității pentru aceste activități, ce sunt accesorii ale contractului de furnizare. În acest sens sunt prevederile art. 45 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora "(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.";
Referitor la natura contractului încheiat de reclamantă cu X, Curtea a reținut că acesta este unul de furnizare, cu precizarea că potrivit art. 5 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 "(2) Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare."; Însă, din această calificare nu se poate deduce că ofertantul trebuia să facă dovada că este autorizat să desfășoare doar activitatea de furnizare, ci trebuia să facă dovada că este autorizat să desfășoare și operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora, care reprezintă accesoriu furnizării.
| ← Domeniu. drept administrativ. acţiune în anulare act... | 1. cerere de deschidere a procedurii insolvenţei. creanţă... → |
|---|
