Lege contraventionala mai favorabila. Jurisprudență Amenzi; Garda Financiară
| Comentarii |
|
Tribunalul DOLJ Decizie nr. 259 din data de 20.02.2018
Dosar nr. ...
R O M Â N I A
TRIBUNALUL DOLJ
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 259/2018
Ședința publică de la 20 Februarie 2018
Completul compus din:
Președinte ....
Pe rol pronuntarea asupra apelului privind pe apelantul ... și pe intimatul AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, formulat împotriva sentinței civile nr. ... pronunțată de Judecătoria Craiova.
Prezența părților și dezbaterile au fost consemnate în Încheierea de ședință din data de 05.02.2018 , care face parte integrantă din prezenta și prin care, instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 19.02.2018 și ulterior la data de 20.02.2018.
INSTANȚA
Asupra apelului de față, constată următoarele:
Prin sentința civila nr. ... Judecătoria Craiova a respins plângerea formulată de petenta S.C. ..., în contradictoriu cu intimatul AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, împotriva procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor seria ... emis de intimat la data de 23 ianuarie 2016.
În motivare, instanța a apreciat că motivele de nelegalitate invocate de petenta nu sunt întemeiate.
Cu privire la temeinicia procesului verbal contestat, instanța a reținut ca intimata, pe lângă procesul-verbal de contravenție, întocmit pe baza observației directe a agentului constatator și care se bucura de o prezumție de temeinicie, a prezentat ca probe și înscrisurile doveditoare, în temeiul cărora s-a constatat fapta contravențională. Pe de altă poarte în privința probațiunii, s-a reținut că petenta nu a făcut dovada contrară celor consemnate în procesul-verbal, deși sarcina probei îi revenea conform art.249 NCPC.
S-a reținut că din nota explicativă, procesul verbal de constatare a contravenției, notele de plată, bonurile fiscale depuse la dosar rezultă că petenta a emis bonuri fiscale, având înscrisă data de 21.01.2016 și nu 23.01.2016, prezentând deci un decalaj de 2 zile.
Instanța a făcut referire la dispozițiile art. 1 alin. 8 ind..1 din OUG 28/1999 și art. 1 alin 8 din OUG 28/1999 și a arătat că petenta nu a respectat aceste prevederi legale.
S-a menționat că petenta a motivat data eronată din cuprinsul bonurilor fiscale de existența unor probleme cu softul casei de marcat AMEF dar în acest caz, petenta trebuia să înregistreze operațiunile întru-un registru special, întocmit în acest sens, conform art.1 alin.8 din OUG nr. 28/1999 obligație pe care nu a îndeplinit-o, administratorul recunoscând aceasta în nota explicativă, cu motivarea neîntemeiată că totul s-a întâmplat în data de 21.01.2016 și din greșeală, nimeni nu a observat până la momentul controlului a cunoscut această obligație. S-a făcut referire și la dispozițiile art. 6 din OUG nr. 28/1999.
Instanța a înlăturat declarația martorilor audiați în cauză ca fiind subiective și neconcludente, având în vedere că sunt angajații petentei. Totodată, chiar dacă ar fi fost probleme de natură informatică instanța a reținut că petenta avea obligația de a păstra Cartea de intervenție si Registrul special la locul în care petenta își desfășoară activitatea, aceasta fiind justificata de continuarea, in condiții de legalitate, a activității economice a unui operator economic în situația defectării aparatului electronic de marcat fiscal si pana la remedierea defecțiunii. Concomitent, aceasta avea obligația de a anunța unitatea de service si se consemnează evenimentul în Caietul de intervenție, in conformitate cu dispozițiile OUG 28/1999 rep. si a HG. 479/2003, iar la momentul controlului, obligațiile legale mai sus menționate nu erau îndeplinite.
S-a mai reținut că apararea petentei in sensul ca detine documente justificative, sens în care înțelege să se prevaleze de adresa unității service .... nu poate fi primita de instanta, întrucât din analiza înscrisurile depuse de petenta rezulta ca această adresă a fost emisă la data de 27.01.2016 deci ulterior constatării săvârșirii faptelor contravenționale, acest înscris fiind un înscris preconstituit.
În ceea ce privește a doua faptă reținută, incriminată de art.10 lit.c din OUG 28/1999 rep. privind obligația agenților economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, instanța a reținut cu privire la diferența în plus de 34 de lei identificată în urma comparării raportului "X" in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, că în mod legal inspectorii antifraudă au reținut că această sumă provine din produsele identificate ca fiind vândute, și pentru care nu au fost emise bonuri fiscale, la momentul generării raportului "X" de către AMEF, echipa de control a procedat și la generarea unui centralizator al produselor vândute (și pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului "touch screen", iar ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei, aspect ce indică faptul că la momentul controlului comenzile aflate în curs de procesare nu erau incluse în total.
Din materialul probator administrat in cauza, instanta de fond a apreciat ca intimata a facut dovada savarsirii faptei contraventionale, prev. de art.10 lit.c) din OUG nr.28/1999.
Instanța a reținut că și cea de-a treia contravenție a fost corect reținută în sarcina petentei, sens în care cu privire la aceasta din urmă sancțiunea aplicata pentru fapta prevăzuta de art. 10 lit.gg) din OUG 28/1999 a fost sancțiunea avertismentului.
De asemenea, critica de netemeinicie a petentei făcuta in sensul ca nu se poate retine in sarcina sa fapta contravenționala pentru lipsa de vinovatie, instanta a aptreciat-o neîntemeiată și a arătat ca faptele contraventionale sunt incriminate, de regula, fara a se face distinctie intre formele de vinovatie, culpa sau intentie, in acest mod existand posibilitatea angajarii raspunderii si pentru cea mai usoara culpa si pe de alta parte nu exista nicio reglementare care sa excluda sau sa limiteze raspunderea persoanei juridice in cazul in care fapta a fost savarsita de unul dintre prepusii sai, argumentul esential constand in imprejurarea ca persoana juridica are obligatia legala si generala de a verifica respectarea normelor legale care ocrotesc valoarea sociala careia legiuitorul i-a oferit protectie.
In consecinta, instanta a apreciat ca prezumtiile de veridicitate si temeinicie a procesului-verbal de contraventie nu au fost rasturnate, petenta facandu-se vinovata de savarsirea faptelor contravenționale reținute în sarcina sa.
În ceea ce privește solicitarea subsidiară de înlocuire a amenzii cu sancțiunea avertismentului, instanța a arătat că faptele săvârșite au o gravitate deosebită dată de caracterul continuat al faptelor, fiind săvârșite în mod repetat, fără justificare serioasă.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel petenta ... criticând sentința pentru nelegalitate si netemeinicie, solicitând admiterea apelului, admiterea plângerii contravenționale și anularea procesului-verbal de contravenție.
Mai întâi apelanata a arătat că în mod greșit instanța de fond a apreciat că nu s-a făcut dovada unei alte situații de fapt decât cea reținută in procesul verbal de contravenție și că împrejurările reținute de agenții constatatori au fost confirmate de actele care au stat la baza întocmiri actului sanctionator.
S-a arătat că din înscrisurile depuse la dosar rezultă în mod clar că .... SRL este firma de mentenanță a touch-lui ci nicidecum a casei de marcat, care are o firmă de mentenanță total diferită. Analizând în concret Procesul verbal nr. ... rezultă în mod clar că au existat probleme în sistem încă din data de 18.01.2016 și au fost finalizate cu succes abia în data de 27.01.2016 ci nicidecum că adresa ar fi fost emisă la data de 27.01.2016, ulterior controlului .
Referitor la diferenta in plus de 34 lei identificată în urma comparării raportului X in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei s-a arătat că instanta de fond face o analiza superficială și trunchiată a stării de fapt.
S-a menționat că nu poate fi retinut că suma de 34 lei ar fi provenit din produse vandute pentru care nu s-a emis bon fiscal în conditiile în care inspectorii nu au făcut un inventar amănuntit al produselor aflate pe stoc comparative cu cele deja vândute. Un exemplu in acest sens este faptul că au avut ca bază de control bonurile de comandă care nu au caracter fiscal ci numai caracter informativ venit în sprijinul ospătarilor. Este de notorietate faptul că bonurile de comandă sunt o găselniță în vederea ușurării muncii ospătarilor în gestionarea comenzilor ci nicidecum un act cu caracter fiscal.
S-a menționat că este imposibil să se dispună confiscarea sumei de 112 lei, bani ce derivă din bonuri de comandă găsite în incintă. Este știut faptul că atunci când o persoană frecventează un restaurant se poate răzgândi în privința unei comenzi sau pur și simplu o poate mări până la primirea notei finale care echivalează cu bonul fiscal.
S-a mai arătat că inspectorii de control nu au mai solicitat încă un Raport X și la finalizarea controlului.
Apelanta a specificat și faptul că la momentul controlului societatea desfășura activitate de o scurtă perioadă de timp, mai exact din septembrie 2015, fiind imposibil de a fi catalogată ca o persoană juridică ce săvârșește fapte de o gravitate deosebită cu caracter de continuitate. Trebuie observat și faptul că în luna decembrie 2015 casa dc marcat fusese verificată iar controlul a intervenit în luna ianuarie 2016.
În ceea ce privește declarațiile martorilor rezultă în mod clar că numitul .... nu mai era angajat nostru la momentul audierii. De asemenea trebuie avut în vedere că declarația dată în fața inspectorilor coincide cu cea dată în fața completului de judecată. Deci nu se poate reține ca subiectivă declarația acestuia dat fiind legăturile de angajat-angajator pentru că ele nu mai existau. Din declarațiile ambilor martori rezultă fără nici un dubiu că suma de 34 lei era bacșișul lor pe ziua respectivă.
S-a mai apreciat că sarcina probei în procedura contravențională desfășurată în fața instanței de judecată revine in primul rând organului constatator. Acestea impun să nu se pornească de la idea preconcepută că petentul a săvârșit într-adevăr faptele imputate; sarcina probei revine acuzării și îndoiala profită acuzatului.
In dovedirea celor susținute apelanta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 466 alin. l, art. 476 și art. 477 C. proc. civ..
Apelul a fost legal timbrat cu 20 de lei taxă judiciară de timbru în baza art. 20 din O.U.G. 80/2013.
Intimata Agenția Naționala de Administrare Fiscala, a formulat întâmpinare la apelul formulat de ...., prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.
În motivare s-a arătat că procesul verbal de constatare si sancționare a contravențiilor este temeinic si legal întocmit, inspectorii antifrauda fiscala au reținut în mod corect situația de fapt si au aplicat în mod corect prevederile legale incidente în speța.
Intimata a arătat că prima faptă descrisă în procesul-verbal de constatare si sancționare a contravențiilor este prevăzută de art. 10 lit.c) din OUG nr. 28/1999, republicată, si constă în neemiterea de bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate fapt ce a determinat existenta sumei de 34 lei, in plus.
S-a arătat că suma a rezultat din compararea raportului "X"; in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei. În ceea ce privește diferența în plus de 34 de lei identificată în urma comparării raportului "X"; in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, as-a apreciat faptul că aceasta trebuie privită în concordanță cu produsele identificate ca fiind vândute, și pentru care nu au fost emise bonuri fiscale.> Precizăm
S-a menționat că la momentul generării raportului "X"; de către AMEF, echipa de control a procedat și la generarea unui centralizator al produselor vândute (și pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului "touchscreen";. Ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei, astel comenzile aflate în curs de procesare nu erau incluse în total.
În paralel, s-a menționat că echipa de control a mai identificat note de comandă emise și încasate (conform precizărilor operatorului AMEF, dl. ...) ce includeau următoarele produse în valoare totală de 112 lei (conform precizărilor aceluiași ..., și a meniului clienților)-: limonadă - 3 buc., -beks - 4 buc., -jack daniel’s -4 buc, -fetească albă - 2 buc..
Intimata a arătat că pentru produsele meționate mai sus au fost emise si încasate note de comanda fără ca acestea sa fie incluse în centralizatorul produselor pentru care au fost emise bonuri fiscale.
S-a arătat că așa cum în mod corect susține și petenta, notele de comandă în sine "nu au calitate fiscală"; dar însumarea produselor mai sus menționate (din notele de comandă identificate) și compararea lor cu centralizatorul generat de același aparat tocuh screen și cu raportul "X"; generat de AMEF (ultimele două indicând valoarea de 950,5 lei), justifică concluzia echipei de control cu privire la faptul că pentru produsele menționate nu au fost emise bonuri fiscale.
Cu privire la prețul "porției de Jack DanieLs"; s-a arătat faptul că acesta a fost calculat în baza meniului, care arată în mod clar faptul că prețul a 50 ml este de 12 lei.
S-a specificat că suma de 146 lei (112 lei +34 lei) este mai mica de 300 lei si mai mare de 3% din valoarea totala a vânzărilor. In conformitate cu art. 11 alin. 1 din ordonanța, s-a aplicat sancțiunea constând în amendă contravențională în cuantum de 3.000 lei.
În continuare intimata a făcut referire și la o altă faptă contravențională , respectiv cea prevăzută de art.10 lit. gg) din OUG nr. 28/1999 și a arătat că pentru această fapta a aplicat sancțiunea avertismentului, iar în conformitate cu art. 11 alin. 1 lit. a) punctul (i) din O.U.G. 28/1999, republicată, cu modificările si completările ulterioare, pentru fapta prevăzută de art.10 lit.gg) din OUG nr. 28/1999, descrisă în procesul-verbal de constatare si sancționare a contravențiilor la punctul nr. 2 s-a aplicat măsura complementară a confiscării sumei de bani în valoare de 34 lei, care nu a putut fi justificată prin datele înscrise în documentele emise prin intermediul aparatului de marcat electronic fiscal, în registrul special si/sau chitanțe, identificata fizic, si a sumei de 112 lei identificata lipsa, motiv pentru care organul constatator a dispus virarea acesteia in contul specific de confiscări.
S-a precizat și faptul că Raportul X generat de AMEF fiscalizat în mod corect la adresa de desfășurare a punctului de lucru, avea înscrisă data de 21.01.2016 și nu 23.01.2016, prezentând deci un decalaj de 2 zile.S-a arătat că nu se sesizează sau nu se cunosc implicațiile majore ale acestui decalaj în ceea ce privește înregistrarea ulterioară în evidențele contabile (registru de casă, înregistrarea în contul de venituri la finalul lunii), precum și întocmirea declarațiilor fiscale obligatorii în baza unor documente primare care prezintă neconcordanțe cronologice. Cu privire la acest s-a mai subliniat lipsa de consistență a justificărilor pe care petenta le prezintă, în sensul că în ziua următoare controlului casa de marcat genera bonurile în mod corect, pentru ca în data de 27.01.2016 să prezinte defecțiuni din nou.
In ceea ce privește susținerile petentei potrivit cărora suma de 34 lei reprezintă bacșișul propriilor angajați s-a arătat că proveniența acestei sume nu prezintă relevantă deoarece sumele s-au aflat în posesia prepusilor societății petente si au fost identificate alături de încasări astfel că se naște prezumția judiciară rezonabilă si legală, după cum am arătat, că aceste sume aparțin petentei. Dacă am admite că bacșișul sau banii personali nu pot reprezenta element material al contravențiilor constate în cauză s-ar crea un precedent prin care orice suma, indiferent de cuantumul acesteia ar putea fi prezentată drept bacșiș sau bani personali ai angajaților, situație în care prevederile legale ar fi lipsite de obiect concret si deci inaplicabile.
Referitor la defecțiunile tehnice invocate de apelanta petenta si înscrisul emis de ..... - "firma de mentenanta a touch-ului";, s-a arătat că pastrarea si utilizarea Cârtii de intervenție si a Registrului special la locul in care petenta isi desfasoara activitatea permite continuarea activitatii economice a unui operator economic, in situația defectării aparatului electronic de marcat fiscal, in condiții de legalitate, pana la remedierea defecțiunii.
Practic, utilizarea Cârtii de intervenție presupune consemnarea evenimentului care a determinat nefunctionarea aparatului de marcat electronic fiscal si anunțarea unității de service. In acest sens s-a făcut referire la dispozițiile H.G. 479/2003 privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/1999 privind obligația agenților economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale cu modificările si completările ulterioare și s-a arătat că la momentul controlului, obligațiile legale mai sus menționate nu erau îndeplinite.
În întâmpinarea unor eventuale apărări ale petentei s-a arătat că deținerea acestor documente in alta locație decât cea la care petenta isi desfasoara efectiv activitatea lipsește de efecte dispozițiile legale care instituie aceasta obligație. In caz de necesitate societatea nu poate utiliza aceste documente si nici nu poate avea acces în cazul păstrării documentelor respective în alta parte decât la locul de utilizare a casei de marcat aferente.
Rezultă faptul că aceste 2 documente aparțin casei de marcat si trebuie deținute si păstrate în scopul utilizării in caz de situații speciale pentru a justifica si fiscaliza veniturile când casa de marcat este nefunctională.
Intimata a făcut aprecieri și cu privire la proporționalitatea sancțiunilor aplicate și a făcut referiri la dispozițiile art. 12 din O.U.G. 28/1999, menționând că faptele au fost în mod corect individualizate prin raportare la pericolul social al faptei.
Totodată apreciem că exonerarea de la plata amenzii contravenționale nu poate fi luată în calcul, faptele comise în speță prezentând un grad ridicat de pericol social, legiuitorul prin sancțiunile stipulate, urmărind neîndoielnic eradicarea sau cel puțin limitarea sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor legale. Mai mult, gradul ridicat de pericol social, rezultă chiar din cuantumul amenzii stabilit de legiuitor.
Referitor la măsură confiscării s-a solicitat instanței menținerea acestei masuri ca temeinica si legala. S-a menționat că din analiza dispozițiilor art. 5, art. 7, art. 21 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, rezulta neechivoc faptul că sancțiunile contravenționale principale si cele complementare sunt sancțiuni distincte, cu un regim juridic diferit care, deși se aplica fiecare proporțional cu gravitatea faptei si cu gradul de pericol social concret, datorita regimului juridic acestea nu pot fi înlocuite unele cu altele, respectiv nu poate fi înlăturată aplicarea acestora în cazul în care sunt expres prevăzute de lege.
În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 205 din Cod procedura civila.
S-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.
Analizând sentința apelată prin prisma motivelor invocate, Tribunalul constată caracterul fondat al apelului, urmând să îl admită pentru cele ce succed:
Prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției seria .... emis de intimata ANAF prin structura sa Direcția Regională Antifraudă Fiscală Tg. Jiu la data de 23.01.2016, apelanta a fost sancționată cu amenda contravențională în cuantum total de 6500 lei, reținându-se în sarcina sa săvârșirea a trei fapte de natură contravenționale, fiind aplicate 3 amenzi contravenționale după cum urmează:
- o amendă contravențională de 3000 lei aplicată în baza art.11 alin.1 lit.a din OUG 28/1999 rep. pentru săvârșirea contravenției constând în emiterea bonului fiscal având ca dată de emitere ziua de 21.01.2016 și nu 23.01.2016, aspect care reiese și din nota explicativă a domanie Burada Sabina Geta, fapt ce contravine disp.art.10 lit.f din OUG 28/1999.
- o amendă contravențională de 3500 lei aplicată în baza art.11 alin.1 lit.e pct.II din Legea 252/2003 rep. pentru săvârșirea contravenției constând în aceea că nu au fost emise bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate/serviciile prestate, fapt ce a determinat existența sumei de 34 lei rezultată din compararea monetarului cu sumele încasate din vânzarea mărfurilor la data controlului în valoare de 985 lei cu raportul X emis de AMEF, Registrul Special și/sau chitanțe, fapt ce contravine disp.art.10 lit.c din OUG 28/1999 rep.
- sancțiunea avertisment aplicată în baza art.5-7 din OG 2/2001 pentru săvârșirea contravenției constând în deținerea la unitatea de vânzare a sumei de 146 lei din care 34 lei identificați fizic și 112 lei lipsă care nu au putut fi identificați prin documente, aceste aspecte contravin prevederilor art.10 lit.gg din OUG 28/1999 rep.
Prin procesul-verbal de contravenție a fost aplicată și sancțiunea confiscării sumei de 146 lei, în baza art. 11 alin. 1 lit. a din O.U.G. 28/1999.
Preliminar, instanța de control constată că prin Ordonanța nr.20/2017, s-au abrogat dispozițiile art.10 lit. gg) din OUG nr.28/1999, referitoare la deținerea la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise de aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe.
Prin urmare, observând dispozițiile art.12 alin (1) din OG nr.2/2001, potrivit cărora dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează, chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ, instanța constată că fapta contravențională a fost dezincriminată, procesul verbal urmând să fie anulat, în parte, în ceea ce privește contravenția prevăzută de art.10 lit.gg) din OUG nr.28/1999.
Tribunalul arată de asemenea că pentru săvârșirea acestei contravenții, în prezent abrogate, a fost aplicată și sancțiunea complementară a confiscării, deoarece art. 11 alin. 1 lit. a pct. 1 din O.U.G. 28/1999 în vigoare la momentul sancționării prevedea că se aplică sancțiunea confiscării sumelor ce nu pot fi justificate pentru contravenția prevăzută la lit. gg.
În acest context, instanța de control judiciar apreciază că se impune și înlăturarea sancțiunii complementare, având în vedere că prin Ordonanța nr.20/2017, s-au abrogat dispozițiile art.10 lit. gg) din OUG nr.28/1999 și au fost modificate implicit și dispozițiile art. 11 alin. 1 din acest act normativ.
În ceea ce privește fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, tribunalul apreciază că în mod corect instanța de fond a reținut că această fapta există.
Conform art.10 lit.f din OUG 28/1999 "Constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni: (…)f) emiterea bonului fiscal conținând date eronate, altele decât cele prevăzute la lit. c), sau fără ca acesta să conțină toate datele prevăzute la art. 4 alin. (1) sau alin. (2), după caz;";. Conform art.11 alin.1 lit. f din același act normativ, după modificările aduse prin Ordonanța 20/2017, fapta se sancționează cu sancțiunea amenzii în cuantum de 2000-4000 lei.
Instanța mai reține și faptul că în baza art. 12 alin. 5 din O.U.G 28/1999, avertismentul ca sancțiune nu se aplică în cazul contravențiilor prevăzute de art. 10 lit. c, d, e și dd, prin urmare în situația contravenției prevăzute de art. 10 lit. f din OUG 28/1999, este posibilă înlocuirea sancțiunii cu avertisment.
Instanța arată că sancțiunea pecuniară în cuantum de 3000 lei este aplicată cu respectarea limitelor prevăzute de lege, însă chiar dacă legea a stabilit un anumit cuantum al amenzii, tribunalul consideră că legiuitorul a avut în vedere pericolul social abstract al faptei prevăzute drept contravenție, însă la alegerea și la individualizarea sancțiunii trebuie să se țină seama de pericolul social apreciat în concret conform criteriilor prevăzute de art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001.
În considerarea argumentelor expuse mai sus art. 7 alin. 3 din O.G. 2/2001 a prevăzut expres posibilitatea aplicării sancțiunii avertismentului și în situația în care actul normativ de sancționare a contravenției nu prevede expres această sancțiune, tocmai pentru a permite în acest mod sancționarea faptelor de o gravitate redusă și cu luarea în considerare și a altor criterii de individualizare decât limitele sancțiunii pecuniare.
Analizând gradul de pericol social concret al faptelor săvârșite în conformitate cu criteriile prevăzute de art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001, instanța de control judiciar nu este de acord cu soluția judecătorului de fond în sensul că sancțiunea amenzii aplicată este proporțională cu gradul de pericol social al faptelor savârșite.
Pericolul social este minim, fapt ce rezultă din împrejurarea în care a fost săvârșită faptele, din faptul că nu s-au produs urmări grave, atingerea valorilor sociale ocrotite fiind minimă, în contextul în care au fost emise bonuri fiscale ce conțineau date corecte, singura mențiune eronată fiind cu privire la data, unde s-a constatat un decalaj de 2 zile.
Este adevărat că apelanta nu a îndeplinit obligațiile prevăzute de lege referitoare la detinerea și completarea registrului special în caz de defecțiuni ale casei de marcat, însă în contextul în care a existat o defecțiune tehnică ce a fost ulterior remediată nu s-a făcut dovada că apelanta petentă ar fi urmărit prejudicierea intereselor statului.
În acest context tribunalul apreciază că se impune înlocuirii amenzii în cuantum de 3000 lei, cu sancțiunea avertismentului, aceasta sancțiune răspunzând cerințelor de proporționalitate prevăzute de art. 5 alin. 5 și art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001. Aceasta sancțiune este mai potrivită realizării scopului general al aplicării unei sancțiuni contravenționale, acela de a atrage atenția contravenientului asupra faptei săvârșite și de a-l determina să adopte pe viitor un comportament adecvat în societate.
În ceea ce privește fapta constând în aceea că nu au fost emise bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate/serviciile prestate, fapt ce a determinat existența sumei de 34 lei rezultată din compararea monetarului cu sumele încasate din vânzarea mărfurilor la data controlului în valoare de 985 lei cu raportul X emis de AMEF, Registrul Special și/sau chitanțe, prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999, pentru care a fost aplicată o amendă contravențională de 3500 lei, tribunalul reține că în mod corect instanța de fond a reținut că această fapta a fost săvârșită de apelanta petentă, fiind înlăturate în mod corect declarațiile martorilor, având în vedere înscrisurile depuse la dosarul cauzei.
Din actele dosarului rezultă că suma a rezultat din compararea raportului "X"; in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, suma fiind în concordanță cu produsele identificate ca fiind vândute, și pentru care nu au fost emise bonuri fiscale.
Trebuie arătat că la momentul generării raportului "X"; de către AMEF, echipa de control a procedat și la generarea unui centralizator al produselor vândute (și pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului "touch screen";. Ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei.
Aspectele invocate de către apelantă referitoare la faptul că suma de 34 de lei ar reprezenta bacșis, nu poate fi avute în vedere de instanță, deoarece această sumă de bani a fost identificată alături de încasări, astfel că naște prezumția că aparține societății apelante, declarațiile martorilor care la momentul controlului erau angajații apelantei, neputând fi avute în vedere, pe criterii de subiectivitate.
Tribunalul arată că după întocmirea procesului-verbal de contravenție a fost modificată O.U.G. 28/1999 așa cum s-a arătat mai sus, prin O.G. 20/2017, iar in urma modificărilor legislative a fost prevăzută pentru contravenția de la art. 10 lit. c o sancțiune mai ușoară, astfel, în baza art. 11alin. 1 lit. e pct. ii se aplică amenda în cuantum de 1.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este de până la 300 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului.
Instanța de control judiciar arată că în baza art. 12 alin. 2 din O.G. 2/2001, dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară, se va aplica aceasta. În aceste condiții, instanța va dispune înlocuirea sancțiunii amenzii în cuantum de 3500 lei cu amenda de 1500 lei, prevăzută de noile reglementări.
Având în vedere aspectele mai sus expuse și dispozițiile art. 480 alin. 2 din Codul de procedură civilă, instanța va admite apelul, va schimba sentința apelată, va admite, în parte, plângerea contravențională, va anula în parte procesul verbal de constatare a contravenției nr. 0084205 /23.01.2016, în ceea ce privește contravenția prevăzută de art.10, lit. gg din OUG 28/1999, urmând a dispune înlăturarea măsurii confiscării, va modifică procesul verbal în sensul că va înlocui sancțiunea amenzii în cuantum de 3000 lei, aplicată pentru fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, cu sancțiunea "avertisment", va modifică procesul verbal în sensul că va reduce sancțiunea amenzii aplicate pentru contravenția prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999 de la 3500 lei, la 1500 lei și va menține restul dispozițiilor procesului verbal de contravenție.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite apelul formulat de apelanta ... în contradictoriu cu intimatul AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul ..., formulat împotriva sentinței civile nr. ....
Schimba sentința apelată.
Admite, în parte, plângerea contravențională.
Anulează în parte procesul verbal de constatare a contravenției ..., în ceea ce privește contravenția prevăzută de art.10, lit. gg din OUG 28/1999 și dispune înlăturarea măsurii confiscării.
Modifică procesul verbal în sensul că înlocuiește sancțiunea amenzii în cuantum de 3000 lei, aplicată pentru fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, cu sancțiunea "avertisment".
Modifică procesul verbal în sensul că reduce sancțiunea amenzii aplicate pentru contravenția prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999 de la 3500 lei, la 1500 lei.
Menține restul dispozițiilor procesului verbal de contravenție.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică de la 20 Februarie 2018.
| ← Contestsaţie împotriva procesului verbal al adunării creditorilor | Obligaţie de a face. solicitare de obligare a pârâtului la... → |
|---|
