nulitate act juridic . Jurisprudență Plăţi

Comentarii

0

Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 765 din data de 17.03.2014

Litigii cu profesioniștii - nulitate act juridic - nulitate clauze abuzive, pretenții.

- Legea nr. 193/2000, art. 4

- Directiva 93/13/CEE

Clauza din contractul de credit potrivit căreia banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii este abuzivă, întrucât transformă contractul de împrumut în unul aleatoriu, atâta timp cât în contract nu sunt enumerate situațiile concrete care ar putea fi considerate "schimbări semnificative";.

Și clauza referitoare la comisionul de risc are caracter abuziv, pentru că acest comision este perceput fără ca împrumutatul să beneficieze de vreo contraprestație, iar riscul de nerecuperare a sumei împrumutate este înlăturat prin garanția imobiliară afectată creditului. Înlocuirea comisionului de risc cu cel de administrare după intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010 semnifică redenumirea aceluiași comision.

(CURTEA DE APEL BUCUREȘTI SECȚIA A VI-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ NR. 765 din 17.03.2014)

Prin sentința civilă nr. 5137/29.03.2013, pronunțată în dosarul nr. 34768/300/2012, Judecătoria Sectorului 2 București a respins ca neîntemeiată excepția prescripției dreptului la acțiune, a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de obiect, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta P.Ș.A.M. în contradictoriu cu pârâta S.C. V R S.A., a constatat nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției de credit nr. 0109421/28.06.2007, a respins celelalte pretenții ale reclamantei ca neîntemeiate.

În motivarea sentinței, instanța de fond a reținut, în ceea ce privește excepția prescripției dreptului la acțiune, că prin cererea introductivă s-a solicitat să se constate nulitatea absolută a clauzelor privind ajustarea dobânzii și a celor privind comisionul de risc. În consecință, acțiunea este imprescriptibilă extinctiv, conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958 (în vigoare la data încheierii convenției de credit). Prin urmare, nici dreptul de a solicita restituirea prestațiilor succesive nu este prescris, cât timp dreptul de a solicita restabilirea situației anterioare se naște de la data constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale, mai precis al rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care s-a constat nulitatea absolută și tot din acest moment începe să curgă termenul general de prescripție de trei ani.

Cu privire la excepția lipsei de obiect a capătului de cerere prin care reclamanta solicită constatarea nulității absolute a clauzei prevăzute de art. 3 lit. d) din Condițiile speciale ale Convenției de credit nr. 0138610/16.01.2008, având în vedere că a fost implementat tacit actul adițional la această convenție, act prin care s-a modificat art. 3 lit. d, în sensul că rata dobânzii se modifică de fluctuația indicelui de referință LIBOR CHF la 3 luni, instanța a constatat că și aceasta este neîntemeiată. Astfel, chiar dacă în momentul de față clauza prevăzută de art. 3 lit. d din Condițiile speciale ale Convenției de credit nr. 0138610/16.01.2008 nu mai are forma avută în vedere de reclamantă, cererea de constatare a caracterului abuziv a acesteia nu este lipsită de obiect din moment ce reclamanta pretinde că s-a majorat unilateral dobânda de către pârâtă în temeiul acestei clauze (răspunsul la întâmpinare).

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că actul juridic constând în convenția de credit încheiată între părți are un caracter oneros, banca, în calitate de comerciant, urmărind obținerea unui avantaj patrimonial din activitatea economică derulată.

Cu privire la comisionul de risc contestat se reține că acesta este cuprins în contractele semnate de părți și, contrar susținerilor reclamantei, s-a reținut că acesta este prevăzut într-o manieră accesibilă, sintagma în sine nepresupunând cunoștințe de specialitate pentru a fi înțeleasă. Prin urmare, susținerile reclamantei în sensul că nu înțelege cuantumul acestuia, nu pot fi reținute în condițiile în care stabilirea acestuia reprezintă o operațiune simplă ce se rezumă la aplicarea procentelor menționate în contractele de credit la soldul creditului respectiv. De asemenea, reclamanta avea posibilitatea de a solicita explicații din partea băncii cu privire la acest aspect sau de a apela chiar la serviciile unui specialist. Aceste minime diligențe se impun a fi reținute mai ales în contextul în care semnarea unor asemenea contracte nu este o operațiune de rutină, având implicații patrimoniale semnificative și de durată considerabilă. Reclamanta avea posibilitatea și trebuia să analizeze temeinic, anterior încheierii actelor sau, cel târziu, în chiar momentul semnării acestora, solicitând eventual acordarea unui termen în acest sens, aspectele referitoare la comisionul de risc.

De asemenea, instanța a reținut că este evident faptul că, prin acordarea unui credit banca își asumă un risc, având în vedere perioada îndelungată de restituire a creditelor, contextul economic actual, justificând această afirmație. De altfel, s-a constatat că reclamanta a înțeles să invoce caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, cunoscut încă din momentul încheierii contractelor, respectiv 28.06.2007 și 16.01.2008, abia la data de 13.09.2012, în condițiile existenței crizei economice. În acest context, riscul asumat de bancă este unul actual, depășind considerațiile teoretice care au stat la baza reglementării sale.

Reclamanta a invocat în sprijinul susținerilor sale prevederile Legii 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Potrivit art. 4 alin. 1 din acest act normativ "o clauză contractuală va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților";, iar potrivit art. 4 alin. 2 "o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv";.

În lumina acestor prevederi, s-a apreciat că se impun a fi analizate două condiții, respectiv clauza să nu fie negociată direct cu consumatorul și să creeze, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În ceea ce privește prima condiție, instanța a apreciat ca fiind îndeplinită, întrucât actele juridice ce fac obiectul cauzei, respectiv contractele de credit nr. 0109421/28.06.2007 și nr. 0138610/16.01.2008, reprezintă contracte de adeziune, consumatorul având doar posibilitatea de a accepta sau de a refuza condițiile contractuale oferite de bancă, fiind astfel în ipoteza avută în vedere de art. 4 alin. 2 din Legea 193/2000. Or, în aceste condiții, se apreciază că revenea băncii sarcina de a proba faptul că, în concret, astfel cum se susține, condițiile speciale au fost negociate, probă care nu a fost făcută în cauză.

În ceea ce privește însă cea de-a doua condiție, instanța a apreciat-o ca neîndeplinită. În abordarea acestei condiții trebuie plecat de la premisa că legea are în vedere un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Este evident că, pornind de la natura juridică a actelor încheiate între părți, poziția băncii este dominantă și că există un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, însă această împrejurare nu determină concluzia că orice contract bancar sau, mai mult, orice clauză contractuală intră sub incidența textului de lege enunțat.

Instanța a apreciat că prețul contractului îl constituie dobânda anuală efectivă, DAE, stabilită în contracte ca fiind de 6,32%, respectiv de 7,21%, element esențial în formarea voinței reclamantei de alegere a ofertei băncii pârâte în vederea încheierii împrumuturilor. Este de notorietate că aprecierea unei oferte bancare se face prin prisma acestui element, aspect ce este cunoscut sau ar trebui cunoscut de un consumator mediu avut în vedere de Legea nr. 193/2000. În aceste condiții, este rezonabil să se aprecieze că reclamanta a contractat în deplină cunoștință de cauză, asumându-și voluntar obligația de a achita o dobândă anuală efectivă de 6,32%, respectiv de 7,21%. Or, această dobândă include și comisionul de risc, împrejurare necontestată de reclamantă și care rezultă cu claritate din graficele de rambursare ale creditelor. Chiar și în situația în care s-ar admite faptul că reclamanta a fost indusă în eroare cu privire la comisionul de risc, nu s-ar putea reține că nu a putut aprecia costul total al creditului (DAE), considerând, în momentul încheierii contractului, că acesta este potrivit intereselor sale din acel moment și preferabil altor societăți bancare ce ofereau servicii similare.

Dobânda anuală efectivă este de natură să ofere în mod transparent o perspectivă clară în privința costurilor creditului asigurând, concomitent, previzibilitatea pe termen lung a drepturilor și obligațiilor asumate prin contract de către fiecare dintre părți. De altfel, se constată că reclamanta nu a invocat o nerespectare a acestui prag și că revelația cu privire la dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților a venit la cinci ani de la încheierea primului contract.

Se reține, totodată, că potrivit prevederilor art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000 care reprezintă transpunerea națională a prevederilor art. 4 alin. 2 din Directiva CE 93/13 CEE din 5 aprilie 1993, evaluarea caracterului inechitabil al condițiilor nu poate privi justețea prețului față de serviciile furnizate în schimbul acestuia dacă aceste condiții ale contractului sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Or, în cauză, prețul contactelor a fost exprimat clar și inteligibil, acesta incluzând comisionul de risc, care, la rândul său, este clar precizat, este dimensionat în funcția de o valoare concretă (soldul creditului), astfel încât nu se poate reține faptul că există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Susținerile reclamantei în sensul că prin perceperea comisionului de risc se maschează de fapt o dobândă, nu pot fi avute în vedere, atâta timp cât aceste noțiuni nu se confundă, dobânda reprezentând beneficiul împrumutătorului aferent perioadei în care a fost lipsit de suma de bani acordată, iar comisionul de risc reprezintă acoperirea riscurilor la care se expune împrumutătorul pe întreaga perioadă a contractului, riscuri legate de imposibilitatea rambursării creditului, devalorizarea garanțiilor, imposibilitatea de executare a garanțiilor, etc.

Nu s-a putut aprecia nici că banca a acționat cu rea credință, cuantumul comisionului, de 0,15%, respectiv de 0,22% raportat la soldul creditului, neputând determina concluzia unei împovărări excesive a reclamantei, mai ales că valoarea se diminuează în timp, proporțional cu scăderea riscurilor asumate de bancă.

Cu privire la comisionul de administrare perceput după implementarea actului adițional ca urmare a O.U.G. 50/2010, instanța a apreciat că sunt valabile considerațiile anterioare referitoare la comisionul de risc, comisionul de administrare reprezentând același comision. Totodată, s-a reținut că perceperea de comisioane este permisă conform art. 2 pct. 24 din O.G. 21/1992, iar împrejurarea că prevederile art. 36 alin. 1 din O.U.G. nr. 50/2010 nu menționează comisionul de risc printre cele enumerate limitativ este lipsită de relevanță, contractele analizate fiind încheiate anterior intrării lor în vigoare (art. 95). Mai mult, Directiva 2008/48/CE a cărei transpunere o reprezintă O.U.G. nr. 50/2010 nu interzice perceperea unor comisioane în contractele de credit cu condiția ca acestea să fie aduse la cunoștința consumatorului și să facă parte din costul total al creditului, cerințe îndeplinite în cauză.

Prin urmare, instanța a constatat că cererea privind constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc este neîntemeiată, urmând a fi respins, cu consecința respingerii și a cererii accesorii referitoare la restituirea comisionului de risc deja încasat de către pârâtă în baza celor două convenții.

Cu privire la clauzele referitoare la modificarea unilaterală a dobânzii instanța a constatat că cererea de constatare a caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 3 lit. d din Condițiile speciale ale Convenției de credit nr.0138610/16.01.2008 este neîntemeiată. Astfel, s-a constatat, în primul rând, că această clauză a fost înlocuită cu dobânda variabilă în funcție de fluctuația indicelui de referință Libor CHF la trei luni, modul de calcul al dobânzii fiind determinabil. Astfel, în prezent, cu privire la această convenție, stabilirea dobânzii nu mai este lăsată la latitudinea pârâtei. De altfel, reclamanta nu a contestat această dobândă implementată ca urmare a O.U.G. 50/2010, ci faptul că ea ar trebui să fie fixă în baza contractului încheiat inițial. Or, este evident că susținerile reclamantei cu privire la acest aspect nu pot fi avute în vedere, din moment ce în contract nu se menționează că dobânda ar fi fixă, iar clauza inserată în art. 3 lit. d stabilea clar caracterul variabil al dobânzii. De altfel, prin simpla comparare a celor două convenții încheiate între aceleași părți se poate observa faptul că în prima convenție s-a menționat explicit faptul că dobânda este fixă, mențiunea care nu se regăsește în cel de-al doilea.

Mai mult, deși se susține de către reclamantă că pârâta a majorat unilateral dobânda în baza acestei prevederi, nu s-a făcut dovada acestor susțineri, contrazise de altfel de chiar cererea de chemare în judecată. Astfel, prin petitul acțiunii s-a solicitat restituirea sumelor încasate în baza clauzelor abuzive (dobândă și comision de risc), însă, în realitate, reclamanta are in vedere exclusiv comisionul de risc, după cum rezultă din partea finală a acțiunii (fila 15).

Cu privire la caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art. 3 lit. d) din Condițiile speciale ale convenției de credit nr. 0109421/28.06.2007, instanța a reținut că acțiunea este întemeiată.

Astfel, din perspectiva prevederilor art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000, s-a constatat că prima condiție impusă de textul de lege este îndeplinită, neputându-se reține că părțile au negociat aceste clauze, pentru considerentele anterior menționate cu referire la comisionul de risc. Totodată însă, instanța a apreciat că în privința clauzei analizate, spre deosebire de comisionul de risc, este îndeplinită și cea de-a doua condiție legală.

Aspectele enunțate anterior referitoare la previzibilitatea pe termen lung a drepturilor și obligațiilor asumate prin contract de către fiecare dintre părți, nu își găsesc rațiunea în contextul în care clauza menționată de art. 3 lit. d dă posibilitatea băncii de a modifica unilateral și discreționar dobânda stabilită, mai ales în condițiile în care s-a menționat expres că este o dobândă fixă. S-a apreciat că, așa cum DAE a constituit un element esențial în alegerea ofertei pârâtei, și menționarea caracterul fix al dobânzii anuale stabilită la valoarea de 4,25 % pe an, a constituit o motivație puternică pentru încheierea contractului cu pârâta. Or, clauza în discuție, care permite pârâtei să modifice dobânda curentă în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, este cel puțin de natură să creeze confuzie, fiind apreciată de instanță ca abuzivă.

Mai mult, clauza în discuție se circumscrie ipotezei prevăzute de pct. 1 litera a) din Anexa Legii nr. 193/2000 potrivit căreia sunt considerate abuzive acele prevederi contractuale care "dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract și acceptat de consumator prin semnarea acestuia";.

S-a apreciat, totodată, că în cauză nu s-a putut reține aplicabilitatea pct. 1 lit. a) alin. 2 potrivit căruia prevederile de mai sus nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestora din urmă, fără o notificare prealabilă dacă există o motivație întemeiată în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând despre aceasta părțile contractante care au libertatea de a rezilia imediat contractul.

S-a reținut că mențiunea din contractul încheiat de părți în sensul că modificarea unilaterală a dobânzii poate interveni în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară nu poate fi apreciată ca suficientă din perspectiva legii, în condițiile în care pârâta nu a indicat ce se înțelege prin "schimbări semnificative pe piața monetară";. Prin urmare, s-a reținut că modificarea dobânzii nu a fost raportată la un indicator precis, individualizat.

Prevederea cuprinsă în pct. 1 lit. a) alin. 2 din Anexa la Legea 193/2000 a impus în sarcina furnizorului de servicii financiare obligația de a avea o motivație întemeiată pentru modificarea unilaterală a ratei dobânzii și dă libertatea consumatorului de a rezilia imediat contractul. Or, părțile nu au prevăzut în contract o asemenea posibilitate.

Prin urmare, având în vedere modul în care este formulată clauza analizată, clauză ce îi conferă pârâtei dreptul exclusiv și discreționar de a modifica dobânda, instanța a apreciat-o ca abuzivă, întrucât exclude posibilitatea verificării îndeplinirii condițiilor pe care le cuprinde.

Cu privire la cererea de restituire a prestațiilor executate în temeiul cauzei apreciate ca abuzive, s-a constatat că reclamanta a avut în vedere exclusiv restituirea comisionului de risc și nu și a dobânzii, astfel încât a respins și această solicitare.

Împotriva acestei soluții au formulat recurs reclamanta și pârâta.

Prin cererea sa de recurs, pârâta S.C. V R S.A. a solicitat modificarea în parte a sentinței recurate și, pe cale de consecință, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, acordarea cheltuielilor ocazionate de judecata prezentului litigiu.

Prin cererea de recurs formulată de reclamanta P.Ș.A.M., aceasta a solicitat modificarea sentinței atacate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată și, în consecință, constatarea caracterului abuziv al clauzelor referitoare la comisionul de risc, inclusiv după redenumirea acestuia în comision de administrare, din contractul de credit nr. 0109421 din 28.06.2007 și contractul de credit nr. 0138610 din 16.01.2008, precum și a clauzei care permite băncii ajustarea ratei dobânzii în mod unilateral, clauză cuprinsă în art. 3 lit. d) din Condițiile speciale ale Convenției de credit nr. 0138610 din 16.01.2008.

Tribunalul București a dispus recalificarea căii de atac în apel, astfel că a soluționat calea de atac exercitată în compunere de 2 judecători.

Prin decizia civilă nr. 188 din 25.09.2013, Tribunalul București - Secția a VI-a Civilă a respins apelul formulat de apelanta V R S.A și a admis apelul formulat de apelanta P.Ș.A.M., a schimbat în parte sentința atacată în sensul că a constatat nulitatea absolută a clauzei pct. 5 lit. a) din condițiile speciale ale contractelor nr. 0109421/28.06.2007 și nr. 0138610/16.01.2008, respectiv a obligat pârâta să restituie reclamantei sumele achitate în temeiul clauzei cuprinse în pct. 5 lit. a) din contractele menționate anterior, de la data încheierii contractului și până la data introducerii acțiunii (13.09.2012) și în continuare până la data restituirii efective.

În motivarea acestei decizii, tribunalul a constatat, în ceea ce privește apelul formulat de apelanta pârâtă V R S.A, că apelanta critică soluția primei instanței cu privire la excepția prescripției extinctive a dreptului de a solicita restituirea sumelor încasate cu titlul de comision de risc.

În analiza acestui aspect, se impune a se clarifica faptul că temeiul juridic invocat de reclamantă pentru acțiunea în pretenții este nulitatea absolută a clauzei contractuale. Restituirea sumelor achitate în baza unei clauze abuzive este consecință constatării nulității absolute a respectivei clauze și abia din acel moment se naște dreptul reclamantei de a cere restituirea sumelor achitate cu acest titlu.

Nu se poate reține susținerea recurentei în sensul că termenul de prescripției începe sa curgă de la momentul perceperii (lunare) a comisionului de risc deoarece la acel moment plata se făcea în baza unei clauze contractuale ce se bucura de aparenta de valabilitate, aparență ce s-a păstrat până la momentul pronunțării hotărârii primei instanțe.

Într-adevăr, acțiunea în restituirea prestațiilor ca urmarea constatării nulității absolute a unei clauze contractuale, este asimilabilă, din punctul de vedere al începutului prescripției extinctive, cu acțiunea în răspundere civilă delictuală, fiind incidente dispozițiile art. 8 din Decretul nr. 167/1958 (aplicabil în cauză potrivit art. 5 și 223 din Legea nr. 71/2011). În speța dedusă judecații, termenul de prescripție a dreptului de a solicita restituirea sumelor începe să curgă din momentul constatării caracterului abuziv al clauzelor prin hotărâre judecătorească definitivă, deci nu se poate reține susținerea recurentei în sensul că dreptul de restituire s-a prescris.

Referitor la caracterul negociat al clauzelor contractuale, tribunalul a constatat că indiscutabil acest act juridic are caracterul unui contract de adeziune, raportat la modul de exprimare al voinței părților, întrucât clauzele sale nu au fost negociate direct cu reclamanta, ci au fost preformulate de către bancă. Instanța nu poate considera că actul juridic încheiat între părți este un contract negociat, din moment ce în cazul acestuia părțile discută și negociază toate clauzele sale, fără ca din exteriorul voinței lor să li se impună cu caracter obligatoriu vreo dispoziție contractuală. Aflat pe poziție diametral opusă, contractul de adeziune este un act juridic redactat în întregime sau parțial numai de către una dintre părțile contractante, cocontractantul neavând posibilitatea de modificare a acestor clauze, ci numai pe aceea de a adera sau nu la un contract preredactat.

Pe de altă parte, apelanta a invocat faptul că în ceea ce privește Condițiile Speciale acordul încheiat a fost unul negociat în condițiile în care reclamanta putea sa le accepte si să intre în raporturi cu banca sau să le refuze și să nu încheie contractul. Tribunalul a înlăturat această susținere a recurentei deoarece negocierea contractului presupune posibilitatea concretă oferită celeilalte părți de a influența clauzele contractuale, ori acea parte din contract denumită Condiții Speciale a reprezentat propunerea unilaterală efectuată de bancă, fără a-i acorda reclamantei posibilitatea de modificare a clauzelor vizând cuantumul concret al ratelor de rambursare a creditului sau de derulare a raporturilor juridice dintre părți.

Desigur, reclamanta avea posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului de credit (nu doar a Condițiilor Speciale, ce făceau parte integrantă din contract), dar recunoașterea acestei libertăți de voință nu echivalează cu realizarea unei negocieri contractuale.

Cu privire la clauza prevăzută art. 3 lit. d) din condițiile speciale ale convenției de credit nr. 0109421/28.06.2007, tribunalul a reținut că aceasta a fost apreciată - în mod corect - ca fiind abuzivă.

În baza acestei clauze contractuale, apelanta are dreptul discreționar de a modifica unilateral rata dobânzii, fără informarea în mod transparent și complet a consumatorului cu privire la cauzele ce au determinat o asemenea măsură. Modificarea unilaterală a contractului nu este în concordanță cu teza finală a literei a) din Anexa Legii nr. 193/ 2000. Potrivit acestui text, în forma de la data încheierii contractelor, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care "dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract";. Or, legea are în vederea indicarea/specificarea expresă în contract a "motivului"; în funcție de care poate avea loc modificarea unilaterală a contractului, iar nu indicarea sa pur generică, fapt care poate duce la invocarea de către bancă - în mod unilateral și discreționar - a unor motive pentru modificarea contractului.

De asemenea, deși în Condițiile Generale ale convențiilor, recurenta-pârâtă a definit mai mult de 20 de termeni, nu a înțeles să precizeze și sintagma "schimbări semnificative pe piața monetară";.

Această sintagmă din convențiile încheiate de părți nu se încadrează în exigențele literei a) din Anexă, dat fiind că modificarea dobânzii nu a fost raportată la un indicator precis, individualizat, care să nu depindă de voința discreționară a recurentei-pârâte. Astfel, trebuie avut în vedere că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care ne raportăm, iar recurenta va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale și defavorabil intimatei.

Clauzele contractuale trebuie formulate într-un astfel de mod încât să ofere posibilitatea unui observator obiectiv de a aprecia asupra temeiniciei motivelor de modificare unilaterală a contractului.

Astfel cum este formulat, art. 3 litera d) îi oferă recurentei-pârâte dreptul exclusiv și discreționar de a modifica dobânda, iar clauza analizată este ab initio abuzivă, întrucât exclude, prin modul în care este formulată, posibilitatea verificării îndeplinirii condițiilor pe care le cuprinde.

În ceea ce privește dezechilibrul semnificativ dintre părți, trebuie reținut că, pe lângă scăderea semnificativă a nivelului Euribor/ Libor, care nu s-a reflectat în favoarea recurentei reclamante în nivelul ratei dobânzii, nu rezultă din nici un înscris de la dosar că recurenta-pârâtă și-ar fi asumat în egală măsură un minim risc decurgând din evoluția pieței monetare. În măsura în care aceasta interpretează clauzele contractuale în sensul că orice schimbare a împrejurărilor care au stat la baza încheierii contractului se reflectă în nivelul dobânzii, ea îl lipsește pe consumator de orice previzibilitate, iar interpretarea sa excede limitele teoriei impreviziunii și este contrară cerințelor bunei-credințe.

Dispozițiile art. 1 lit. a) al doilea paragraf din Anexa Legii nr. 193/ 2000 invocată de recurentă în motivarea cererii nu era in vigoare la data încheierii contractului nr. 0109421/28.06.200, motiv pentru care actul juridic nu va fi analizat în raport de aceste dispoziții, deoarece acestea nu pot retroactiva.

Susținerile recurentei în sensul că dobânda face parte din prețul creditului și astfel clauzele contractuale ce o reglementează nu sunt supuse cenzurii impuse de legislația privind protecția consumatorilor au la bază dispozițiile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE, dispoziții comunitare inaplicabile în speță deoarece directiva are efect direct doar ascendent, ceea ce însemna ca poate fi invocată doar împotriva statului care nu a implementat directiva nu și împotriva particularilor, cum este cazul reclamantei. Cu toate acestea, tribunalul reține că art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 impune ca toate clauzele contractuale să fie "clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate";, ori clauzei contractuale privind dobânda prev. de art. 3 lit. d) din Condiții Speciale tocmai acest fapt i se impută, iar recurenta nu făcut proba contrară.

În ceea ce privește apelul declarat de apelanta P.Ș.A.M., tribunalul a analizat cu prioritate criticile aduse sentinței apelate din perspectiva considerentelor primei instanțe, invocându-se caracterul lor contradictoriu.

Concluziile diferite la care prima instanța a ajuns analizând clauza 3.d din Condițiile Speciale a două contracte diferite nu reprezintă o motivare contradictorie. Susținerile apelantei în acest sens ignoră faptul că prima instanța a făcut o analiza separată a clauzei contestate în raport de clauzele contractuale diferite menționate în cele două contracte, făcând aplicarea normei de interpretare a contractelor reglementată de art. 982 C.civ. 1865 ("toate clauzele convenției se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg";).

Astfel, prima instanță interpretează și analizează clauza contestată prin raportare la mențiunile din contracte, respectiv în contractul nr. 0138610/16.01.2008 dobânda nu este fixă, iar în contractul nr. 0109421/28.06.2007 dobânda este fixă, aspecte de natură a influența interpretarea clauzei nr. 3.d. în opinia primei instanțe.

Cu alte cuvinte, chiar dacă respectiva clauza are conținut identic în cele două contracte, restul clauzelor contractuale influențează interpretarea și aplicarea acesteia, chestiune ce a fost explicitată de prima instanță în hotărârea apelată.

Referitor la criticile recurentei din perspectiva art. 304 pct. 9 C.proc.civ. 1865, tribunalul a reținut că au fost contestate concluziile primei instanțe referitor la comisionul de risc, menționat în ambele contracte.

Astfel, potrivit art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convențiilor, comisionul de risc reprezintă un anumit procent, aplicat soldului creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a Convenției de credit.

De asemenea, potrivit art. 3.5 din Condițiile Generale ale Convenției, pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadență/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile Speciale.

Tribunalul a apreciat că acest comision este abuziv perceput de către apelanta-pârâtă, încălcând prevederile art. 4 alin. 1, 2 și 3 din Legea nr. 193/ 2000.

Astfel, potrivit acestor texte legale, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Tribunalul a remarcat faptul că deși în Condițiile Generale ale convențiilor, apelanta-pârâtă a definit nu mai puțin de 20 de termeni (a se vedea secțiunea 1, denumită marginal "Definiții";), dintre care unii de notorietate (de ex, " USD, Dolari ";) - nu a înțeles să definească și cuvântul "risc";.

Astfel, nu se poate determina care este realitatea (riscul) care este acoperită de comisionul de risc ce se solicită, atâta timp cât împrumutul este unul cu dobândă, în acest mod apelanta-pârâtă acoperindu-și eventuale pierderi și obținând - totodată - și un câștig.

De asemenea, trebuie constatat că terminologia folosită nu este decriptată în cuprinsul Condițiilor generale ale contractelor pentru ca împrumutatul să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute de către recurenta-pârâtă aceste sume.

Mai mult, pentru returnarea împrumuturilor s-a constituit o garanție reală imobiliară (ipotecă) asupra unor imobile, așa cum rezultă din art. 7 din Condițiile speciale ale convențiilor.

Pe de altă parte, riscul în legătură cu care banca percepe acest comision nu este determinat sau determinabil, cu atât mai mult cu cât contractele de credit au caracter comutativ, iar nu aleatoriu, în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către consumator (în speță de reclamanta) existând dreptul băncii (în speță al pârâtei) de a recurge la executarea silită a bunurilor acestuia, în temeiul titlului executoriu reprezentat de contractul de credit, precum și obținerea de despăgubiri, astfel încât prejudiciul să fie acoperit.

În consecință, tribunalul a constatat că nu există nici un risc cu privire la restituirea împrumuturilor, risc care să necesite instituirea unui asemenea comision. Ca atare, comisionul de risc nu are nici o justificare obiectivă în derularea contractului, dând naștere unui dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile părților, fiind astfel perceput în mod abuziv.

Faptul că în cadrul DAE este inclus si comisionul de risc, iar valoarea DAE era cunoscut de reclamantă la momentul încheierii contractului, timpul scurs de la încheierea contractului, nu oferă o justificare comisionului perceput de bancă, acoperirea eventualelor riscuri ce se pot produce pe parcursul derulării contractului urmând a fi realizată prin activarea clauzelor privind garanțiile .

Constatând caracterul abuziv clauzei pct. 5 lit. a) din condițiile speciale ale contractelor nr. 0109421 / 28.06.2007 și nr. 0138610 din 16.01.2008 privind comisionul de risc (redenumit comision de administrare) potrivit disp. art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, instanța a apreciat că respectivele clauze sunt nule absolut, clauze care, în temeiul art. 6 din Legea nr. 193/2000 nu mai produc efecte asupra consumatorilor, contractul de credit putând continua și în absența clauzelor considerate abuzive.

În ceea ce privește petitul referitor la rambursarea către reclamantă a sumelor plătite nedatorat în temeiul clauzei nule privind comisionul de risc (redenumit comision de administrare), principiul restituito in integrum impune că tot ceea ce s-a executat în temeiul unui act juridic inexistent sau lovit de nulitate să fie restituit. Acest principiu decurge din cel al retroactivității efectelor nulității; numai prin revenirea la situația anterioară emiterii actului nul, părții vătămate îi este reparat întreg prejudiciul.

Pe cale de consecință, tribunalul a obligat pârâta la restituirea sumele achitate în temeiul clauzei cuprinse în pct. 5 lit. a) din contractele menționate anterior, de la data încheierii contractului și până la data introducerii acțiunii (13.09.2012) și în continuare până la data restituirii efective.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs apelanta-pârâtă V R SA, solicitând să se modifice decizia recurată, în sensul admiterii apelului formulat de aceasta, schimbării în parte a sentinței apelate și, pe cale de consecință, respingerea în tot, ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de către P.Ș.A.M.

În motivarea recursului, recurenta a susținut că decizia recurată este lipsită de temei legal și a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

1. Clauzele reglementate de art. 3 lit. d) și 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale Convențiilor de credit au fost negociate.

Contrar celor reținute de primele două instanțe, un contract de credit nu reprezintă în întregul său un contract de adeziune.

În acest sens, trebuie avut în vedere că scopul legislației din materia protecției consumatorului este protejarea intereselor acestuia din urmă, prin încheierea unor contracte redactate într-o asemenea manieră încât acesta să-și înțeleagă întocmai obligațiile contractuale. Din acest punct de vedere este o vădită interpretare și aplicare eronată a legii raportarea doar la diferențele de putere economică dintre cele două părți contractuale. O astfel de interpretare este de natură a aduce atingeri grave în ceea ce înseamnă echilibrul procesual și, pe cale de consecință, dreptul la un proces echitabil al părților din litigiu, ținând seama prin hotărârile atacate s-a plecat de la o veritabilă prezumție absolută în favoarea consumatorului, în sensul îndeplinirii în toate cazurile, fără niciun fel de circumstanțiere a condiției lipsei caracterului negociat al clauzelor.

O corectă circumstanțiere a aspectului negociat al clauzelor ar fi trebuit să plece și de la capacitatea consumatorului de a înțelege obligațiile contractuale asumate, în funcție de situația de fapt specifică fiecărei convenții de credit.

Totodată, așa cum am arătat și cu ocazia judecății în fond și în apel, la încheierea Convenției de credit, clienților Băncii li se comunică Condițiile Generale și se discută și negociază Condițiile Speciale, care conțin și obligațiile cele mai importante ale acestora.

Având în vedere că intimata-reclamantă a semnat Convențiile de credit și a stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, Condițiile Speciale aferente contractelor, nu se poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

Condițiile generale de bancă sunt reguli care guvernează operațiunile efectuate de bănci cu clienții, iar necesitatea lor a rezultat din practică, conceptul clasic al contractului, înțeles ca acord al voințelor (negotium), împreună cu depozitarul voinței comune a părților (instrumentum), în accepțiunile clasice ale acestor concepte, nefiind capabile să explice valoarea juridică a condițiilor generale de bancă.

Negotium-ul este rezultatul manifestărilor de voință concordante ale părților. Or, condițiile generale de bancă nu se confundă cu manifestarea de voință pe care o exprimă banca în vederea încheierii fiecărui contract în parte, ci reprezintă o cartă a efectelor contractului, elaborată de bancă anterior încheierii contractului și impusă tuturor clienților săi cu prilejul acestui proces. Condițiile generale de bancă nu funcționează ca instrument de încorporare a voinței părților, ci depozitează descrierea efectelor unui anumit tip de contract bancar, realizată de bancă anterior încheierii contractului și la care acest contract face referire.

În toate cazurile numai condițiile generale bancare au natura juridică a unor contracte de adeziune, nu si condițiile speciale, care se discută si se negociază cu fiecare client în parte. Conținutul acestor condiții-standard este elaborat de bancă, clientul putând să le accepte și să intre într-un raport juridic contractual cu instituția de credit sau să le refuze și să nu încheie contractul.

Practica în materie bancară a impus aceste condiții-tip, având în vedere caracterul repetitiv al operațiunilor bancare.

Rațiunea elaborării de către bancă a condițiilor generale contractuale rezidă în guvernarea ansamblului contractelor bancare aparținând unei anumite specii contractuale, pe care banca urmează să le încheie cu potențialii clienți.

În considerarea calității sale de profesionist, banca are sarcina de a informa clientul, în scopul de a face serviciul respectiv util clientului, însă obligația unei informări corecte incumbă și clientului față de bancă. În funcție de acest dublu proces de informare, oferta privind un anumit serviciu bancar poate fi cât mai bine personalizată și cât mai adecvată nevoilor fiecărui client în parte. Aceste informații au ca obiect: condițiile prestării serviciului, costul acestuia, adecvarea întregului serviciu la nevoile reale ale clientului astfel încât executarea contractului să beneficieze sem de un grad cât mai ridicat de predictibilitate, iar riscul insolvabilității clientului să fie cât mai redus posibil.

Banca are obligația de a oferi clienților acces la condițiile generale de contractare, iar clienții au dreptul de a primi, la cerere, din partea băncii toate informațiile relevante pentru operațiunile bancare întreprinse. Or, această obligație a fost îndeplinită cu ocazia negocierii condițiilor speciale cu intimata-reclamantă, moment în care aceasta a avut acces la condițiile generale.

Aceste considerente sunt preluate și de către legiuitorul român, respectiv art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 decât privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori.

2. Clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei faptul dobânzii și condițiile modificării unilaterale a acesteia, respectiv art. 3 lit. d) din Convențiile de credit, nu este o clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

În ceea ce privește pretinsul caracter abuziv al clauzei 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale Convențiilor de credit, intimata-reclamantă a semnat convențiile de credit, iar părțile, prin semnarea acestor contracte, au declarat în mod expres că: (i) sunt de acord cu costurile contractului și (ii) cunosc și acceptă drepturile și obligațiile ce le revin conform clauzelor contractuale.

Clauza reglementată la art. 3 lit. d) din Convențiile de Credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

În acest sens, trebuie avut în vedere faptul că însuși scopul inserării în Convențiile de credit a posibilității băncii de a revizui rata dobânzii a fost tocmai acela de a nu se ajunge la un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, având în vedere perioada îndelungată de timp pentru care s-a încheiat Contractul.

Convențiile în cauză, fiind un contract de credit, au ca obiect punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preț. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care Banca le are pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp, costuri care sunt într-o continuă evoluție fiind imposibil de prevăzut, pentru toate băncile nu numai pentru subscrisă, uneori chiar pe o perioadă foarte scurtă de timp.

Astfel, având în vedere cele mai sus menționate, respectiv perioada foarte îndelungată în care un Contract de credit își produce efectele precum și evoluția continuă a costurilor pe care o banca le poate avea, rezultă că este mai mult decât vital pentru o bancă prevederea în contract a unei dispoziții care să îi confere acesteia posibilitatea de a revizui rata dobânzii.

O astfel de posibilitate este prevăzută inclusiv de legislația în vigoare, respectiv de dispozițiile punctului 1, a) al doilea paragraf din Anexa Legii 193/2000.

Este adevărat că potrivit pct. 1., litera a) primul paragraf din Anexa Legii nr.193/2000 sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract, motiv întemeiat care dă dreptul comerciantului să modifice unilateral clauzele contractului trebuie prevăzut în Contract, însă această prevedere este una generală de la care se poate deroga dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la următorul paragraf de la pct. 1, litera a) din Anexa Legii 193/2000.

În acest sens, dispozițiile pct. 1., litera a), al doilea paragraf, din Anexa Legii 193/2000 prevăd expres faptul că "prevederile acestei litere (respectiv ale pct. 1 litera a, primul paragraf, din Anexa Legii 193/2000j nu se opun (respectiv, nu se aplică) clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul."

Astfel, rezultă fără echivoc faptul că prevederile pct. 1 litera a), al doilea paragraf, din Anexa Legii 193/2000 nu mai impun ca motivația întemeiată să fie prevăzută în Contract, ci doar ca aceasta sa existe la data modificării ratei dobânzii, cu obligația furnizorului de servicii financiare de a informa în acest sens consumatorul.

Este o eroare de interpretare și aplicare a legii ideea că situațiile ce ar constitui veritabile "motive întemeiate" să fie numai o situație clar descrisă, caracterizată prin previzibilitate, astfel încât consumatorii să poată anticipa consecințele ce s-ar produce în situația intervenirii respectivei situații. Dacă prin motiv întemeiat s-ar putea înțelege o situație clar descrisă, ceea ce echivalează cu existența unor criterii obiective și exterioare voinței V care să determine fluctuația dobânzii, în niciun caz nu se poate reține și elementul previzibilității acestui element al prețului contractual.

De asemenea, clauzele contractuale referitoare la dobânzi și comisioane sunt suficient de clare și inteligibile, costurile Băncii efective ale creditului fiind efectiv evidențiate de Graficul de rambursare comunicat clienților băncii.

În consecință, având în vedere faptul că obligația recurentei de a informa consumatorul în cazul revizuirii ratei dobânzii curente este prevăzută expres în Convențiile de credit, la art. 7.2. lit. d) din Condițiile Generale, nu se va putea reține existența vreunui abuz caracterizat de însăși existența acestei clauze, întrucât motivul pentru care rata dobânzii poate fi modificată unilateral este verificabil.

Intimata-reclamantă a cunoscut de la bun început că dobânda poate fi modificată de către recurentă în temeiul 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale Convențiilor de credit.

Într-o altă ordine de idei, în ceea ce privește modul general în care clauza contractuală a fost formulată, și anume lipsa unor criterii față de care se apreciază situația excepțională care duce la aplicarea acesteia, este mai firesc față de caracterul imprevizibil al unei astfel de situații.

De asemenea, nu se poate reține nici că o asemenea clauză este contrară bunei-credințe având în vedere ca ea nu intervine în mod speculativ și în detrimentul clientului, ci în situații excepționale atunci când, în mod obiectiv, poată piața monetară suferă o transformare care impune luarea unor măsuri pentru restabilirea echilibrului.

În aceste condiții, nu se poate considera că inserarea unei astfel de clauze în contract ar fi de natură să creeze un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților astfel încât, din această perspectivă, această condiție, prevăzută de dispozițiile art. 4 din Legea 193/2000 nu este îndeplinită.

Având în vedere cele mai sus menționate, art. 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale Convențiilor nu poate fi considerat ab initio o clauză abuzivă întrucât este esențial pentru bancă stipularea unor astfel de clauze care să combată riscul apariției unor situații imprevizibile.

Pe de altă parte, contrar celor reținute prin Hotărârile atacate, rezultă cu claritate faptul că un eventual caracter abuziv al unor astfel de clauze se va putea analiza numai prin raportare la situația concretă, respectiv dacă banca în funcție de situația dată a interpretat cu bună-credință sau abuziv clauza contractuală și dacă a avut o conduită coerentă în desfășurarea raporturilor contractuale. Or, în prezenta cauza intimata-reclamantă nu pretins și nu a dovedit că banca ar fi majorat dobânda în mod abuziv.

De asemenea, recurenta a arătat și faptul că dispozițiile Convențiilor de credit nu îngrădesc în nici un mod posibilitatea intimatei-reclamante de a solicita rezilierea Contractului, conform art. 7 din Legea 193/2000, cu toate consecințele ce decurg din exercitarea acestei opțiuni, iar dreptul acesteia de a rezilia Contractul rezultă din lege, nefiind necesară prevederea acestuia și în Convenția de credit.

Clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al Convenției de credit.

Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea cel puțin a unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obține beneficii referitoare la preț. Prețul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci încheie un contract.

Legislația referitoare la clauzele abuzive nu este astfel menită să lărgească sfera leziunii, ca sancțiune a dreptului civil, transformând toți consumatorii în incapabili.

Rata dobânzii este elementul cheie despre care Banca își informează Clienții de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit, fiind principalul criteriu al reglării concurenței între bănci.

În consecință, modalitatea de stabilire a acesteia nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

3. Clauza ce reglementează comisionul de risc nu creează un dezechilibru între drepturile obligațiile părților.

În ceea ce privește pretinsul caracter abuziv al clauzei 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale Convențiilor de credit, recurenta a arătat faptul că perceperea comisionului de risc de către aceasta este perfect legală, cu atât mai mult cu cât dispozițiile art. 117 alin. (2) din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului permit instituțiilor de credit să perceapă dobânzi, penalități, comisioane, alte costuri și speze bancare numai dacă plata acestora este prevăzută în Contractul încheiat între părți, or plata comisionului de risc a fost stipulată în Convențiile de credit încheiate între recurentă și împrumutați.

Potrivit art. 3 alin. (2) din Legea 193/2000 "clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi."

În mod total eronat instanța de apel reține că natura abuzivă a clauzei prevăzute la art. 5. lit. a) este dată de faptul că în Convențiile de credit nu este descris motivul perceperii comisionului de risc, iar prin aceasta s-ar crea un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, întrucât deși în Contract nu s-a prevăzut în mod concret care este riscul pe care urmează să îl acopere comisionul de risc, aceasta împrejurare, privită și din perspectiva faptului că simpla acordare a unui credit presupune o serie de riscuri inerente acestei activități comerciale, nu este suficientă pentru a transforma clauza având ca obiect stipularea unui comision de risc într-una abuzivă.

Legea nr. 193/2000 stipulează doar obligativitatea unei formulări clare, neechivoce, într-un limbaj inteligibil al cauzelor contractuale, nu și necesitatea explicării motivelor care stau la baza perceperii taxelor, comisioanelor ori a dobânzilor.

Scopul comisionului de risc rezultă chiar din denumirea sa de "comision de risc"; respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât în Convențiile de credit nu era necesară explicarea detaliată a sa, pentru intimata-reclamantă esențial era să cunoască cuantumul comisionului de risc și dacă acesta este convenabil pentru ea.

De asemenea, în ceea ce privește noțiunea comisionul de risc, aceasta nu necesită cunoștințe de specialitate pentru a fi înțeleasă, având semnificația obișnuită din limbajul comun, accesibil oricărei persoane diligente care intră în relații contractuale cu o altă entitate.

În ceea ce privește definirea riscului de credit, aceasta este cel puțin determinabilă având în vedere dispozițiile art. 2 lit. q) din Norma BNR nr. 17 din 18 decembrie 2003 și care definesc riscul de credit ca fiind "riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către contrapartida (clienți) a obligațiilor contractuale", iar dispozițiile contractuale se completează și se interpretează cu/în lumina dispoziții-le/lor legale în vigoare.

Totodată, art. 5. lit. a) din Condițiile Speciale, ce reglementează comisionul de risc nu poate fi calificat ca fiind o clauză abuzivă. întrucât articolul în cauză este clar, cuantumul comisionului este determinat si nu depinde de voința unilaterală a subscrisei deoarece a fost stabilit de ambele părți la data încheierii fiecărei Convenții de credit și nu sunt prevăzute în Contracte clauze de modificare unilaterală a acestui comision.

De asemenea, nu se poate susține că între cuantumul comisionului de risc și prestația suportată de către subscrisa s-a creat un dezechilibru având în vedere riscul ridicat pe care banca ar fi nevoită să îl suporte în cazul în care nu ar fi rambursat creditul.

Nu se poate susține nici faptul că pentru comisionul de risc nu există o contraprestație a recurentei, atâta timp cât banca preia riscurile rezultate din nerambursarea creditului.

Rațiunea economică a comisionului de risc nu este una care reflectă un dezechilibru între obligațiile părților, ci mai degrabă, o modalitate de asigurare a echilibrului contractual la evoluția stării financiare a reclamantei.

Potrivit Legii 193/2000, în materia clauzelor abuzive, ceea ce se urmărește este înlăturarea dezechilibrului contractual, din perspectivă statică, surprinsă în secvența de timp al încheierii sale și al împrejurărilor care îi preced.

Atât Directiva 93/13/CEE, cât și Legea 193/2000 au exclus din spațiul lor de incidență clauzele care privesc adecvarea între preț și remunerație, pe de o parte și serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestație, pe de altă parte, adică au exclus leziunea. în viziunea acestora, absența echivalenței prestațiilor nu este sinonimă cu absența echilibrului contractual. Potrivit acestor acte normative sancțiunile legale intervin numai dacă dezechilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăși utilitatea acestuia.

În speță, intimata-reclamantă a încheiat Convențiile de credit în discuție la data de 28.06.2007 și la data de 16.01.2008, înainte de criza economică, și a învestit instanța cu cererea în constatarea ca abuzivă a unora din clauzele sale la 13.09.2012, adică în timpul crizei economice. În tot acest timp reclamanta nu s-a plâns că respectivele clauze creează un dezechilibru semnificativ, așa încât contractul însuși să fie lipsit de utilitate în ceea ce o privește.

Din analiza drepturilor și a obligațiilor reciproce ale părților la data încheierii fiecărei Convenții de credit nu reliefează existența unor disproporții considerabile și nejustificate care să le facă lipsite de interes pentru intimata - reclamantă, dimpotrivă, aceasta a preferat recurenta în considerarea condițiilor avantajoase de creditare.

Împrejurarea că intimatei-reclamante i se par în condițiile prezente foarte oneroase ratele de credit, nu înseamnă că a existat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, ci doar o posibilă lipsă de echivalență între prestații care a fost stipulată în clauzele contractuale, iar lipsa de echivalență a prestațiilor părților nu decurge ca acestea ar fi prevăzute de clauze nule sau abuzive.

În speță însă, nu s-a probat că articolul care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea credință, de către recurentă și cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic și implicit că ar compromite echilibrul acestuia.

Potrivit art. 967 C.civ. valabilitatea cauzei se prezumă până la dovada contrarie, iar intimata-reclamantă nu a răsturnat prezumția legală în condițiile în care a beneficiat de credit și a cunoscut de la încheierea contractului, cuantumul acestui comision.

Recurenta a achitat o sumă pe care sperăm să o recuperăm într-un interval îndelungat de timp. Din partea intimatei-reclamante nu mai există vreun risc de a nu obține plata sumelor împrumutate, din partea recurentei însă subzistă riscul de a nu mai primi sumele acordate și costurile sau profitul preconizat de această prestație.

Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziție sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenței unei datorii, în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unor dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă.

Ca și alte comisioane și comisionul de risc este un element al prețului Băncii, o componentă a costurilor aferente punerii la dispoziție a creditului. Acesta nu este un echivalent al garanției reale imobiliare sau a poliței de asigurare, noțiunea de risc în înțelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit este atât de complexă și cu incidențe atât de diverse încât lipsa unei acoperiri a acestuia ar echivala cu desfășurarea de către subscrisă a unei activități aflate sub auspiciile hazardului și nicidecum o activitate menită a produce profit, fiind, astfel, în dezacord și cu Normele BNR ce reglementează desfășurarea activității bancare.

În ceea ce privește soliditatea garanției, aceasta nu este în măsură să asigure recuperarea sumelor acordate de către Bancă, garanțiile reprezentând ultima sursă de rambursare a unui credit, băncile neavând ca obiectiv acumularea unor proprietăți imobiliare în contul creanțelor.

Mai mult decât atât, este de notorietate faptul că, în prezent, criza pieței imobiliare a determinat o scădere a valorii imobilelor, inclusiv a celor aduse în garanții (sau chiar mai mult în cazul acestora) cu până la 50% în unele zone ale țării, astfel încât este evident faptul că și în acest moment garanțiile oferite nu mai sunt în măsură să acopere în acest moment creditul acordat, astfel încât în mod greșit reclamanta susține faptul că banca nu suportă niciun risc având în vedere că este beneficiara unei garanții reale imobiliare.

De asemenea, nu există nicio reglementare legală care să prevadă faptul că se poate percepe comision de risc doar în situația creditelor acordate fără garanție.

Perceperea comisionului de risc nu poate fi considerată abuzivă chiar dacă în favoarea pârâtei reclamanta a constituit garanții, întrucât atât perioada de timp destul de mare - 35 de ani pentru care s-a acordat creditul, cuantumul ridicat al sumei împrumutate, cât și toate aspectele care pot concura la expunerea băncii riscurilor devalorizării sau diminuării garanțiilor ce au fost constituite în favoarea sa, sau a riscului de a nu i se restitui integral suma acordată și de a nu încasa profitul preconizat, trebuie luate în considerare de către bancă.

Prin urmare, riscurile care ar putea apărea de-a lungul derulării contractului de credit, trebuie administrate de către Bancă din momentul acordării creditului, și până la rambursarea ultimei rate aferente acestuia, distanța dintre cele două momente fiind foarte îndelungată.

Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit și a solidității garanțiilor expres reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanței principale. Riscul de credit se află totodată în strânsă corelație cu riscul de diminuarea a valorii creanțelor, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de costul decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputațional și riscul operațional, astfel cum sunt acestea.

Pentru administrarea tuturor acestor categorii de risc, Banca percepe un comision de risc. În contextul bancar, administrarea riscului este vitală, astfel că acest efort suplimentar depus de creditor prin Regăsii departamentele sale a făcut ca el sa se regăsească într-un cost transparent și asumat de către consumator sub forma comisionului de risc.

Astfel, perceperea comisionului de risc este justificată având în vedere costurile pe care administrarea riscurilor le presupune, respectiv costuri ce privesc înființarea și organizarea de departamente ce se vor ocupa de gestionarea acestor riscuri, costuri cu salariații din cadrul acestor departamente, costuri legate de sistemul tehnologic (hardware și software) precum și de dezvoltarea acestuia, etc., astfel încât este firesc ca aceste costuri să se regăsească și în Costul total al creditului.

Perceperea comisionului de risc a fost prevăzută în mod clar și inteligibil în cuprinsul convențiilor, fiind cuprins in dobânda anuală efectivă ce a fost comunicată împrumutatei, precum și în graficul de rambursare, inclusiv în perioada de simulare ce a precedat semnarea Convențiilor.

Potrivit legislației în vigoare, debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte componentele principale ale acestuia.

În acest sens, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 2, pct. 24 din O.G. nr.21/1992 privind protecția consumatorilor, conform cărora "costul total al creditului pentru consumator"este compus din "toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit (...)".

Astfel, având în vedere cele mai sus menționate, rezultă fără echivoc faptul că, la fel ca și alte comisioane și comisionul de risc este un element al prețului Băncii. Astfel, riscul bancar este un element de care Banca este obligată să țină cont. Acesta se regăsește identificat în mod expres în graficul de rambursare, alături de celelalte elemente ale prețului creditului. Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respectiv de Client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc, devine parte importantă a prețului contractului. Tocmai de aceea, preluându-se într-un mod ciuntit dispozițiile art. 4 par. 1 al Directivei nr. 93/13/CEE, legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind prețului contractului de la controlul de excesivitate prin art. 4 alin. (6), după cum urmează:

"Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Se regăsesc și prevederile art.4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, conform cărora: (2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil", prevederi ce ar trebui aplicate cu prioritate față de dispozițiile interne contrare în conformitate cu art. 148 alin. 2 din Constituția României.

Prin această dispoziție se urmărește evitarea ca un consumator să utilizeze legislația clauzelor abuzive pentru a contesta prețul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat.

Excluderea se explică prin faptul că, pe de o parte controlul prețului este o chestiune ce ține de dreptul concurenței și de aceea nu ar trebui să-și găsească locul într-o reglementare privind protecția consumatorului, iar, pe de altă parte, prețul este elementul cel mai bine înțeles de către consumator.

Clauza contractuală privind dreptul subscrisei de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a prețului contractului de credit nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanța de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să-i confere instanței de judecată autoritatea de a interveni în această sferă.

De asemenea, nu se poate reține nici faptul că, în prezenta cauză, consimțământul intimatei-reclamante ar fi fost viciat la data încheierii Contractelor având în vedere că dispozițiile contractuale referitoare la comisionul de risc au fost clar exprimate în cuprinsul Contractelor.

Dispozițiile contractuale, care reglementează comisionul de risc nu intră în categoria clauzelor considerate abuzive prevăzute la pct. 1, lit. b) din Anexa Legii nr. 193/2000, respectiv care "obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului";.

Astfel, având în vedere dispozițiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2008, precum și considerentele de mai sus, rezultă fără echivoc faptul că, în acest caz, nu s-a creat, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ci situația reprezintă un caz tipic în care cumpărătorul acceptă prețul contractului propus de către vânzător, element căruia instanța nu ii putea aduce atingere prin invocarea legii clauzelor abuzive, indiferent de denumirea sau structura prețului contractului - dobândă, comision de risc, de administrare etc, cât timp acesta a fost cunoscut și acceptat de către cumpărător la momentul încheierii contractului.

În aceste condiții, raportarea trebuie să se facă, prin urmare, la consumatorul mediu, prudent si diligent.

Convențiile de credit încheiate între părți nu au un caracter aleatoriu pentru niciuna dintre acestea, iar asumarea riscului de către bancă a șanselor unui câștig sau pierderi contravine chiar esenței unui astfel de contract de împrumut, care este un contract comutativ. Astfel, ambele părți cunosc de la data încheierii fiecărei Convenții întinderea obligațiilor lor.

Prevederea perceperii comisionului de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de consumator, ca urmare a semnării Convențiilor de credit, devenind astfel lege între părțile contractante potrivit art. 969 C.civ., și comisionul de risc a fost avut în vedere de Subscrisa la data acordării creditului, constituind un element determinant la formarea voinței de a contracta.

Concluzionând: (i) perceperea acestui comision de risc a fost reglementată și consimțită contractual de către ambele părți, fără existența vreunei constrângeri și (ii) se realizează potrivit principiului consfințit de art. 969 cod civil conform căruia "convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante". De asemenea, Banca a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul cât și solvabilitatea acesteia. Comisionul de risc a fost inclus încă de la momentul acordării creditului în calculul dobânzii anuale efective ("DAE").

De asemenea, în cazul în care s-ar dispune eliminarea comisionul de risc din Convențiile de credit, s-ar produce un dezechilibru contractual în defavoarea societății noastre, consecința fiind diminuarea semnificativă a DAE, cu care împrumutata a fost de acord la momentul semnării Contractului.

4. Comisionul de administrare credit este legal fiind prevăzut de O.U.G. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

În acest sens, trebuie arătat faptul că perceperea comisionului de administrare este permisă de însăși O.U.G. 50/2010 unde la art. 36, prevede foarte clar faptul că "pentru creditul acordat creditorul poate percepe (...) comision de administrare credit", astfel încât perceperea unui astfel de comision este perfect legală.

Prin Actul Adițional propus intimatei-reclamante nu s-a introdus un nou comision neagreat de părți, ci doar s-au adus unele clarificări cu privire la rațiunea/motivele perceperii comisionului de risc prevăzut inițial în Convențiile de credit. Comisionul de administrare fiind același cu cel convenit de părți la data încheierii Convențiilor de credit, atât din punctul de vedere al rațiunii (economice) perceperii acestuia, cât și sub aspectul valorii, precum și al duratei de aplicabilitate a acestuia.

Mai mult decât atât, nu se poate reține faptul că există o diferență între comisionul de administrare prevăzut și permis de O.U.G. 50/2010 și comisionul de risc, între acestea existând o relație de la întreg la parte, deoarece prin administrarea unui credit se are vedere nu numai latura sa activă ci, în special, latura sa pasivă, ceea ce presupune inclusiv administrarea creditului din punctul de vedere al riscurilor pe care le implică acordarea unui credit pe o durată foarte mare de timp (25-30 de ani).

În consecință, din momentul acordării creditului, activitatea de administrare a acestuia se reduce în ceea mai mare parte la administrarea riscului de credit. Astfel, raportarea nu trebuie să se facă exclusiv la termeni folosiți într-un act normativ, ci trebuie avut în vedere fondul, substanța acestor termeni.

La art. 36 alin. (3) din O.U.G. 50/2010 se prevede foarte clar faptul că, în temeiul acestei ordonanțe, "comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea (...) rambursării creditului acordat consumatorului. în cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului", or, în mod evident, monitorizarea rambursării creditului are în vedere și monitorizarea riscurilor.

Prin modificările propuse prin Actul Adițional în ceea ce privește comisionului de risc, subscrisa a încercat să se ralieze ad litteram dispozițiilor O.U.G. 50/2010.

5. Anularea clauzelor indicate nu poate produce efecte retroactive, față de caracterul succesiv al prestațiilor.

Prin cererea de chemare în judecată și prin cererea de apel, partea adversă a solicitat anularea clauzelor referitoare la comisionul de risc, solicitând instanței și restituirea sumelor plătite în contul acestora.

Admiterea acestei acțiuni nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă, în cazul cărora intervine rezilierea, iar nu rezoluțiunea specifică Contractelor cu executare dintr-o dată, deoarece obligația împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligația împrumutătorului de a lăsa la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală. Astfel, prestațiile ambelor părții/ respectiv atât cele ale împrumutatei, cât și cele ale împrumutătorului se execută în timp, în mod succesiv.

Conform teoriei generale a obligațiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explică, prin imposibilitatea uneia dintre părți de returna folosința asigurată de cealaltă parte.

Această excepție de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabilă și în cazul contractelor de credit încheiate de Bancă. Astfel cum un chiriaș nu poate restitui folosința de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel, nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței sumelor de bani puse la dispoziție în schimbul clauzei referitoare la comisionul de risc.

În situația în care numai Banca ar fi obligată la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situație inechitabilă, caracterizată juridic de îmbogățirea fără justă cauză a clienților. Patrimoniul acestora s-ar îmbogăți cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, în timp ce patrimoniul Băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinței sumelor acordate prin contractul de credit.

De altfel, efectul sancțiunilor prevăzute de Legea 193/2000, în art. 13, este "modificarea clauzelor contractuale, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese". Deoarece partea nu a solicitat desființarea contractului (probabil din cauza efectului imediat al necesității rambursării în totalitate a creditului, în caz de reziliere), în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect pe care instanța îl poate da eventualei sancțiuni pe care ar găsi-o aplicabilă este modificarea pentru viitor a acestora.

În consecință, instanța învestită cu soluționarea prezentei cereri de chemare în judecată era competentă doar să stabilească limitele unui nou cadru contractual, pe care ambele părți au libertatea să îl accepte sau nu.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 299 și urm., art. 304 pct. 9 C.proc.civ., principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, prevederile Legii 193/ 2000, precum și celelalte dispoziții legale la care am făcut referire în cuprinsul prezentului recurs.

Analizând, cu prioritate, excepția tardivității recursului, Curtea constată că decizia atacată i-a fost comunicată recurentei la data de 27.11.2013, astfel că termenul de recurs prevăzut de art. 301 C.proc.civ. s-a împlinit la data de 13.12.2013. În condițiile în care cererea de recurs a fost depusă prin fax și prin poștă, respectiv un serviciu de curierat, la această dată, în raport de prevederile art. 104 C.proc.civ., Curtea apreciază că a fost depus în termenul de recurs, astfel că va respinge excepția invocată.

Analizând decizia recurată, prin prisma motivelor de recurs formulate și a dispozițiilor legale incidente, Curtea reține următoarele :

Prima critică a recurentei, prin care se susține că în mod greșit ambele instanțe au constatat caracterul abuziv al clauzelor invocate de reclamantă, este neîntemeiată.

Conform dispozițiilor art.4 alin.1 din legea nr.193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Deci, pentru ca o clauză să fie considerată abuzivă, trebuie ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și să se fi încălcat cerințele bunei-credințe.

Recurenta critică reținerea instanțelor conform cărora clauzele nu au fost negociate direct cu reclamantul arătând că acesta a avut posibilitatea să selecteze dintre ofertele de creditare aflate pe piața bancară, că a fost informat cu privire la condițiile de creditare și costurile împrumutului și că a semnat convenția de credit.

O clauză este considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, potrivit art. 4 alin. 2 din legea nr. 193/2000, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum sunt clauzele standard preformulate și condițiile generale.

Clauzele din contractele standard preformulate sunt prezumate a fi nenegociate cu clientul, astfel că sarcina dovezii contrare revenea recurentei.

Curtea achiesează la punctul de vedere exprimat de celelalte instanțe potrivit căruia contractul a fost redactat în prealabil de către bancă, neexistând o dovadă a unei reale posibilități de negociere din partea clientului, fără nicio distincție după plasarea clauzelor la "Condiții generale" sau "Condiții speciale".

Libertatea contractuală și forța obligatorie a contractului nu au caracter absolut nici în reglementarea de drept comun oferită de dispozițiile din Codul civil din 1864. Atât art. 5, cât și art. 969 din Codul civil, conferă obligativitate doar clauzelor ce respectă dispozițiile imperative ale legii. Cu atât mai mult, în materia dreptului consumatorului statul intervine prin reglementări speciale, cu rolul de a proteja consumatorii în raporturile cu profesioniștii, față de pozițiile inegale dintre aceștia.

În consecință, susținerea recurentei în sensul că intimata-reclamantă și-a însușit clauzele contractuale și, astfel, acestea i se impun nu poate fi primită.

În ceea ce privește critica reținerii eronate a caracterului abuziv al clauzei de la art. 3 lit. d) din Condițiile speciale motivat de faptul că prin inserarea acestei clauze în convenția de împrumut nu se creează un dezechilibru semnificativ în defavoarea reclamantului, Curtea constată că este neîntemeiată.

Astfel, art. 3 lit. d) din Condițiile speciale din contratul de credit încheiat cu reclamanta prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Deci, clauza nu arată condițiile precise în care poate interveni o astfel de modificare. Or, fără indicarea vreunui element sau alt criteriu care să poată da posibilitate reclamantului să aibă o reprezentare a motivelor care ar justifica situația excepțională ce ar impune modificarea ratei dobânzii, clauza nu se circumscrie nicicum cerinței de bună credință la care este obligată banca.

Modul în care recurenta și-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii transformă contractul de împrumut în unul aleatoriu pentru intimatul reclamant, contract în care nu mai există posibilitatea, la momentul încheierii contractului, a cunoașterii sau determinării ulterior a întinderii prestațiilor părților.

Atât timp cât în contact nu sunt enumerate situațiile concrete care ar putea fi considerate "schimbări semnificative"; este evident că obligația băncii de a informa în mod onest și complet clientul cu privire la caracteristicile principale ale serviciului oferit este contrar bunei credințe și este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul reclamantului consumator.

În ceea ce privește criticile referitoare la constatarea caracterului abuziv al clauzei de la art. 5 lit. a) privind perceperea lunară a unui comision de risc aplicat la soldul creditului, Curtea reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, se susține că această clauză este exclusă de la evaluarea caracterului abuziv întrucât privește un element al prețului, fiind interpretate eronat prevederile art. 4 alin. 5 și 6 din legea nr. 193/2000.

Potrivit acestor dispoziții care reprezintă transpunerea art. 4 alin. 2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil .

Prin urmare, textul nu exclude controlului un eventual caracter abuziv al clauzelor referitoare la obiectul principal al contractelor prin raportare la preț, ca parte a obiectului contractului, în condițiile în care această clauză este clară, neechivocă și exprimată într-un limbaj inteligibil.

De aceea, instanțele au făcut distincția între clauzele ce nu pot forma obiect al contractului apreciind în mod just că în condițiile în care clauza nu este exprimată în mod clar, lăsând loc la echivoc, ori când este folosit un limbaj neinteligibil, poate fi supusă analizei din perspectiva unui eventual caracter abuziv.

Sintagma folosită de legiuitor în acord cu cea din norma comunitară are în vedere situația în care clauza este clar definită, astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea rațiunilor și fundamentelor relativ la conținutul clauzelor și efectul acestora asupra contractului în ansamblu.

Deși comisionul de risc face parte din costul total al contractului, clauza ce reglementează perceperea acestuia poate fi analizată în măsura în care nu este exprimată clar și inteligibil.

Or, în speță, modul în care este definit comisionul de risc în Condițiile generale ale convenției de credit creează confuzie, întrucât acesta este stabilit într-un procent aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului. Scopul perceperii comisionului de risc este neclar, ceea ce contravine dispozițiilor art. 1 din Legea nr. 193/2000.

Acest comision este perceput fără ca împrumutatul să beneficieze de o contraprestație, deoarece consumatorul nu primește nici un serviciu în schimbul achitării comisionului de risc.

Astfel, riscul de nerecuperare a sumei împrumutate este înlăturat prin garanția imobiliară afectată creditului.

Susținerile recurentei referitoare la necesitatea acoperirii riscului de credit și a riscului de piață nu pot fi primite având în vedere că riscul de piață trebuie să fie asumat de către ambele părți, atât de către consumator dar în egală măsură și de către bancă. Or, nu se poate percepe un comision de risc doar pentru ca banca să-și acopere propriul risc, creând astfel un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Riscul deprecierii obiectului garanției este suportat nu doar de bancă, ci și de împrumutat, în calitate de proprietar al bunului.

Pe de altă parte, pentru eventualitatea în care riscul de nerecuperare a sumelor datorate nu se produce, contractul încheiat nu prevede restituirea sumelor pretinse și percepute cu titlu de comision de risc.

În aceste condiții, Curtea apreciază, asemenea instanței de apel, că acest comision de risc este nejustificat.

Împrejurarea că acest comision este inclus în dobânda anuală efectivă nu justifică perceperea acestuia, căci prevederile contractului îi conferă acestuia o semnificație distinctă de cea de dobândă, astfel cum rezultă din compararea definițiilor date la pct. 3 și 5 din Condițiile speciale.

În ce privește înlocuirea acestui comision cu cel de administrare, după intrarea în vigoare a OUG 50/2010, Curtea apreciază, în acord cu instanța de apel, că, în realitate, ne aflăm în prezența unei redenumiri a aceluiași comision, decizie luată de bancă doar pentru menținerea valorii contraprestației stabilite în contractul încheiat față de limitările aduse comisioanelor bancare prin actul normativ menționat. De altfel, scopul noului comision de administrare este arătat de recurenta în notificarea adresată intimatei.

În consecință, clauza de la art. 5 lit. a) din Condițiile speciale are caracter abuziv indiferent de faptul că, ulterior, banca a redenumit comisionul de risc în comision de administrare.

Referitor la critica ce privește soluția de restituire a comisionului de risc încasat nelegal, și aceasta este neîntemeiată, întrucât efectul retroactiv este consecința nulității clauzei cu caracter abuziv, ce impune restituirea plăților efectuate fără să fie datorate în conformitate cu dispozițiile imperative ale legii.

În concluzie, reținând că sunt neîntemeiate criticile invocate, Curtea, în temeiul prevederilor art. 312 alin. 1 C.proc.civ., a respins recursul ca nefondat.

În conformitate cu prevederile art. 274 C.proc.civ., constatând că recurenta este în culpă procesuală față de soluția ce s-a pronunțat, Curtea a dispus obligarea acesteia să plătească intimatei suma de 1676,56 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat, conform dovezilor depuse la dosar.

← Uzucapiune.. Jurisprudență Uzucapiune (Prescripţia achizitivă)		Revocare donaţie; revendicare imobiliară; alte cereri. →

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Uzucapiune.. Jurisprudență Uzucapiune (Prescripţia achizitivă) Revocare donaţie; revendicare imobiliară; alte cereri. Legea  nr. 221/2009 privind acordarea despăgubirilor morale şi materiale.