Contestaţie la executare. Sentința nr. 3098/2015. Judecătoria BUFTEA
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3098/2015 pronunțată de Judecătoria BUFTEA la data de 15-05-2015 în dosarul nr. 1496/94/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
JUDECĂTORIA BUFTEA
Sentința civilă nr.3098
Ședința publică de la 15.05.2015
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: L. C. R.
Grefier: M. C. P.
Pe rol soluționarea cererii de chemare în judecată formulată de contestatoarea L. M. în contradictoriu cu intimata E. N. EUROPE FUNDING II BV și B. SA, având ca obiect contestație la executare.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns contestatoarea, personal și asistată de avocat, lipsă fiind intimatele.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că s-a depus dosarul de executare.
Instanța din oficiu invoca excepția de necompetenta teritorială a Judecătoriei B. si acordă cuvântul pe excepția invocata.
Reprezentantul contestatoarei solicită respingerea excepției, arătând că Judecătoria B. este competentă întrucât imobilul se află în circumscriția acestei instanțe sau aceasta a incuviințat executarea silită.
Instanța retine cauza in pronunțare pe excepției.
INSTANȚA
Deliberând, asupra cauzei civile de față constată următoarele:
P. cererea înregistrata pe rolul acestei instanțe la data de 13.02.2015, sub nr._, contestatoarea L. M. în contradictoriu cu intimatele E. N. EUROPE FUNDING II BV și B. SA a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța sa se dispună anularea executării silite pentru lipsa încheierii de încuviințare a executării silite, iar în subsidiar anularea parțială a actelor de executare respectiv somație, procesul verbal de cheltuieli de executare; lămurirea intinderii și aplicării titlului executoriu și anume constatarea nulității absolute, în virtutea caracterului abuziv a următoarelor prevederi regăsite in clauzele referitoare la dobânda, si anume: a) clauzele care prevăd ca dobânda este formata dintr-o marja fixa plus indicele de referința al băncii prevăzute la art. 4.1 teza a II a, 4.2 teza a II a; b) clauzele care permit băncii modificarea in mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor, prevăzute la art. 4.3, 4.4, art.4.5 art. 4.6 ; c)clauzele din actele adiționale care au modificat rata dobânzii sau tipul acesteia, precum si componenta acesteia prevăzute la art. III pct. 2 din condițiile generale de creditare raportat la art. 2.2 din condițiile speciale de creditare ; d) clauzele referitoare la calculul dobânzii anuale/comisionul de administrare raportate la o perioada de 360 de zile prevăzute la art. 4.7 raportat la art. 5.3 din contractul de credit si la art. III pct. 1 din condițiile generale de creditare din cele doua acte adiționale si prin urmare anularea din actele de executare a sumelor plătite de contestatoare in plus: sumei de 1606,97 CHF,platita in perioada 20.05._09, reprezentând diferența de dobânda dintre dobânda menționata in graficul de rambursare intocmit la acordarea creditului si dobânda incasata de parate dupa expirarea primului an de creditare ,suma ce va fi calculata in echivalent lei la cursul BNR ,sume actualizate cu rata inflației, si la care se adaugă dobânda legala aferenta ,sumei de 1549,2 CHF, plătită in perioada 28.01._10, reprezentând diferența de dobânda dintre dobânda menționata in actul adițional semnat la data de 22.12.2009 si dobânda incasata efectiv de parate, suma in echivalent lei la cursul BNR ,sume actualizate cu rata inflației, si la care se adaugă dobânda legala aferenta, sumelor încasate in plus aplicând o formula de calcul D. raportata la un an calendaristic de 360 de zile fata de anul care are 365 de zile sau 366 zile pentru anii bisecti, prevăzut in anexa nr. 2 din legea 289/2004, dispozițiile directivei 90/88/CEE si anexa nr.l din Directiva 2008/48/CE precum si a sumelor de bani plătite de subsemnata de la data semnării contractuluișde credit pana la efectuarea modificărilor dispuse, sume percepute unilateral de parate peste nivelul dobânzii (compus din indicele LIBOR plus marja fixa ;
3)Lamurirea întinderii si aplicări titlului executoriu si anume, constatarea ca abuziva a următoarelor prevederi regăsite la clauza 4.11 Ut a) in obligației de plata a comisionului de acordare credit, reprezentând 1%
din valoarea creditului si a comisionului de administrare lunara a editului reprezentând 0,10% aplicat la valoarea soldului creditului si prin urmare anularea din actele de executare a sumelor plătite de contestatoare cu titlu de comision de acordare credit, in cu an tun de 700 CHF si cu titlu de comision de administrare in cuantum de2175,76 CHF» sume in echivalent lei la cursul BNR, sume actualizate cu rata inflației, si la care se va adaugă si dobânda legala aferenta/
4)CONSTA TAREA CA ABUZIVA A PREVEDERII CONTRACTUALE LEGA TE DE ART. 1.1 CONTRACT CREDIT INIȚIAL P. PRISMA CELOR EXPLICATE %IAI JOS OBLIGAREA INTIMATEI CREDITOARE LA CONVERSIA CREDITULUI DIN MONEDA STRĂINA CHF IN MONEDA NAȚIONALA AVÂND IN VEDERE CURSUL VALUTAR DE LA MOMENTUL SEMNĂRII CONTRACTULUI DE CREDIT SI ANUME 2.0409LEI/CHF DE LA MOMENTUL SEMNĂRII CONTRACTULUI 5|T ANUME 19.04.2007;
5JANULAREA ACTELOR DE EXECUTARE ,IN RAPORT DE ADMITEREA CERERII DE OBLIGARE A INTIMATEI CREDITOARE LA CONVERSIA CREDITULUI IN LE SI P. URMARE, DESFIINȚAREA PARȚIALA A ACTELOR DE EXECUTARE P. LA CONCURENTA CONVERSIEI EFECTUATE IN RAPORT DE CURSUL VALUTAR DE LA MOMENTUL SEMNĂRII CONTRACTULUI SI ANUME 19.04.2007 RESPECTIV 2,0409 LEI / CHF IN RAPORT DE ACTELE DE EXECUTARE I/ț CARE SE TA CA SUMA EXECUTATA ESTE DE 306.119.09 LEI:
6 Suspendarea executării silite in dosarul execuțional contestat, având in vedere suma contestată pentru stabilirea cauțiunii;
In fapt, contestatoarea a arătat ca In prealabil
Solicită să se observe faptul ca toate capetele de cerere principale de mai sus sunt necesare spre a fi judecate ținând cont de faptul ca in cadrul contestației la executare ,este adevărat ca solicitam anularea executării silite .dar si îndreptarea si lămurirea titlului, iar solicitările noastre sunt strâns legate de fondul executării si anume a titlului executoriu, nu putem sti exact ce sume trebuie ANULATE din actele de executare neavând in fapt o previzualizare in concret a întinderii sumelor pe care banca trebuie sa le primească in calitate de creditor.
1) Anularea executării silite in intregul ei prin admiterea excepției nulității absolute pentru lipsa somației de începere a executării conform art. 666 si 667 Cod procedura civila, iar in subsidiar solicitam anularea parțiala a actelor de executare reprezentate de somația imobiliara, procesul verbal
de cheltuilide executare (lipsa încuviințare cheltuieli de executare) pentru cele ce vom detalia
i)In raport de dispozițiile art. 666 Noul Cod de procedura Civila, înainte de începerea
executării silile, fara a putea fi asimilata somația imobiliara unei înștiințări
prealabile, executorul judecătoresc imediat dupa ce cererea sa a fost încuviințata
de către instanța judecătoreasca, are obligația sa comunice somația de începere a
executării silite si anume instiintarea de indepliniere a obligației, situație fata de
care, alin. 2 al art. 666 prevede sancțiunea nulității executării.
Având in vedere faptul ca in actele de executare, incipiente pentru dosarul atacat, NU exista niciun document care se poate circumscrie in dispozițiile indicate mai sus, consideram ca operează nulitatea absoluta, derivând din lege, pentru toata executarea silita ce viezeaza dosarul de executare menționat.
ii)In raport de solicitarea noastră, ce vizează anularea parțiala a actelor de
executare, va rugam sa obervati următoarele aspecte, legale de actele de
executare contestate:
P. prisma somației imobiliare
Art. 662, IMCPC, ne explica leguitorul, una dintre caracteristicile unui titlu executoriu si anume titlul trebuie sa fie cert. In ipoteza in care aces a nu este CERT, lipsindu-i o asemenea calitate, ne întrebam? Actele de executare sunt valabile in accepțiunea cârtii executării silite? Apreciem ca executarea silita, pentru a putea fi legal îndeplinita, se impune o ANULARE totala a formelor d«! executare îndreptare a tiltului executoriu si ulterior o reîncepere a executării silite! Indiferent daca actele in sine de executare silita au fost efectuate fara încălcarea normei de drept, consideram ca aici se impune o constatare a nulității cel puțin,! prejudiciul reiesind din insasi situația de fapt, nefiind necesara nicio alta formalitate de confirmare a prejudiciului si pe cale de consecința se impune anularea executării. In concluzie, daca sumele pentru care sunt executata nu
realefexistenta unor clauze pe care instanța le poate constai a ca fiind
abuzive, denominarea creditului) si executarea capata o forma neflegala fapt ce trebuie sa duca la anularea de indata a întregii executări.
P. prisma procesului verbal de cheltuieli de executare
Este adevărat ca dispozițiile codului de procedura civila arata in faptul ca toate actele emise de executor in scopul constatării chel executare sunt titluri executorii, insa, atâta vreme cat executare sunt raportare la motivele sus menționate.
P. urmare, daca veti trece peste excepția nulității absolute, va ruham sa va raportați, chiar din oficiu la problemele legate sumele contestate in baza unor clauze nule absolut, in virtutea caracterurului abuziv, ce tind catreî o anulare efectiva a executări silite, cel puțin parțiala.
In fapt, Prezenta contestație Ia executare vizează atat titlul executoriu cat si actele de executare silita făcute .
Având in vedere faptul ca titlul executoriu nu este emis de o instanța judecătoreasca, inteleg ca in baza dispozițiilor art.711 al.2 NCPC sa invoc apărări de fond impotriva titlului executoriu, privind lămurirea titlului executoriu.
In primul rand supun atenției onoratei instanțe spre analiza,cu prioritate, indeplinirea condițiilor prevăzute de art.662 NCPC, care tind sa dovedească certitudinea, lichiditatea si exigibilitate creanței, urmând a verifica indeplinirea procedurii executării silite ex tune, respectiv la data comunicării somației imobiliare.
Creanța in cuantum de_306/M9209Tlei, solicitata de creditoare nu este o creanța certa, lichida si exigibila~in raport de dispozițiile art. 662 NCPC, pentru considerentele ce le vom arata mai jos.
F. de cele ce le vom arata mai jos arat onoratei instanțe ca subsemnata contest valoarea sumei de 306.119,09 lei pentru care creditoarea a trecut la executarea subsemnatei in forma executării silite imobiliare.
In privința lămuririi intinderii si aplicării titlului executoriu:
Lămurirea intinderii si aplicării titlului executoriu si anume, constatarea nulității absolute, in virtutea caracterului abuziv a următoarelor prevederi regăsite
in clauzele referitoare la dobânda, si anume: a) clauzele care prevăd ca dobânda este formata dintr-o marja fixa plus indicele de referința al băncii prevăzute la art. 4.1 teza a II a, 4.2 teza a II a; b) clauzele care permit băncii modificarea in mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor, prevăzute la art. 4.3, 4.4, art.4.5 art. 4.6 ; c)clauzele din actele adiționale care au modificat rata dobânzii sau tipul acesteia, precum si componenta acesteia prevăzute la art. III pct. 2 din condițiile generale de creditare raportat la art. 2.2 din condițiile speciale de creditare ; d) clauzele referitoare la calculul dobânzii anuale/comisionul de administrare raportate la o perioada de 360 de zile prevăzute la art. 4.7 raportat la art. 5.3 din contractul de credit si la art. III pct. 1 din condițiile generale de creditare din cele doua acte adiționale
Lămurirea intinderii si aplicări titlului executoriu si anume, constatarea ca abuziva a următoarelor prevederi regăsite la clauza 4.11 lit a) in privința obligației de plata a comisionului de acordare credit, reprezentând 1% din valoarea creditului si a comisionului de administrare lunara a creditului, reprezentând 0,10% aplicația valoarea soldului creditului
Intre subsemnata L. M., in calitate de imprumutat si Banca S.C. B. S.A. - Sucursala V. Lascar, in calitate de imprumutator s-a incheiat contractul de credit ipotecar nr. HL10325/19.04.2007 pentru suma de 70.000 CHF, urmând a fi rambursat in 300 luni, conform art. 2.1 din contract
Contractul de credit ipotecar nr. HL10325/19.04.2007 intra sutt incidența Legii 193/2000 republicata, a Legii 296/2004 privind Codul consumuliii, O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorului si a O.U.G. 50/2010 asa qum a fost modificata si completata prin Legea 288/2010, astfel: Referitor la Legea 193/2000 republicata, contractul de credit; incidența acestei legi, intrucat imprumutatul are calitatea de consumator creditorul/banca de comerciant. Aceste prevederi legale sunt conforme Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22.12.1986 cu privire la dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale Statelor materie de credit destinat consumului, art. 1 pct. 2 lit. a si b.
In materia contractelor de consum legiuitorul național si cel european a urmărit in anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda dand instanței de judecata posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-1 anula in măsura in care retipe ca acesta cuprinde clauze abuzive. O asemenea intervenție nu este de natura sa infranga principiul forței contractelor, consacrat de art. 969 alin 1 C. civil, intrucat libertatea contractuala nu cu una absoluta sau discreționara de a contracta. Un contract are putere de leg intrucat este prezumat a fi dominat de buna credința si utilitate pentru părțile contractante juridica deplina este recunoscuta numai acelor convenții care nu intra in conflict constitutional al bunei-credinte si cu bunele moravuri. In caz contrar, el nu poate fi terților sau instanței de judecata.
Mai mult, nu trebuie omis faptul ca art. 969 C. civil nu are o existenta de sine fetatatoare in ansamblul dispozițiilor Codului Civil, ci el este inseparabil de art. 970 alin. 1| Cod Civil, executarea cu buna credința a obligațiilor fiind rezultatul firesc al obligativității eoni ractului. Un contract ramane legea pârtilor numai in măsura in care niciuna dintre acestea ruj ignora sau incalca cu buna știința indatoririle care ii revin potrivit asumării si executării cu bui a-credinta a prestatiilor.Principiul forței obligatorii a contractului trebuie examinat si interpret; it in strânsa legătura cu solidarismul contractual intrucat esența contractului este alcătuita mf numai din voința pârtilor contractante ci si din interesul contractual al fiecăreia dintre ele.
De altfel. P. Legea 193/2000 care a transpus Conținutul Directivei Consiliulu din 5 aprilie 1993, s-a stabilit in mod expres competenta instanței de judecata d caracterul abuziv. Interpretând aceasta directiva, Curtea de Justiție a Comunităților stabilit in cauza Oceano Grupo Editorial S.A versus Rocio Murciano Quintero ( protecția acestui act normativ conferă judecătorului național de a aprecia din abuziv al unei clauze contractuale, in măsura in care este investit cu formularea! intemeiate pe ea. Intrucat un asemenea examen presupune existenta in prealabil a semnat de către cele doua parti care si-a si produs integral sau parțial efectele, este ca executarea pentru un anumit interval de timp a obligațiilor asumate de către poate impiedica verificarea conținutului sau de către instanța de judecata.
Condițiile pentru a fi catalogata o clauza ca abuziva rezulta din interpretarea Directivei 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 si a actului normativ care a transpus in dreptul intern aceasta directiva, respectiv legea 193/2000, cu modificările si completările ulterioare.
Rațiunea avuta in vedere la adoptarea Legii 193/2000 care a transpus conținutul Directivei
Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 a constituit-o faptul ca intregul sistem de protecție in dreptul intern are la baza ideea ca un consumator se afla . inferioritate in raport cu comerciantul in ceea ce privește atat puterea de negociere cat si nivelul de informare. Aceasta situație il pune in postura de a adera la condițiile redactate in prealabil de către comerciant farà a avea puterea de a influenta conținutul lor.
Prevederile incidente din Legea 193/2000 sunt:
- art. 1 alin. (1)- orice contract încheiat intre comercianți si consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, farà echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate ;
- art. 1 alin (3) - se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii;
-art.4 alin. (1) o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.
A.. (2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita farà a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar contractele standard, preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piata produsului sau serviciului respectiv.
A.. (3) teza finala - Daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe in acest sens.
în fine, potrivit art.l) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000 republicată sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care:
a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.
-De asemenea, art. 79 din Legea 296/2004 privind codul consumului prevede ca o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerate abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimental consumatorului si contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.
Caracterul abuziv al clauzelor contractuale trebuie analizat si prin prisma art. 4 alin 2 din Directiva nr. 93/13/CEE, potrivit principiului interpretării dreptului intern prin prisma celui comunitar ( chiar si prin prisma unei directive necorespunzator transpuse la momentul incheierii contractului), statuat de Curtea de la Luxemburg in cauza C-106/89 Marleasing.
- Potivit art. 4 alin 2 din Directiva nr. 93/13/CEE, aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate in mod clar si inteligibil..
- Din textele de lege anterior menționate reiese ca o clauza contractuala este considerata abuziva daca intruneste trei condiții: 1) nu a fost negociata direct cu consumatorul ( art. 4 alin. 1 din legea 193/2000); 2) creează un dezechi81ibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, in detrimentul consumatorului si contrar bunei-credinte (art. 4 alin (1)
din Legea 193/2000);3) nu se refera la obiectul sau prețul contractului, atunci cand acestea sunt clar si inteligibil exprimate ( art. 4 alin (2) din Directiva 93/13/CEE)..
Referitor la prima condiție, caracterul negociat sau nenegociat ( standard preformulat) al unui contract, precizam ca din prima categorie fac parte ale căror prevederi sunt rezultatul voințelor concordante ale ambelor/tutiiror contractante, respectiv rezultatul propunerilor si contrapropunerilorsau chiar al pârtilor, in timp ca, din a doua categorie fac parte convențiile ale căror clauz1 negociate sau discutate de parti, incheierea contractului având loc numai adeziunii unei parti la oferta celeilalte. Trasaturile generale ale contractului de existenta unei inegalități economice intre contractanți, o parte având o pozitu superioara celelilalte; existenta unei oferte generale si abstracte (adreuata potențialilor contractanți), permanente ( privitoare la toate contractele incleiate anumita perioada de timp) si detaliate ( cuprinzând in integralitate clauzele contractuale vor fi încheiate); oferta de a contracta este rezultatul manifestării de voința al parti contractante.
Convenția de credit sus menționata si cele doua acte adiționale încheiate la caracterul unor contracte standard preformulate, in sensul art. 4 alin (3) din legda întrunind toate trasaturilegenerale ale unor contracte de adeziune, anterior menționate subsemnata contestatoare, partea aflata in nevoia obținerii unei sume de ba îi partea contractanta deținând resursele financiare necesare satisfacerii nevoilor exista o evidenta poziție de inegalitate economica; clauzele contractuale repre2 inta condițiile contractule generale, amănunțite stabilite de banca pentru perioada anterior incheierii convenției, pentru toti potențialii clienți afltai in aceeași subsemnata; clauzele contractuale sunt rezultatul manifestării de voința a unei contractante, respectiv a băncii, subsemnata doar manifestandu-mi voința convenția.
Negocierea unui contract nu se limitează la ocazia oferita potentialuluiclient de a lege intre mai multe „produse predefinite"" si „contractele de credit standardizate"", ci presupune ocazia oferita destinatarului de a influenta efectiv conținutul si numărul clauzelo ■
P. legislația in domeniul protecției consumatorului s-a urmărit a se crea consumate >rului cadrul necesar pentru a-si proteja in mod eficient drepturile si interesele in raporturile cu comerciantul, plecandu-se de la premise ca raportul de forte dintre consummator si comerciant este net favorabil comerciantului, acesta fiind in măsura sa impună condiții inechitabile, data fiind poziția sa de forța, consumatorul fiind nevoit, sa accepte termeni contractuali pe caqe in condiții obișnuite nu i-ar accepta.
F. de dispozițiile legale sus menționate, fac precizarea ca toate prevederile contractuale ce vor fi arătate mai jos nu au fost negociate direct cu subsemnata, in calitate de consumator, având in vedere ca aceste contracte sunt preformulate, standard iar eventualele diferente in re ele nu se datorează negocierii cu subsemnata ci particularităților fiecărui produs de credit ire, intrucat sunt produse de creditare diferite, acestea diferind prin cuantumul dobânzii aplbate si prin perioada de creditare.
De altfel, doar din simpla lecturare a convenției de credit reiese in mod evider t ca este un contract standard preformulat.
îndeplinirea celei de-a doua condiții, respectiv crearea unui dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, in detrimentul consumatorilor si contrar cerințelor bunei credințe.
In momentul in care a fost incheiat acest contract de credit, subsemnata, in calitate de consumator am acționat de pe o poziție inegala in raport cu banca, contractul incheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către imprumutator, fara a mi se da posibilitatea de a modifica sau inlatura vreuna din aceste clauze Subsemnata, in calitate de consumator in accepțiunea Legii 193/2000, nu am avut posibilitatea sa négociez nicio clauza din contractul sus menționat, intregul act juridic fiindu-mi impus, in forma respectiva, de către Banca.
1.1 Clauzele referitoare la dobânda;
l.l.a) Clauzele care prevăd ca dobânda este formata dintr-o marja fixa plus indicele de referința al băncii
Din practica a rezultat ca aceste clauze sunt cuprinse invariabil in contracte preformulate, cărora le lipsește caracterul negociat. Totodată, ele creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, contrar cerințelor bunei-credinte. Din aceste motive, aceste clauze sunt nule absolut, urmând a fi inlocuite cu clauze conform cărora dobânda sa fie formata din marja fixa + indice public (Libor). Dezechilibrul contractual pe care il generează aceste clauze este evident intrucat cuantumul dobânzii de referința afișată la sediile Băncii este lăsat la discreția acesteia. Aceasta componenta a dobânzii permite băncii ca in mod arbitrar sa modifice cuantumul dobânzii (prețul folosinței banilor, contraprestatia datorata de consumator), afectând astfel interesele legitime ale consumatorilor, intrucat nu se poate sti cu precizie prețul produsului cumpărat, acest pret nefiind predictibil.
Reaua-credinta a băncilor care au impus astfel de clauze abuzive este demonstrata de evoluția cuantumului dobânzii practicate de acestea prin comparație cu evoluția indicilor bancari. Astfel, in perioada in care indicele LIBOR a avut creșteri, băncile in cauza au majorat cuantumul dobânzii, in schimb, in momentul in care acest indice a scăzut, băncile nu au mai diminuat in consecința cuantumul dobânzii, creând astfel un grav dezechilibru contractual. De altfel, reaua-credinta a uneia dintre băncile care impun astfel de clauze rezulta si din faptul ca aceasta a convins consumatorii sa incheie contractele de credit prin acordarea unei dobânzi fixe (aparent atractive), promotionale, pe perioada unui an, urmând ca, dupa aceasta perioada, dobânda sa devină variabila in funcție de dobânda de referința afișată la sediile băncii. La acel moment clienții nu au putut previziona ca acest cuantum al dobânzii va fi calculat in mod arbitrar, lipsindu-i orice legătura cu evoluțiile de pe piețele financiare.
Clauza care permite băncii calculul dobânzii in funcție de indicele de referința afișată la sediile acesteia, precum si clauza care permite băncii modificarea in mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor acorda un drept discreționar băncii de a modifica acordul de voința format la momentul semnării contractelor de credit. De fapt, aceasta clauza contractuala vine in contradicție nu numai cu dispozițiile legislației de protecție a consumatorilor, ci si cu prevederile art. 948 pct. 3 si art. 964 C.civ. Conform acestor texte legale, obiectul actului juridic (in cazul de fata dobânda) trebuie sa fie determinat sau determinabil. Astfel, contractele de credit cu dobânda variabila trebuie sa conțină clauze care sa confere dobânzii caracter determinabil, iar acest caracter presupune ca părțile angrenate in contract sa poată, la momentul exigibilității obligației ce reprezintă obiectul contractului, sa determine in mod obiectiv intinderea acesteia (in cazul de fata cuantumul dobânzii).
Cu alte cuvinte, conform celor susținute si in doctrina, „actul juridic trebuie toate elementele in funcție de care urmează sa se individualizeze obiectul". Or, fata, clienților le este imposibil sa determine modalitatea in care banca, luna de lun^ in mod discreționar cuantumul dobânzii, fapt ce echivalează cu o nerespectare a determinabil al dobânzii. In plus, clauza care permite băncii calculul dobânzii funcție de indicele de referința afișată la sediile băncii, precum si clauza care pejrmite modificarea in mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor, conține o potestativa pentru banca, in calitatea sa de debitor al obligației de a calcula corect cuantumul dobânzii Conform dispozițiilor contractuale, banca s-a obligat sa calculeze dobânda fcurenta care trebuie achitata cu titlu de pret al contractului, dar modalitatea in care banca a inteles sa-si exercite aceasta obligație a fost principiul si voluero - „daca vreau dobânda creste /scade ". De altfel, aceasta modalitate de cuantificare a dobânzii (dobânda variază in funcție de indicele de referința a băncii plus marja fixa) intra in contradicție flagranta si cu alte prevederi U gale.
Astfel: (i) conform art. 54 din Codul consumului (Legea nr. 296/2004) cazul de fata banca) trebuie sa informeze consumatorii (adică imprumutatul) despn al produsului (creditul acordat) si sa ofere toate informațiile si documentele tehnice sa insoteasca produsul". Acest articol trebuie interpretat prin raportare la definiția art. 2 pct. 24 din O.G. nr. 21/1992 valorii totale platibile de consumator - suma diijtre totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator. Cu alte cuvinte, momentul incheierii contractului, era obligata sa informeze cocontractantii cuantumul total al dobânzii sau, in cel mai rau caz, trebuia sa ofere informații exact i cu modalitatea in care se va forma cuantumul dobânzii, expresia „nivelul doban: ii este egal cu indicele de referința al băncii" fiind manifest ilegala. P. aceas a omisiune, banca si-a incalcat obligația de informare.
ii) conform art. 93 lit. g) pct. 1 si 3 din O.G. nr. 21/1992, „variația ratei dobinzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la flucxiatiile unor indici de referința verificabili, menționați in contract", iar Jormula dupa care s; calculează variația dobânzii trebuie indicata in mod expres in contract cu precizarea periodicității si/sau condițiilor in care survine modificarea ratei dobânzii, atat in sensul majorării cat si in sensul reducerii acesteia". In plus, pct. 3 al lit. g) din O.G. nr. 21/1992 impune necesitatea indicării in contract a unei formule in funcție de care se calculează cuantumul dobânzii. (iii) atat Legea nr. 193/2000, cat si in Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului Europene conțin o lista a clauzelor care sunt considerate de iure abuzive. In alin. (1) litera p), respectiv litera 1) se menționează ca este abuziva clauza prin posibilitatea unui furnizor de servicii (cum este cazul băncii) sa crească prețul. acelorași acte normative la lit. a) respectiv c) statuează o . exceptări de caracterului abuziv, stabilind ca modificarea prețului in funcție de modificarea uni piața financiara pe care furnizorul nu o poate controla nu este clauza abuziva. Per daca modificarea dobânzii nu are legătura cu un indice de pe piața financiara, aflam in fata unei clauze abuzive. Mai mult, din moment ce dobânda, in aceasta dobânda „in funcție de indicele de referința a băncii", caracterul abuziv al clauzei din caracterul controlat al dobânzii. Aceste texte legale interzic in mod expres unei dobânzi care sa varieze in funcție de voința lor exclusiva, impunând oblig; fluctuației dobânzii la indici de referința verificabili ( LIBOR.EURIBOR. ROBOR
(iv) art. 14 din Legea nr. 190/1999 (pentru creditele cu ipoteca) si art. 8 din Legea Ar (pentru creditele fara ipoteca) stabilesc ca, in cazul in care prin contractul de credit s rata dobânzii sa fie variabila, variația acesteia trebuie sa fie independentacreditorului, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați in contract. Si aceste acte normative sunt nesocotite prin instituirea clauzei privind calculul dobânzii prin raportare la indicele interna al băncilor prin lipsa oricărui indice verificabil care sa fie direct legat de dobânda. Analizând clauza de indexare a prețului - clauza supusa discuției are fizionomia unei astfel de clauze deoarece dobânda reprezintă prețul creditului - doctrina a stabilit dupa cum urmează: „ Clauzele de indexare a prețului sunt valabile in măsura in care nu permit profesionistului reamenajarea unilaterala a termenilor contractului la nivelul prețului sau a comisioanelor implicate ".
Caracterul ilegal al acestei clauze a fost constatat deja de instanțele noastre de judecata care, investite fiind cu constatarea caracterului abuziv a unor clauze care permiteau băncii revizuirea ratei dobânzii in cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetara, au statuat ca „aceasta clauza pune probleme sub aspectul echilibrului contractual in sensul ca oferă băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fara ca noua rata sa fie negociata cu clientul [...]
P. motiv întemeiat in sensul Legii se intelege o situație clar descrisa care sa ofere clientului posibilitatea sa stie de la inceput ca daca aceasta situație se va produce, dobânda va fi mărita. Totodată motivul trebuie sa fie suficient de clar arătat, de determinat, ca, in eventualitatea unui litigiu in legătura cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța sa o poată verifica. Asa cum un act normativ trebuie sa fie caracterizat prin previzibilitate, la fel si o clauza contractuala trebuie sa fie astfel formulata incat consumatorul sa poată anticipa ca daca o anumita situație intervine, o anumita consecința se produce".
In baza acestor argumente instanța a constatat caracterul abuziv al acestor clauze.
Revenind la speța de fata si comparând „dobânda in funcție de indicele de referința al Băncii" cu „revizuirea ratei dobânzii in cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetara" se poate observa cu ușurința ca argumentele in baza cărora instanța a declarat respectiva clauza ca fiind abuziva sunt valabile si in aceasta ipoteza.
., instanța de judecata a reținut ca „prin necircumstantierea in niciun mod a elementelor care-i permit Băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, prin neindicarea niciunui criteriu care sa-i dea băncii acest drept, lasand la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauza incaica prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa-l prejudicieze pe consumator [...] aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea imprumutatorului, servind doar intereselor acestuia, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit".
Analizând prevederile contractuale, instanțele trebuie sa tina cont de prevederile art. 77 din Legea nr. 296/2004 care statuează ca „in caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate in favoarea consumatorului". P. urmare, chiar si in caz de dubiu in legătura cu interpretarea clauzelor contractuale, datorita prescripțiilor art. 77 din Legea nr. 296/2004, castig de cauza vor avea tot debitorii datorita calității de consumator.
In baza celor susținute, instanțele pot sa constate caracterul abuziv al clauzelor care prevăd ca dobânda este formata dintr-o marja fixa plus dobânda variabila in funcție de indicele de referința al băncii, precum si a clauzelor care permit băncii modificarea in mod unilateral a cuantumului dobânzilor/comisioanelor.
1.1b). Clauze abuzive cu privire la dobânda care permit modificarea ratei dobânzii in mod unilateral de catre banca, fara a preciza condițiile precise in care poate interveni o asemenea modificare
P. necircumstantierea in niciun mod a elementelor care ii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, prin neindicar^a criteriu care sa-i dea Băncii acest drept, lasand la libera sa apreciere, dobânzii, aceasta clauza incalca prevederile legale incidente in materia natura sa ma prejudicieze pe mine, in calitate de consumator.
Aceasta clauza pune probleme sub aspectul echilibrului contj-actual, in sensul ca oferă băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fara cs noua rata sa fie negociata cu clientul, acesta trebuind sa fie doar instiintat. Conferi tn art. 1 lit a din Anexa Legii 139/2000, o clauza care da dreptul furnizorului (le servicii financiare de a modifica rata dobânzii in mod unilateral nu este abuziva cu condiția ca acest lucru sa se faca in baza unui motiv întemeiat, prevăzut si in contract si totodată cu condiția informării grabnice a clientului, care sa aiba libertatea de a rezilia imediat contractul.
Presupusul motivul intemeiat prevăzut in contract, criteriul in Jfunctie de care se stabilește dobânda este acela al costului surselor de finanțare « evoluția dobânzii la creditele ipotecare de pe piața bancara din România. 5rin motiv prevăzut in contract in sensul Legii 193/2000 se intelege o situație clar descrisa, care sa ofere clientului posibilitatea, sa stie de la inceput, ca daca acea situație se va produce, dobânda va fi mărita.
Totodată motivul trebuie sa fie suficient de clar arătat, de deternjinat eventualitatea unui litigiu in legătura cu aplicarea unei astfel de clauze poată verifica daca acea situație, motiv de mărire a dobânzii, chiar s-a cum un act normativ trebuie sa fie caracterizat prin previzibilitate, la fel contractuala trebuie sa fie astfel formulata incat consumatorul sa poată daca o anumita situație intervine, o anumita consecința se produce Motivul costului surselor de finanțare si evoluția dobânzii ipotecare de pe piața bancara din România nu indeplineste aceasta condiție ca, in eventualitatea unui litigiu, nu numai ca nu se poate aprecia intemeiat sau nu, dar nici măcar nu se poate stabili, conform unor criterii daca s-a produs. O schimbare pe care o persoana sau o instituție apreciază ca fiind semnificativa poate fi apreciata de o alta nesemnificativa. Este evident ca un motiv intemeiat ar putea fi consilderat unul care poate fi apreciat la fel, in mod obiectiv, de orice persoana, către instanța investita cu verificarea legalității acestei clauze si aplicare*
Aceasta clauza care da dreptul băncii de a modifica unilateral dobar da nu este raportata la un indicator precis individualizat, acest factor fiind mentioi at generic drept costul surselor de finanțare si evoluția dobânzii la creditele ipote zare de pe piața bancara din România, fiind de netăgăduit ca piața financiara evoluează diferit in funcție de indicele la care te raportezi. Aceasta modalitate deî exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea Băncii, se vind doar interesele acesteia, fara a ne da noua posibilitatea, in calitate de consun atori, de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit.
Aceasta clauza contravine si legislației comunitare, incalcand prevederile art. 3 si 4 din Directiva 87/102/CEE Consiliului din 22 Decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale statelor membre in materie de credit destinat consumului, Directiva 90/88/CEE Consiliului din 22 februarie 1990 de modificare a Directivei 87/102/CEE Consiliului din 22 Decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale statelor membre in materie de credit destinat consumului, respectiv Directiva 98/7/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 16 februarie 1998 de modificare a Directivei 87/102/CEE Consiliului din 22 Decembrie 1986, in sensul prevalentei dreptului si interesului consumatorului in raport cu cele ale imprumutatorului.
Potrivit art. 77 din Legea nr. 296/2004 republicată, în vigoare la momentul încheierii contractului de credit încheiat între părțile de față in caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.
Potrivit art. 78 din același act normativ se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
Potrivit art. 79 din același act normativ o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Potrivit art. 80 din același act normativ o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.
Iar potrivit art. 81 faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor legale pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.
Apreciem că Banca a încălcat si prevederile O.G. nr.21/1992 privind protecția consumatorilor, care prin art. 9 lit. i) dispune că lipsa răspunsului la notificarea băncii nu poate fi considerată acceptare tacită din partea acestuia.
Contractul de credit este un contract comutativ, întinderea drejpturilor și obligațiilor fiind stabilite încă de la momentul încheierii consumatorul având dreptul să știe de la bun început costul întreg al creditului.Modificarea unilaterală a dobânzii cu o creștere de % din valoarea transformă contractul într-unui aleatoriu, fapt interzis de art. 9 21/1992.în contractul încheiat între părți nu se prevede nivelul maxim a dobânzii, motive pentru care clauza privind modificarea unilaterală a dobânzii est|e abuzivă, pentru cauză nelicită.Caracterul abuziv reiese si din faptul că nu se identifică în mod clatr costurile ori comisioanele ce urmează a fi plătite de subsemnatat, banca încălcând si prevederile art. 93 lit. b) și e) din O.G. nr. 21/1992. In temeiul O.U.G. nr. 50/2010 modificata si completata prin Legea nr.288/2010. formula după care de calculează variația dobânzii trebuie indicată în mod expres în contract.
P. această nouă reglementare se elimină posibilitatea pentru o unitate bancară de a folosi pentru calculul dobânzii variabile propria dobândă d^: referință, în cauza de față dobânda va fi raportată la fluctuațiile LIBOR, la care se adaugă o marjă fixă pe toată perioada derulării contractului, marja din contractul db credit ce formează obiectul prezentei cauze fiind zero.
Contractul încheiat între subsemnata și Banca nu cuprinde vreo formulă de calcul si nu se precizează periodicitatea modificării dobânzii, element esențial într-un contract de împrumut bancar. Potrivit art. 973 din Codul civil convențiile n-au efect decât în contractante, iar potrivit art. 969 convențiile legal făcute au putere de părțile contractante Potrivit art. 966 din Codul civil obligația fără cauză sau fondată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea niciun efect, iar potrivit art. 968 lăuza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri și ordinii publice.
Potrivit art. 970 din Codul civil convențiile trebuie executate cu bune-credință. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației, după natura sa.
Potrivit art. 984 cod civil convenția nu cuprinde decât lucrurile asupra cărora se pare că părțile și-au propus a contracta, oricât de generali ar fi terme] iii cu care s-a încheiat, iar potrivit art. 983 când este îndoială, convenția se interrjretează în favoarea celui care se obligă
In conformitate cu dispozițiile art. 4.1 din contractul de credit rata dobânzii este fixa pentru primele 12 luni, dupa aceasta perioada dobânda curenta urmând a se calcula in funcție de Indicele de referința stabilit de Banca pentru creditele ipotecare acordate in CHF. Indicele de referința al Băncii pentru creditul ipotecar se stabilește in funcție de costul surselor de finanțare si evoluția dobânzii la creditele ipotecare de pe piața bancara din România, se publica in presa si se afișează la sediile unităților teritoriale ale Băncii.
Potrivit art. 4.2 din contract, la data semnării contractului (19.04.2007), dobânda curenta contractuala la creditul acordat este de 5,35 % pe an. La art. 4.2 alin.(2) se prevede faptul ca nivelul dobânzii variabile este egal cu indicele de referința al Băncii pentru creditul ipotecar acordat in CHF plus o marja de 0 puncte procentuale.
Conform art. 4.3 din contract pe parcursul derulării creditului, cu excepția perioadei menționate la art 4.1, nivelul dobânzii curente se poate schimba in funcție de evoluția indicelui de referința stabilit de Banca.
Art. 4.4 prevede faptul ca orice modificare a ratei dobânzii va fi comunicata împrumutatului cel mai târziu la data aplicării noii rate, iar daca acesta nu va rambursa integral creditul in cel mult 10 zile de la data luării la cunoștința, se considera ca împrumutatul a acceptat noul nivel al dobânzii (art. 4.6 din contract).
Conform dispozițiilor art. 14.3 prezentul contract poate fi modificat si/sau completat numai cu acordul ambelor Parti, prin acte adiționale.
Din coroborarea celor doua dispoziții contractuale rezulta ca Banca ar fi putut modifica dobânda numai cu acordul împrumutatului, prin acte adiționale. In realitate, Banca nu numai ca nu a avut acordul meu la modificarea dobânzii dar nici nu mi-a comunicat sau notificat vreodată modificarea ratei dobânzii.
Orice modificare a ratei dobânzii va fi comunicata împrumutatului cel mai târziu la data aplicării noii rate conform art. 4.4 din contract, iar daca acesta nu va rambursa integral creditul in cel mult 10 zile de la data luării la cunoștința, se considera ca împrumutatul a acceptat noul nivel al dobânzii (art. 4.6 din contract).
Ca urmare a contractului de credit, la data semnării s-a fixat o obligație lunara de plata in cuantum de 486,43 CHF (rata+dobanda+comisioane), obligație lunara de plata reflectata in graficul de rambursare atașat contractului de credit sus menționat.
In mai 2008 obligația lunara de plata a crescut la 539,37 CHF, iar in noiembrie 2009 a ajuns la suma de 555 CHF, fara sa inii fie comunicata noua
rata a dobânzii astfel modificata si fara sa fie semnat un act adition il in acest sens.
Cu privire la contractul de credit menționat imprumutatorul modificat dobânda, fara a incheia un nou grafic de rambursare, prin uri contract se poate considera modificat (in sensul ca mie impramutului alta obligație de plata decât cea inițial stabilita) doar in momentul in parti contractante au convenit asupra unui nou grafic de rambursare semfaandu
In consecința, aceasta modificare a dobânzii nu imi este opozabila, msa am fost nevoita s-o achit datorita reglementarilor interne ale băncii, in aceasta maniera evitând aplicare unor sancțiuni cu repercusiuni grave asupra mea: penalități, introducere in Biroul de Credit si imposibilitatea contractării altui credit, rezilierea acestui contract cu obligarea la rambursarea anticipata imediata a solduh i, etc.
Mai mult, indicele de referința al Băncii nu a fost afișat niciodată la sediul Băncii sau pe site-ul acesteia pe toata perioada derulării contractului de credit, cu atat mai puțin acum cand Banca nici măcar nu mai deține programe de calculare a dobânzii in CHF si de emitere a noilor grafice de rambursare, motivația lind aceea ca in prezent Banca nu mai acorda credite in CHF. Am solicita expres ii perioada imediat următoare apariție OUG 50/2010 sa mi se indice valoarea iiidicelui de referința al Băncii si sa mi se arate in sediul Băncii locul unde este acesta afișat, iar răspunsurile au fost dintre cele mai diverse si de natura sa acopere lipsa i cestuia.
Dobânda este un element esențial . credit bancar, orice clauza nelegala cu incidența asupra dobânzii, afectând insasi normala derulare a raporturilor contractuale.
In ceea ce privește dispoziția din art. 4.6 din contract, libertatea (e a rezilia imediat contractul privește în mod special capacitatea celui împrunutat de a rambursa creditul, iar nu numai aceea de a cere rezilierea contractuui în fața justiției, pentru că în sens contrar orice bancă care a stabilit o dobândă v iriabilă va putea majora abuziv și unilateral dobânda ori de câte ori apreciază că cel împrumutat nu va putea restitui imediat împrumutul, cum se în amplă în majoritatea creditelor pe termen lung, caz în care textul de lege interpret it astfel ar permite conduita abuzivă a băncii, ce ar profita material de pe urma stării financiare a celui care nu poate returna imediat împrumutul, caz clasiq de cauză imorală și care se sancționează cu nulitatea absolută.
D. fiind ca incepand cu toamna anului 2009 am întâmpinat di plata ratelor, având un copil minor in întreținere, am adus la cunostftita aceasta situație si banca mi-a propus drept soluție o restructurare a impunandu-mi spre semnare actul adițional nr. 1 din data de 22.12 adițional, ca si contractual de credit a fost standard, preformulat care impus de banca fara ca eu sa am posibilitatea negocierii vreunei contractuale.
Mai mult decât atat, la semnarea actului adițional nu a fost emis si semnat de către mine un grafic de rambursare in care sa fie evidențiate obligațiile de plata.
Conform Condițiilor Speciale de Creditare, la clauza 2.1 Rata anuala a dobânzii din actul adițional nr. 1/22.12.2009 ,1a punctual (i) se prevedea:" pentru perioada cuprinsa intre data reesalonarii si data implinirii a 12.00 luni de la data reesalonarii este fixa de 5.00% pe an" iar la aceeași clauza la punctual (ii) se prevedea ca "dupa implinirea termenului de 12.00 luni de la data reesalonarii va fi calculate conform dispozițiilor CGC" . In Condițiile Generale de Creditare (CGC) la art. III Dobânzi, comisioane bancare si alte costuri percepute se prevede la punctul 2. " Rata anuala a dobânzii (RD) este determinata dupa următoarea formula:
Rata anuala a dobânzii (RD) = LIBOR CHF la 6 (sase) luni+ Marja fixa".
La art. 2 pct. 2.2 din Condițiile Speciale de Creditare se prevedea ca marja fixa este de 8 p.p.
Semnând acest act adițional in aceste condiții, in primele 12 luni de la semnare dobânda, in procent fix era in cuantum de 300,29 CHF iar dupa data de 28.12.2010 banca a modificat in mod abuziv, unilateral, rata dobânzii fara acordul meu, fara ca eu sa semnez act adițional sau grafic de rambursare astfel ca, am ajuns sa plătesc o dobânda de 457,92 CHF.
Neemitandu-se grafic de rambursare au fost incalcate art. IV pct. 1 din Condițiile Generale de Creditare, conform cărora "Rambursarea creditului se va face in rate lunare ce se vor calcula incepand cu data primei trageri din credit, conform graficului de rambursare ce va fi semnat si ridicat de imprumutat de la sediul unității teritoriale a Creditorului initial care i-a acordat creditul, in ziua
efectuării primei trageri din credit......De asemenea, in cazul revizuirii/modificării
ratei anuale a dobânzii, conform art. III de mai sus, împrumutatul va semna si ridica un nou grafic de rambursare.", si in aceste condiții, obligațiile de plata impuse mie de către parate dupa data de 28.12.2010 nu imi sunt opozabile si dobânda perceputa in perioada 28.01._1 l(data semnării celui de-al doilea act additional), este perceputa in mod illégal si abuziv de către parate întrucât in urma semnării primului act adițional rata pe care eram obligata sa o plătesc a ajuns la sume mult peste posibilitățile mele de plata, intrucat, asa cum am menționat mai sus, se născuse fiica mea si veniturile mele scazusera cu peste 25% iar banca crescuse din nou nivelul dobânzii, am adus la cunoștința băncii imposibilitatea de a-mi putea plați rata si in urma celei de-a doua restructurări de credit banca mi-a impus semnarea actului adițional nr. 2 din data de 11.10.2011. Si acest act additional ca si primul act adițional a fost încheiat in aceleași condiții ca si primul, mi-a fost impus de banca,fiind standard preformulat iar eu nu am avut posibilitatea sa négociez nicio clauza a acestuia.Mai mult decât atat, la fel ca si in cazul semnării primului act additional banca nu a emis grafic de rambursare aferent obligațiilor de plata nasci ite in baza acestui act adițional iar banca a continuat sa-mi incaseze ratele abuziv, farà sa existe grafic de rambursare semnat de mineAcest act adițional a fost incheiat, fiind indusa in eroare de catr; privire la cuantumul ratei ce urma sa o achit lunar, astfel reprezentantul informamnu-ma verbal ca voi plați o rata de aproximativ 336 CHF in urjna restructurări. In aceste condiții, abia la data de 04.11.2011 banca mi-a la dispoziție o simulare de scadentar din care reieșea ca in primele 12 dobânda era fixa, de 4,6% pe an, conform art. 2.1 pct. (i), urma sa plajt de 335,19 CHF. In realitate, banca mi-a impus sa plătesc o rata de 4 primele 12 luni, cand dobânda era fixa.La data expirării celor 12 luni modificat din nou dobânda, unilateral, astfel ca pana in prezent parate adus la cunoștința noul nivel al dobânzii si nici nu a fost semnat vreun sau grafic de rambursare in care sa se reflecte noul nivel al dobânzii modificat
In cele ce le voi arata mai jos, solict onoratei instanțe sa aAalizeze si condițiile in care au fost incheiate cele doua acte adiționale precum si consecințele pe care le au acestea.
Art.4.1 teza a II a,4.2 4.3, obiectul prezentei acțiuni, prevăd:
"4.1...4.4, 4.5,4.6 din contractual de credit ce fac
Dupa aceasta perioada dobânda curenta se calculează in funcție de Indicelede referința stabilit de Banca pentru creditele ipotecare acordate in CH Indicele de referința al băncii pentru creditul ipotecar se stabilește in funcție; de costul surselor de finanțare si evoluția dobânzii la creditele ipotecare de pe piața bancara din România, se publica in presa si se afișează la sediile unităților teritoriale ale băncii.
4.2...
Nivelul dobânzii variabile este egal cu Indicele de referința al bascii pentru creditul ipotecar acordat in CHF pus o marja de 0 puncte procentuale.
4.3 Pe parcursul derulării creditului, cu excepția perioadei menționate la art. 4.1, nivelul dobânzii curente se poate schimba in funcție de evoluția Indicelui de referința stabilit de banca.
4.4 Orice modificare a ratei dobânzii va fi comunicata împrumutatului cel mai târziu la data aplicării noii rate.
4.5 In cazul modificării nivelului ratei dobânzii, noua rata a dobânzii se va aplica automat la valoarea soldului creditului existent la data modificării acesteia.
4.6 In cazul in care urmare a comunicării noului nivel al dobânzii de către Banca, împrumutatul nu va rambursa restul din creditul angajat, comisionul de administrare si dobânzile afetente in termen de cel mult 10 zile de la data luării la cunoștința, se considera ca împrumutatul a acceptat noul nivel al dobânzii."
Articolul 4.1 teza a II a si celelalte articole menționate mai sus sunt in strânsa legătura cu acesta, fiind consecințe ale aplicării art. 4.1 teza a II a.
O astfel de clauza transforma convenția de credit, dintr-un contract comutativ, . doar pentru imprumutat. Cu alte cuvinte, obligația creditorului de a respecta nivelul ratei dobânzii, este sub condiție pur potestativa, obligație sancționată potrivit regulilor de drept comun cu nulitatea absoluta (art. 1010 C. civ.).
Dreptul rezervat de banca prin inserarea clauzei respective nu este numai acela de a modifica dobânda, dar si dreptul de a stabili in mod discreționar, care sunt cazurile care justifica aceasta modificare, contractul numindu-le " in funcție de Indicele de referința stabilit de Banca".Comunicarea despre care vorbește in continuare textul contractual nu se refera la comunicarea motivelor care au determinat majorarea dobânzii, ci la transmiterea noului nivel al dobânzii, moment in care acesta devine aplicabil. Modificarea dobânzii in mod unilateral pe parcursul derulării contractului de credit este abuziva si din perspectiva momentului executării obligațiilor pârtilor. Contractul de credit este un contract cu executare dintr-o data din perspectiva băncii si cu executare succesiva din perspectiva imprumutatului. Astfel, majorarea dobânzii apare ca modificarea costului unui serviciu pe care banca 1-a prestat la momentul acordării creditului. Modificarea unilaterala ulterioara a prețului serviciului financiar nu se poate justifica, spre exemplu, prin creșterea costurilor refinantarii suportate de banca, argument des utilizat de finanțatori pentru a justifica majorările de dobânda. Costurile respective nu privesc si nu afectează creditele deja acordate, ci privesc activitatea curenta de creditare a băncii. Daca s-ar admite explicațiile finanțatorilor, s-ar accepta ca dobânda nu este raportata la costurile cu creditul acordat, ci se refera la creditele pe care banca le acorda in toata perioada de rambursare, iar sub acest aspect, majorarea dobânzii creditelor in derulare procura băncii resurse pentru acordarea de noi credite, desi, pentru o creditare sănătoasa, singura sursa de finanțare ar trebui sa fie, in cele din urma, depozitele la termen.
In consecința, profitând de lipsa cunoștințelor de specialitate ale consumatorilor si de increderea acestora in instituțiile bancare, banca a inserat in contractul de credit clauzele sus menționate conform cărora isi rezerva dreptul de a revizui rata dobânzii in funcție de Indicele de referința stabilit de Banca.Nu exista in contractul de credit o enumerare limitativa a unor indici concreți, independent de voința băncii, in funcție de care sa se stabilească evoluția dobânzii, aceștia fiind circumscrisi intotdeauna liberei aprecieri a paratelor.
Conform dispozițiilor art. 4 din Legea 193/2000 si ale art. 79 296/2004 ( Codul consumului), o clauza care nu a fost negociata de considerata abuziva daca prin ea insasi sau impreuna cu alte prevederi creează in detrimental consumatorului si contrar cerințelor bunei-cr dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.
Art. 45 si 57 teza a II a din legea 296/2004, reglement consumatorilor "de a fî informați, in mod complet, corect si precis caracteristicilor principale" ale serviciilor financiare oferite de către economici . or, asa cum sunt formulate clauzele sus menționate din coiitractul credit, acestea nu oferă decât o indicație vaga asupra condițiilor in care care reprezintă costul serviciului de care imprumutatul beneficiază in semnării contractului sau in perioada următoare) se va modifica in schimb, textele clauzelor sus menționate conferă libera si nelimitata c creditorului in privința modificării.
Pentru a porecia caracterul abuziv al clauzelor privind modifîcareja dobânzii trebuie avute in vedere, pe de o parte, art. 4 din legea 193/2000, art. 79 din Legea 296/2004 si art. 2 pct. 16 din OG nr. 21/1992, iar pe de lata parte, alin. (1) lit a) si g) din Anexa la Legea nr. 193/2000. Pentru constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind modificarea dobânzii trebuie sa fíe analizate din jerspective drepturilor consumatorilor următoarele condiții:
a) Clauza sa nu fi fost negociata direct cu consumatorul; identica in toate contractile:
b) Clauza sa creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, in defavoarea consumatorului; prin faptul ca nu se specifica condițiile in care creditorul poate modifica dobânda simplu acesta si-a arogat acest drept, insemna ca in orice mom poate aprecia ca se impune majorarea dobânzii, farà a se ave* niște indici de evoluție a dobânzii independent creditorului.Imprumutatul nu se va putea opune in mod rea majorare, in primul rand pentru ca nu stie cărui fapt cărui datorează aceasta, iar in al doilea rand pentru ca opoziția sa ari obligația sa de a rambursa tot creditul ( de cele mai multe ori de realizat). Pe de alta parte, desi prețul banilor imprumui stabilit . semnarea contractului, datorita acestbr imprumutatul se poate gasi in ipostaza de a piati un alt pretă mare decât cel cu care a fost de acord( proporțional cu prestati; pe care si-1 permite, reflectat in graficul de rambursare semnarea contractului de credit.
c) Sa se fi incalcat cerințele bunei-credinte; se poate observa ca modificările ratelor dobânzii, atunci cand acestea au intervenit, au fost exclusive in sensul majorării, deci a supraindatorarii imprumutatilor. In plus cand, indicii de evoluție a dobânzilor, LIBOR au înregistrat scăderi, creditorul nu a modificat rata dobânzii in sensul diminuării acesteia, nefiind obligat in acest sens de contract( ca doar isi arogase un drept, nu isi asumase o obligație). In cursul anilor 2009-201 O/creditorul/banca a avut trei surse majore de reducere a propriilor costuri de finanțare: (1) indicii de referința de tipul euribor/labor/robor au scăzut la cele mai mici valori din istorie, ajungând la valori subunitare;(2) rezervele minime obligatorii au fost reduse de banca centrala cu cel puțin 3 puncte procentuale;(3) dobânda de referința a băncii central s-a redus progresiv., ajungând in anul 201 la doar 2,5%. Cu toate acestea,, banca nu a redus niciodată costurile ereditarii clentilor care s-au imprumutat in anii 2006-2008.
Pentru constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind dobânda, arat onoratei instanțe ca acestea contravin si art. 75 din Legea 296/2004, care prevede un drept fundamental al consumatorilor, respectiv dreptul de a nu fi incluse in contracte decât " clauze contractuale clare, fara echivoc, pentru intelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate". Contrar acestui principiu, contractele de credit conțin clauze ce fac necesara existenta unor cunoștințe de stricta specialitate financiara ( indicii de referința ai pieței monetare in funcție de care evoluează dobânda la creditele ipotecare.). In plus, trebuie observat ca, si in situația in care consumatorul ar avea astfel de cunoștințe ar fi imposibil de determinat situațiile obiective la care fac referire contractele de credit, intrucat acestea fac referire la elemente de apreciere subiectiva, care nu sunt lămurite in niciun fel, urmând ca creditorul sa stabilesca indicele de variație al dobânzii.
Invocă de asemenea si disp. art. 77 din legea 296/2004, care prevăd ca, in caz de dubiu asupra interpretării clauzelor contractuale, acestea vor fi interpretate in favoarea consumatorului, precum si art. 7 alin. 2 din legea 363/2004, privind practicile incorecte ale comercianților, care califica drept omisiune înșelătoare practica comercianților de a oferi ., ambiguu, o informație esențiala. Scopul legislației consumatorilor este tocmai protejarea acestora impotriva riscului de a li se presta un serviciu care ar putea sa le afecteze drepturile si interesele legitime ( art. 27 din legea 296/2004).
In consecința, exista numeroase elemente care sa determine instanța sa considere clauza 4.1 teza a II a din contractul de credit ca fiind o clauza abuziva, si odată cu aceasta si celelalte clauze sus menționate care fac trimitere la ea sau sunt in strânsa legătura, asa cum le-am identificat anterior.
1.2.Cu privire la actele adiționale încheiate precum si la cesiunea de creanța:
Cu privire la actele juridice subsecvente contractului de credit care fac obiectul prezentei acțiuni, nulitatea acestora poate fi fundamentata pe trei temeiuri:
Un prim temei il reprezintă aplicarea principiului resolute ikre dantis resolvitur jus accipientis. Astfel, constatatrea nulității actelor juridice subsecvente contractului de credit, este in primul rand consecința nulității clauzelor care permiteau creditorului, modificarea unilaterala a contractelor de credit precum si clauza referitoare la dreptul băncii de a cesiona contractul Referitor la cesiunea contractului, apreciez ca in temeiul unei clauze contractuale abuzive, art. 11.1 Banca poate cesiona sau transfera in alt sau parțial, prezentul contract, cu condiția notificării prealabile a i contractul de credit incheiat cu creditorul inițial, B. S.A., a fo noului creditor, EFG N. EUROPE FUNDING II B.V., aceasta < contract="" facandu-se="" in="" condiții="" ilicite,="" pe="" de="" o="" parte="" cu="" incalcarea="" codului="" civil="">948 C. Civil) cat si a Legii 193/2000, fara sa ne fie no art. 8.7 ultima teza), astfel fiindu-ne incalcate drepturile pe care le dobândesc la semnarea contractului de credit inițial. Astfel clauza de la art 11.1 pune probleme din prisma dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.
Pentru ca cesiunea de creanța sa fie valabila nu este necesar consi: ntamantul debitorului cedat, el fiind un tert fata de convenția incheiata intre cedent si cesionar, dar pentru ca cesiunea sa ii fie opozabila trebuie ca debitorul sa fie notificat sau sa accepte cesiunea. Aceasta cerința rezulta din disp. ar. 1393 C. Civ., conform cărora, cesionarul nu poate opune dreptul sau la o a treia persoana decât dupa ce a notificat debitorului cesiunea.
Ori subsemnatei nu mi-a fost comunicata cesiunea.
Caracterul abuziv este insa determinat mai ales de dezechilibrul sefnnificativ pe care l-au creat clauzele referitoare la cesiune intre drepturile obligațiile reclamanților, in sensul ca prin cesionarea contractului către. î EUROPE FUNDING II B.V. societate cu răspundere limitata, caro nebancara (desi am solicitat informații in acest sens B. nu ne-au dispoziție), supusa normelor generale si nu normelor speciale din domen astfel incat reclamanta nu mai sunt la adăpostul nici al legislației domeniul protecției consumatorilor si nici la adăpostul convenției inchetate cu Banca.
Caracterul abuziv al clauzei inserate in art. 11.1 rezulta si din modalitatea evaziva si incompleta in care a fost redactata, in măsura in care reclamanta ar fi putut presupune, cel mai probabil, chiar daca ar fi agreat acea clauza, c i cesiunea s-ar produce către un creditor având același statut, respectiv de societate bancara si nu către o societate cu răspundere limitata care nu este supus niciunei reglementari protective pentru consumatori
Mențiunile paratelor din actul adițional nr. 2 din data de 11.10.2011, din cadrul secțiunii "" Scopul incheierii prezentului act adițional""punctele [2] si [3] sunt lovite de nulitate intrucat legislația indicata, respectiv art. 71 din OUG 50/2010 nu are efecte asupra actului adițional incheiat, intrucat la data incheierii actului adițional, nu mai era in vigoare OUG 50/2010 ci intrase in vigoare Legea 288/2010 iar in cazul primului act adițional nu se poate retine incidența acestui text de lege, intrucat a fost incheiat la data de 22.12.2009, data la care nu era in vigoare UOG 50/2010 iar contractul cadru de vanzare-cumparare creante, s-a incheiat intre creditorul inițial si creditor la data de 11.07.2008, așadar cu mult inainte de apariția textului de lege, respectiv art. 71 din OUG 50/2010.
Un al doilea temei, este reprezentat de aplicarea principiului potrivit căruia contractele pot fi modificate doar prin acordul pârtilor, prevăzut in art. 969 alin (2) C.civ. Excepțional, in material contractelor de credit, a fost admisa existenta unui drept de a modifica unilateral contractul. Tocmai pentru ca acesta reprezintă o excepție, dreptul de a modifica unilateral contractul poate fi exercitatat, potrivit legii, doar in situații ce trebuie sa fie clar determinate prin contract, configurate prin raportare la condiții obiective. Sub aspectul contractelor de credit care fac obiectul acestei acțiuni, dreptul de a modifica unilateral contractul exista, asa cum rezulta din contract. Un act juridic de modificare unilaterala ar fi lovit de nulitate, ca efect al nerespectarii principiului prevăzut de art. 969 alin. (2).
Un al treilea temei, care se aplica numai pentru acele acte juridice subsecvente semnate de ambele parti, -actele adiționale nr. 1/22.12.2009 si nr. 2/11.10.2011- este reprezentat de vicierea consimțământului pârtilor ( art. 953 si urm. C.civ.). In concret, modul in care a acționat banca poate fi calificat drept doi sau chiar violenta (sub forma violentei psihice), ceea ce atrage nulitatea actelor juridice menționate.
In susținerea acestei idei arată următoarele:
Modificarea efectiva a dobazii atat in baza contractului de credit cat si in baza actelor adiționale a fost abuziva, deoarece acesta nu a avut o justificare economica reala. Variațiile dobânzii nu au ținut cont de evoluția pieței monetare. Banca a modificat dobânda atat dupa încheierea contractului de credit cat si dupa incheierea celor doua acte adiționale, fara a emite acte adiționale cu precizarea noului nivel aplicabil al dobânzii si al cauzelor care au determinat modificarea dobânzii.
P. UOG 174/2008 pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor (art. 8 lit. b) din Legea 289/2004, astfel cum a fost modificata prin OUG nr. 174/2008, s-a clarificat distincția intre dobânda fixa si dobânda variabila, stabilindu-se obligația imprumutatorilot de a menționa in contract tipul de dobânda, respectiv fixa sau variabila, iar in cazul in care dobânda este variabila, independenta variabilitatii de voința creditorului si raportarea obligatorie la indici de referința identificabili, publici.
P. aceasta reglementare s-a urmărit diferențierea clara a celor doua tipuri de dobânda. Modificarea legislativa ar fi trebuit sa aiba următoarele consecințe firești, care rezulta unele din altele (1) contractele care prevăd posibilitatea modificării ratei dobânzii trebuie sa prevadă aceasta posibilitate intrio anumita forma, cea pe care legea o impune, respectiv ca rata dobânzii variabila ss modifica numai in funcție de indici de referința publici, (2) unde nu se prevdde aceasta formula, insa contractul prevede in continuare posibilitatea băncii de a r lodifica in mod unilateral rata dobânzii, insemna ca avem de a face cu o rata a doi ianzii fixa, or (3) rata fixa nu se poate modifica.Altfel spus, daca legea a stabilit posibilitatea variației dobânzii in funcție de anumiți indici, per a contrario nici un alt factor nu mai poate determina modificarea dobânzii . In consecința, dobânda fixa fie ca e stabilita astfel in mod expres, fie ca rezulta din interpretarea contractului nu se poate modifica.
Chiar daca anterior OUG 174/2008, legile din domeniul creditelor de consum se limitau la reglementarea obligației băncilor de a insera in contract posibilitatea variației dobânzii, fara ca legea sa precizeze cum poate sa varieze aceasta, legislația specifica din domeniul bancar se completa cu regulile din legislația protecției consumatorilor, care obligau dintotdeauna instituțiile de credit sa informeze in mod corect, complet si precis consumatorii, sa aplide clauzele contractuale cu buna - credința, sa nu creeze o disproporție a prestatiilojr si nici sa nu interpreteze dupa bunul plac clauzele contractuale.
Modificarea legislativa din anul 2008 a venit, astfel, in consumatorilor care se confruntau cu o avalanșa de majorări ale dobândii stie ce le-a provocat si fara sa se poată opune, in condițiile in care, n dobânzii nu a fost niciodată inteleasa de imprumutator ca si o diminuare o majorare, așadar, chiar daca se va considera ca o clauza contractuala aiba conținutul punctului 4.3 raportat la 4.1 teza a II a din Contractul d< niciun="" caz="" nu="" se="" poate="" permite="" ca="" punerea="" ei="" in="" aplicare="" (="" modificarea="" dobânzii)="" sa="" fie="" justificata="" prin="" considerentele="" generale="" inserate="" in="">
Practica băncii a fost intotdeauna de a atrage noi clienți prin promovarea unor produse la costuri mici, ,iar ulterior incheierii contractului de credit, de a majora dobânda creditelor utilizate pentru a acoperi costurile noilor credite pe care le oferea pe piața, tot in condiții avantajoase, pentru păstrarea sau creserea cotei de piața. Vechii clienți suportau, astfel, prin majorările ce li se impmeau, sub pretextul evoluției indicelui de referința stabilit de banca, nu costurile paratei cu propriul lor credit, ci cu noile credite, pe care banca la promova de asemenea ..
Referitor la modificarea dobânzii, intimatele nu notificau corisumatorii aceștia aflau, cum a fost si cazul subsemnatei, despre ajustarea momentul in care plăteau rata lunara, cand mergeau la ghișeu pentru acesteia iar paratele nu emiteau grafice de rambursare cu noile obligațiilor lunare. Subsemnata, am fost nevoita sa inchei, ulterior repetate de dobânda intrucat nu mai puteam suporta plata ratelor lunare, cele doua acte adiționale a căror nulitate fece obiectul prezentei acțiuni.
P. cele doua acte adiționale, nu numai ca mi s-a impus un nou creditor, respectiv EFG N. EUROPE FUNDING II B.V., societatea care a dobândit acesta calitate in urma incheierii cu creditorul inițial, banca, contractul cadru de vanzare-cumparare creanțe din data de 11.07.2008, cesiune de creanța care mie nu mi-a fost comunicata niciodată, dar mi s-au impus si clauze ce modificau in mod abuziv dobânda in sensul ca acesta creștea foarte mult. Astfel prin cele doua acte adiționale semnate banca mi-a impus ca dobânda variabila sa se compună din LIBOR CHF la 6 ( sase ) luni+ Marja fixa de 8 p.p..Astfel ca, paratele prin cele doua acte adiționale impuse prin cele doua restrucurari ale creditului au majorat marja de la 0 puncte procentuale, asa cum era stabilita la clauza 4.2 din contractul de credit, la 8 puncte procentuale, asa cum se prevedea la punctul 2.2 din Condiții speciale de creditare din actul adițional nr. 1/22.12.2009 si la punctul 2.2 din Condiții speciale de creditare din actul adițional nr. 2/11.10.2011. Asa cum se poate abserva intenția creditorului, prin impunerea acestor acte adiționale a fost aceea de a-mi crea o falsa impresie ca imi vor scădea ratele, ratele scădeau doar pentru o perioada de 12 luni de la semnarea fiecărui act additional, perioada in care dobânda era fixa ,dar ulterior acestei perioade dobânda ajungea la peste 8 puncte procentuale, in funcție de evoluția indicelui LIBOR. In realitate, prin impunerea acestor doua acte adiționale de către creditor/banca, profitând de situația in care ma aflam de a nu mai putea suporta plata ratelor, intenția acestora a fost de a creste costurile creditului contractat si de a obține profituri mult mai mari decât ar fi obținut daca nu se semnau cele doua acte adiționale.
Referitor la valabilitatea modificărilor de dobânda impuse unilateral de banca, dupa expirarea celor 12 luni in care dobânda era fixa conform contractului de credit, incepand cu data de 20.05.2008, creditorul/banca a dispus aceste majorări, in condițiile in care, anterior, banca majorase considerabil dobânda in perioada de creștere economica (2007-2008) si se confrunta cu solicitările insistente ale clienților de a diminua rata dobânzii, conform noilor condiții ale pieței monetare. La momentul respectiv indicii de referința se aflau la un minim istoric. Paratele au profitat de nevoia subsemnatei de a-mi diminua sarcina lunara de plata a ratei si au fost de accord cu o diminuare aproape insignifianta a dobânzii ( pe langa scăderea indicilor de referința menționați) reflectata in cele doua acte adiționale, in primele 12 luni de la semnarea fiecăruia, perioada in care dobânda era diminuata si era fixa, conditionandu-ma de semnarea celor doua acte adiționale, in condițiile impuse de acestea, care prevedeau ca dupa expirarea celor 12 luni de dobânda fixa, diminuata, dobânda creștea foarte mult, ajungând la peste 8 puncte procentuale.
Creșterea dobânzii in mod unilateral de către intimate, anterior semnării primului act additional nu a fost impusa de evoluția pieței, impunandu-se așadar constatarea nulității acestei modificări fata de cele precizate anterior la acest punct
al cererii de chemare in judecata si in plus, scăderea dobânzii prin celei doua acte adiționale impuse de parate, a fost o practica comerciala incorecta a paratelor, inducând in eroare consumatorul, necunoscator al evoluției pieței. Aslfel, fara a informa consumatorul despre evoluția pieței monetare, paratele au oferit in schimbul dobânzii variabile in funcție de indicele intern al băncii, o mi ;a scădere a ratei dobânzii, in primele 12 luni de la semnarea fiecărui act adițional, de la un nivel ce fusese crescut illegal in trecut. Constatatea nulității majc rarilor de dobânda anterioare si dupa semnarea celor doua acte adiționale, atrag î nulitatea acestora, intrucat consumatorul a fost indus in eroare la semnarea acestora, fiind aplicabile atat dispozițiile in materia protecției consumatorilor ( art. iî si 9 din legea 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comerc antilor in relația cu consumatorii) cat si cele de drept comun referitoare la (viciile de consimțământ, acesta fiind afectat de doi ( art. 948, 953, 960 C.civ).
Potrivit textelor de lege menționate, " o practica comerciala este obnsiderata agresiva daca, in contextul prezentării situației de fapt si tinand conj caracteristicile si circumstanțele este susceptibila sa limiteze in mod libertatea de alegere... inclusive prin., influenta nejustifîcata si pr determina consumatorul sa ia o decizie de tranzacționare pe care altfd luat-o." In concret, actele adiționale menționate nu ar fi fost incheiate forma daca: (1) anterior acestora dobânda nu ar fi fost majorata consumatorul sa nu mai poată suporta rata lunara si (2) daca consumatorul fost informat in mod corect (de fapt nu a fost informat deloc) cu privire indicilor fata de care rata dobânzii ar fi trebuit sa varieze ( LIBOE creditului de fata).
Impunerea intimatelor de a semna cele doua acte adiționale încadrează, astfel, in ipoteza prevăzuta de art. 9 lit a) si c) din Legea privind combatrea practicilor incorecte ale comercianților in consumatorii, care prevede ca " pentru a aprecia daca o practica comerciala recurge la influenta nejustifîcata, se iau in considerare următoarele elemente: ... a) momentul, locul desfășurării, natura si/sau durata ai exploatarea de către comerciant a unei situații nefericite sau circumstanțe speciale, de o asemenea gravitate incat afectează raționamentul consumatorului mediu si de care comerciantul este conștient, influențării deciziei consumatorului cu privire la produs Nu exista niciun dubiu, ca, daca intimatele nu ar fî modificat in mod abuziv dobânda anterior propunerii actelor adiționale atacate, acesta a nu s-ar fi incheiat niciodată.
Reaua -credința a intimatelor este cu atat mai evidenta in co care a impus trecerea la o dobânda variabila (in funcție de LIBOI moment in care acesta atingea un minim istoric, astfel ca si-a asi următorii ani o creștere a încasărilor, fara ca consumatorul de n poată da seama ce i s-a pregătit. Or, legislația protecției consumatorilor
menita sa preîntâmpine sau, daca acestea s-au produs, sa înlăture efectele comportamentului incorect al comercianților, in primul rand prin interzicerea practicării lui si apoi prin anularea efectelor actelor deja efectuate.
Se impune așadar sa constatați nulitatea absoluta a celor doua acte adiționale, sa dispuneți restabilirea situației anterioare incheierii acestora, si sa ca rata dobânzii trebuie stabilita in funcție de evoluția LIBOR + marja 0 puncte procentuale, asa cum a fost prevăzuta la incheierea contractului inițial de credit, precum si rscaderea din creanța solicitata de creditoare a sumelor incasate de parate in mod nedatorat peste modul de calcul al dobânzii LIBOR + marja 0.
1.3. Calculul dobânzii anuale raportat la o perioada de 360 de zile:
- Clauza conform căreia perioada de calcul a dobânzii reprezintă numărul anual de zile, raportat la un an de 360 de zile ( clauza se regăsește in contractul de credit la punctul 4.7, in cele doua acte adiționale la art. III pct. 1 din condițiile generale de creditare);
- Clauza care stabilește formula de calcul a dobânzii lunare, respectiv soldul creditului x rata dobazii procentuale x numărul de zile intre scadente / 360, clauza se regasecte la art. 4.7 din contractul inițial de credit si in cele doua acte adiționale la art. III pct. 1 din condițiile generale de creditare).
Cu privire la aceste clauze, ce cuprind modul de determinare a dobânzii, precum si cu privire la modul in care acestea sunt aplicate, se identifica mai multe probleme:
Calcularea dobânzii lunare ( stabilite la un anumit procent pe an) in funcție de numărul actual de zile raportat la o perioada de 360 de zile, este o prevedere ilegala si care duce la incasarea de către banca a unei dobânzi mai mari, in mod nedatorat, este de altfel o clauza in mod evident nenegociata,creind astfel un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile subsemnatei, fiind nevoita sa support costuri mult mai mari decât ar trebui sa datorez, daca s-ar aplica dispozițiile legale care stabilesc durata unui an de 365 de zile. Fiind obligata sa achit un cost mai mare,decat puteau sa perceapă paratele in mod legal, prin inducerea in eroare a subsemnatei de către parate, acestea profitând de lipsa mea de cunoștințe de specialitate au inserat in contractul de credit si in cele doua acte adiționale anul calendaristic raportat la un număr de 360 de zile si nu la un număr de 365 de zile asa cum prevede legislația in domeniu, aceste clauze pun probleme sub aspectul echilibrului contractual in sensul ca oferă băncii dreptul sa incaseze rate mult mai mari decât as datora in cazul in care paratele ar fi fost de buna credința si ar fi stabilt formula de calcul la un an calendaristic raportat la un număr de 365 de zile sau 366 zile pentru anii bisecti, prevăzut in anexa nr. 2 din legea 289/2004, dispozițiile directivei 90/88/CEE 2008/48/CE .
Contractul de credit si actele adiționale induc in eroare consumatorul dobânda pe an, pentru ca, ulterior, sa menționeze ca anul are 360 de zil^ in fiecare an banca isi face cadou dobânda pe 5 zile.
Ilegalitatea acestui calcul utilizat de parate (iar acest calcul indemana oricărui consumator) este demascata prin reglementarea si in formulei corecte, aplicate de băncile din UE (prin O.U.G. nr. 50/2010 (1) lit. b), respectiv Soldul creditului x Rata dobânzii curente Inlocuindu-se in formula, numărul efectiv de zile intre scadente cu mimarul dobânda datorata lunar de imprumutat s-a redus. Așadar nu prevederea de 360 de zile era ilegala (desi confuza), ci faptul ca la numărătorul fracftiei numărul efectiv de zile dintre scadente (cu alte cuvinte luna era luna. era chiar an, ci avea doar 360 de zile), astfel ca suma perioadelor dintrfe nu putea fi egala cu 360 (perioada la care ne raportam), rezultatul impărtirii favorabil creditorului. înlocuirea numărului efectiv de zile cu 30 a determinat un calcul corect al dobânzii, anul de 360 de zile stabilit de banca fiind, astfel, impartit in 12 fracțiuni egale.
Mai mult decât atat, nici in contractul de credit si nici in cele adiționale nu se definește D. si nu este indicata formula de calcul element obligatoriu . credit iar definirea si formula aceasta trebuie stabilita cu respectarea dispozițiilor din cuprinsul legii 2 al anexei nr. 2 la aceasta si a dispozițiilor directivei 90/88/CEE si ane? Directiva 2008/48/CE.
Chiar aplicarea formulei si asa greșite din clauzele sus menționate, pentru determinarea dobânzii datorate lunar, este realizata in mod greșit de ce tre parate. Aplicând in formula menționata rata dobânzii din contractual de credi, dobânda lunara rezultata este sensibil mai mica decât suma din graficul de rambutsare
Din toate puntele de vedere mai sus prezentate, se poate observa :a, fata de dobânda datorata de subsemnata, paratele au perceput de la acordarea cjeditului si pana in present sume in plus, in mod illegal..
Așadar, se identifica doua modalități prin care intimatele pretindeau si incasau sume nedatorate, calculate in mod illegal: o data prin aplilarea unei formule greșite care le avantaja pe parate si a doua oara prin inserarea j n graficul de rambursare a unei sume mai mari decât cea rezultataefectiv din calc ile, aspect care duc la crearea unui dezechilibru semnificativ intre drepturile si {obligațiile pârtilor.
Nu este deloc surprinzător ca toate aceste "erori" de calcul, sunt iitotdeauna in favoarea intimatelor, crescând doar cu câteva zeci de lei sarcina lunara a fiecărui imprumutat. Acesata suma multiplicata cu zeci de mii de ori( totalul creditelor din portofoliul paratelor) nu mai este deloc neglijabila.
Cu privire la celelalte clauze abuzive:
Comisionul de administrare lunara a creditului, prevăzut la clauza 4.11 lit b) din contractual de credit
La fiecare rata lunara banca a aplicat pe langa principal si dobânda un comision de administrare de 0.10 % ce se calculează prin aplicarea procentului la soldul creditului, acest comision fiind abuziv in privința modului de calcul, întrucât calculat in aceasta maniera, ca procent la soldul creditului nu este altceva decât o dobânda ascunsa, banca obținând astfel o imbogatire fara justa cauza de pe urma mea.
In temeiul acestor clauze contractuale abuzive, va rogm sa costatati, ca am plătit intimatelor sume de bani pe care nu le datoram ,si lipsindu-ma de aceste sume de bani lunar mi-au produs o insaracire.
F. de aceste considerente solicit onoratei instanțe sa dipuna eliminarea acestor sume de bani din creanța.
Privitor la clauzele menționate la art 4.6, 8.5, 8.8 alin. 1 lit. a) din contract, aceste clauze, pentru a nu fi abuzive, ar trebui, de asemenea sa descrie un motiv întemeiat in condițiile art. 1 lit a) din Anexa Legii 139/2000.
Formulările cuprinse in clauzele sus menționate, respectiv garantat corespunzător, sunt departe de a oferi posibilitatea reala băncii sa aprecieze asupra temeiniciei unui astfel de motiv. In realitate, aceste clauze oferă băncii dreptul exclusiv si discreționar de a declara soldul creditului scadent anticipat, fara ca o instanța investita cu verificarea legalității unei astfel de masuri sa se poată pronunța . altul. P. urmare, clauza sus menționata este abuziva, intrucat exclude, prin modul in care este formulata, posibilitatea verificării indeplinirii condițiilor pe care le cuprinde.
In ceea ce privește comisionul de acordare si de administrare inserat in art. 4.11 lit. a) si b) din contract constituie o clauza abuziva in sensul legii, aceasta incalcand prevederile art. 1-4 din Legea nr. 193/2000.
In momentul in care a fost incheiat acest contract, subsemnata, in calitate de consumator in accepțiune Legii 193/2000, am acționat de pe o poziție inegala in raport cu banca, contractul (contractul de credit ipotecar nr. HL10325/19.04.2007) incheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către imprumutator, fara a da posibilitatea subsemnatei de a modifica sau inlatura vreuna din aceste clauze.
Subsemnata, in calitate de consumator in accepțiunea Legii 193/2000 nu am avut posibilitatea sa negociez nicio clauza din contract, intregul act juridic fiindu-mi impus, in forma respectiva de către banca.
Comisionul de acordare si administrare este abuziv si pentru ca banca a perceput si percepe lunar si comisionul de administrare, procent aplicat la valoarea soldului creditului.
In completarea motivelor deja prezentate mai sus, va solicjt sa aveți in vedere la pronunțarea soluției si următoarele aspecte:
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încleiate intre comercianți si consumatori reprezintă actul normativ care trafispune si implementează Directiva 93/13/CEE.
P. art. 1 alin 3, legea nr. 193/2000 interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele incheiate cu consumatorii. Cu privire lc incidența acestui act normativ, având in vedere obiectul contractului de credit sus menționat si faptul ca acesta este un contract de credit ipotecar, cf. art. 1.1, aceasti lege este pe deplin aplicabila in situația data, alături de dispozițiile generale privind protecția consumatorilor, cuprinse in OG 21/1992. Se poate retine s} incidența Legii nr 190/1999 privind creditul ipotecar pentru ivestiții imobiliare precum si incidența OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.
De asemenea, relevanta este si jurisprudenta CJCE desprinsa, in special, din cauza C-484/2008 - Caja de Madrid si din Ordonanța Curții ( Camera <> opta) din 16.11.2010 ( cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulate de Krajsk)" sud v Preso ve - Republica Slovacă - cauza C-76/2010. In această Ordonanța, CJCE a stabilit ca instanța naționala este obligata sa aprecieze, cin oficiu, caracterul abuziv al unei clauze contractuale, inclusiv in cazul in care consumatorul se abține să invoce caracterul abuziv al acestei clauze, fie! pentru ca nu isi cunoaște drepturile, fie pentru ca este descurajat sa le invoce din cauza cheltuielilor pe care le-ar implica o acțiune injustiție.
Nulitatea este sancțiunea prin care actul juridic este lipsit de efectele ce
contravin legii care interesează ordinea publica sau bunele moravuri, legea sau interesele individuale.
In ceea ce privește stabilirea dobânzii curente, in speța devin aplicabile regulile de interpretare actus non potest operări ultra intentionem agentos, conform cărora obligația împrumutatului nu poate cuprinde decât ceea ce se poate presupune rezonabil ca a acceptat la momentul incheierii contractului, adică indicele LIBOR și marja fixă O (ZERO), indiferent de folosirea termenului general indicele de referința stabilit de Banca pentru creditele ipotecare acordate in CHF sau evoluția dobânzii la creditele ipotecare de pe piața bancara din România, costul surselor de finanțare confuzie creata și de faptul că ambele dobânzi sun; variabile (atat cea curenta cat și cea de referința) si ambele sunt stabilite de creditor/banca, fara a da posibilitatea de a verifica daca majorarea este judicios (ispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit.
Mai mult, niciodată creditorul/banca nu si-a indeplinit obligația de publicare in presa sau de afișare a indicelui de referința la sediul sau.
Marja fixa existenta in contract este 0 (ZERO) nu se schimba si nu poate fi mărita, doar micșorată conform OUG 50/2010, art. 37 lit a) si art. 35 lit. a) si b). Cu toate acestea creditorul/Banca a incercat sa imi impună marja 8% pentru a ne raporta dobânda la LIBOR
3. Considerații privind obligarea la plata dobânzii legale si actualizarea cu indicele de inflație a sumelor încasate cu titlu de plata nedatorata.
In mod corelativ trebuie reliefat faptul ca creditorul/banca a beneficiat de o imbogatire fara justa cauza prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani, incasate nedatorat, incepand cu momentul fiecărei plați a subsemnatei consumator, si pana in momentul in care creditorul/banca va restitui in mod efectiv subsemnatei fiecare suma de bani in parte, incasata cu titlu de plata nedatorata .Este de esența activității băncii folosirea sumelor de bani incasate de la clienți. Valoarea incasarii respectiv imbogatirii fara justa cauza, in discuție, pentru intervalul de timp marcat de momentul fiecărei plați efectuate de subsemnații consumatori, cu titlu plați nedatrate si momentul restituirii efective de către creditor/banca a fiecărei sume de bani in parte, este evaluabila in bani, .. Astfel, echivalentul bănesc al acestei incasari, respectiv imbogatiri fara justa cauza il reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani plătite băncii cu titlu de plata nedatorata de la data plații de către subsemnata a fiecărei sume de bani in parte si pana la data restituirii efective de către creditor/banca a fiecărei sume de bani in parte. OG9/2000, cu modificările si completările ulterioare, reglementează dobânda legala, ce reprezintă echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani . de timp determinat. Trebuie precizat faptul ca intre subsemnata si creditor/banca sunt stabilite raporturi comerciale, iar in materie comerciala, cuantumul dobânzii legale este regementat de prevederile art. 3 alin 1 din OG 9/2000, cu modificările si completările ulterioare, text de lege care statuează;" Dobânda legale se stabilește, in materie comerciala, la nivelul dobânzii de referința a Băncii Naționale a României."fata de aceste aspecte se impune respectarea principiului disponibilității ce guvernează procesul civil si obligarea paratei la plata dobânzii legale aplicate asupra sumelor supuse restituirii.
Actualizarea are caracter compensatoriu, astfel incat este permis cumulul dobânzii legale moratorii cu actualizarea Caracterul compensatoriu al actualizării rezida in faptul ca, prin aceasta se repara partea din beneficiul nerealizat care nu este acoperit de dobânda legala.In timp ce dobânda reprezintă prețul lipsei de folosința, actualizarea cu inflația urmărește păstrarea cvalorii reaale a obligațiilor bănești
Având in vedere ca natura juridica a dobânzii este diferita de natura juridica a actualizării obligației cu rata inflației, prima reprezentând o sancțiune iar a doua reprezintă valoarea reala a obligației bănești la data efctuarii plații este admisibil cumulul acestora, fara a se ajunge la o dubla reparație .
CONSTATAREA CA ABUZIVA A PREVEDERII CONTRACTUALE LEGATE DE ART, 1.1 CONTRACT CREDIT INIȚIAL OBLIGAREA INTIMATEI CREDITOARE LA CONVERSIA CREDITULUI DIN MONEDA VOLATILA F. ELVEȚIAN IN MONEDA NAȚIONALA AVÂND IN VEDERE DENOMINAREA CURSULUI CONTRACTULUI DE CREDIT SI ANUME 2.0409LEI/CHF C. VALABIL LA MOMENTUL SEMNĂRII CONTRACTULUI;
) La momentul semnării contractului de credit, cursul valutar L. / F.
elvețian, conform statisticilor vremii, era prevăzut la valoarea de 2.04 T&LEI/CHF.
Ulterior anului contractării, la o perioada extrem de scurta, acest ce șț pe care clientului trebuia sa il suporte, a inceput sa crească succesiv, pana s-a ajuns la situația in care costul contractului s-a dublat si astfel pe langa toate garanțiile pe care banca si le-a luat in vederea obținerii profitului si anume - stabilire aunei marje de risc, raportarea la indicii de referința, plata unor comisioa ne ce sunt susceptibile si ele sa fie de natura abuziva si alte speze bancare, a inceput sa GENEREZE peste noapte, o sporire a încasărilor, fara o contraprestat ie efectiva, prin simpla transformare a clientului . valuta supr aapreciata Codul civil, instituie in articolul 1345 in noua reglementare si .>
articole precum art 484 din vechiul Cod civil fructele se cuvin pr] >prietarului bunului frugifer, dar are obligația de a plăti semănăturile] arăturile și munca depusa de alții; art. 493 din vechiul Cod civil prevede că cei dre a ridicat o construcție, a făcut o plantație sau o altă lucrare pe terenul său, cu i materialele altuia, este obligat să plătească contravaloarea acelor materiale; ai t. 494 din vechiul Cod civil, potrivit căruia proprietarul unui teren care dobâii dește prin accesiune o construcție, plantație sau lucrare realizată de altul pe acel teren este obligat să-l despăgubească pe constructor, indiferent că este de bună J au de rea-credință; art. 997 din vechiul Cod civil, în materia plății nedatorate, conjonn căruia solvens era obligat să-i plătească lui accipiens toate impensele necesare și utile; art. 1618 din vechiul Cod civil, în materia contractului de depozit; aii 1691 din vechiul Cod civil referitor la creditorul gajist etc
Astfel rezulta fara echivoc, sub imperiul ambelor legi, deși legea Codului civil de la 1864 este aplicabila, ca discutam despre îmbogățire fara just temei in ipoteza aferenta solicitării noastre.
Trecutul si modificările legislative ne-au arătat dese ori, ca legile nu sunt perfecte motiv pentru care se schimba atâta de des iar faptul ca in noul cod civil s-a înființat instituita Impreviziunii respectiv art. 1271 alin. 2„ Cu toate acestea, daca executarea contractului a devenit esceiv de oneroasa datorita unei schimbări exceotionalefcurs valutar crescut) a imoreiurarilor care ar face vădit injusta obligarea debitorului la executarea obligației, instanța poate sa disouna: adaptarea contractului, pentru a distribiu in mod echitabil intre parti pierderile si beneficiile ce rezulta din schimbarea împrejurărilor sau încetarea contractului"
c) Considerațiile practice, pentru care va solicitam pe de-o parte sa constatați ca o asemenea reglementare contractuala de restituire a sumelor de bani împrumutate, in moneda in care a fost luat creditul este abuziva, este determinata de următoarele aspecte: In mod principal, la momentul semnării contractului de credit instituția bancara era obligata sa se supună legislației clauzelor abuzive in contractele cu consumatorii si anume legea 193/2000, lege ce in esența prevedea următoarele incadraturi, pentru declararea unei clauze ca fiind abuzive:
(1) Orice contract incheiat intre comercianți si consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fara echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.
(2) in caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate in favoarea consumatorului.
{3) Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii.
Art. 4 aceeași lege,
1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va ficonsiderata
abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte, un i lezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.
(2)0 clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consun latorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate s¿ u condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.
(3)Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evalúan» globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerc, ant
Art. 6 legea 193/2000
Cauzele abuzive cuprinse in contract si constatate fie personj I, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce (fecte ale consumatorului, iar contractul se va derula in continuare cu acordul consumatorului, numai daca dupa eliminarea acestora mai poate continua"
Conform, alin. 1 lit. a) si b) din LISTA cuprinzând clauzele cc nsiderate ca fiind abuzive din Legea nr. 193/2000, aceștia gasindu-ie in fata faptului împlinit la termenul scadent al ratei.
(1) Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contraauluî, fara a avea un motiv întemeiat care sa fie precizat in contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare isi rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii platib le de catre consumator ori datorata acestuia din urma sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fara o notificare prealabila, daca exista o motivație întemeiata, in condițiile in care comerciantul este obligat sa informeze cat mai curând posibil despre aceasta celelalte parti contractante si acestea din urma au libertatea de a rezilia imediat contractul, d) obliga consumatorul sa se suouna unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reala sa ia cunoștința la data semnării contractului;
In legătura cu litera c) se impun făcute o . clarificări, in priviinta modului efectiv de luare la cunostiinta in mod REAL a unor condiții la data semnării contractului. La momentul semnării consumatorului ii era impoibil sa vizualizeze si sa cunoască evoluția indicilor de referința sau a cursului valutar pe de-o parte. Faptul ca leguitorul prin OUG 50/2010 vine si arata ca daca acel contract obliga pe cunsumator si nu face referire si la posibilitatea băncii de previziune, nu înseamnă ca aceasta situație nu se circumscrie in rigoarea legii 193/2000. P. simpla poziție pe care o are consumatorul, acesta este pus pe o scara inferioara, de aceea legea il protejează si impune istitutiilor bancare o anumita conduita de INFORMARE in prima linie, pentru ca acel debitor, la momentul semnării unui contract ce se întinde pe o perioade de pana la 35 de ani, sa poată fi informat si cel mai important, corect, pentru a nu se ajunge la situații de executare silita( decât in cazuri excepționale) asa cum arata si legislația in vigoare(metoda extraordinara de recuperare a creanțelor) si nu metoda ordinara, asa cum este prezentata in realitatea de astăzi.
O apărare venita deseori din partea instituțiilor bancare, a fost aceea ca era imposibil de previzionat un asemenea curs valutar si in esența o creștere peste noapte a valutei de referința.
Acest lucru, iarasi este o simpla apărare. In condițiile infuziei de tip „ fantoma" a unei monede extrem de volatile, volatilitate data pentru francul elvețian, chiar de LIPSA lui de pe piața romaneasca, infuzie ce a fost susținuta in mod constant prin a) reclame mincinoase, b) îndrumarea la ghișeul băncii către împrumutul către o bancnota exotica de tipul acesteia, franc elvețian, si inexistenta lui la creditare efectiva, BANCA, ce are in structura departament de analiza in condițiile in care aceasta a acordat sute de mii de credite, trebuia pentru buna echitate a contractelor, sa includă posibilitatea redresării aces or situații prin clauze de natura sa aiute la echilibrarea contractului o in clauze negociate, clare, orevizionatorii si nu in ultimul rand sa aci ioneze cu buna credința.
Cu titlu de exemplu: In ipoteza creșterii cursului valutar cu mai rrjult părțile inteleg fie, denominare a creditului, conversie in alta moneda, dobânzii la o anumita pondere, sau alte asemenea modele contractuale, de-o parte permiteau desfășurarea in condiții normale, echitabile si rand, comerciale, generatoare de profit pentru banca. comerciala este consideráis ca fiind acțiune înșelătoare daca aceasta informații false sau, în orice situație, inclusiv în prezentarea general^ eroare sau este susceptibila sa inducă în eroare consumatorul mediu, în ambele ipoteze, fie îl determina, fie este susceptibila a-l de consumator sa ia o decizie de tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat si Art. 7. -(1) O practica comerciala este consideráis ca fiind omisiune daca, în contextul prezentării situației de fapt, ținând cont de toate si circumstanțele acesteia, precum si de limitele mijloacelor de utilizate pentru transmiterea informației omite o informație esențiala consumatorului mediu, ținând cont de context, pentru luarea unei tranzacționare în cunoștința de cauza si, prin urmare, determina susceptibila sa determine luarea de catre consumator a unei tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat-o. 2) O practica comerciala este, de asemenea, considerata ca înșelătoare atunci când, ținând cont de aspectele prevăzute la comerciant ascunde sau oferă într-un mod neclar, neinteligibil, amb/guu contratimp o informație esențiala sau nu indica intenția comerciala a cazul în care aceasta nu rezulta deja din context, si când, în oricare dfotre consumatorul mediu este determinat sau este susceptibil a fi determUpat decizie de tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat-o.
e)Tinand cont de aceste aspecte, nu putem sa nu ne referiți la anul
aproape ..fatidic" pentru cei ce au ales sa faca un credit in moneda CHF
si astfel prin reclame audio, video, bannere mass-media si asa mai
departe, se promiteau rate extrem de mici avandu-se in previziune,
explozia CHF-ului.
De altfel, pentru un asemenea motiv si probatoriul va fi făcut in asemenea maniera, incatsa se confirme prin expertiza contabila, candsi cum banca ar fi putut sa prevadă o explozie a cursului CHF in raport de infuzia fantomatica a monedei CHF pe piața din România.
D. Dea se menea: OUG 21/1992: CAPITOLUL 4 - Informarea si educarea consumatorilor
Art.18
Consumatorii au dreptul dea fi informați, in mod complet, corect si precis, asupra caracteristice/or esențiale ale produselor si serviciilor oferite de către agenții economici, astfel incit sa aiba posibilitatea de a face o alegere raționala, in conformitate cu interesele lor, intre produsele si serviciile oferite si sa fie in măsura sa le utilizeze, potrivit destinației aces tora, in deplina securitate.
f)Atunci cand instanța va face referire la solicitarea noastră, trebuie sa aiba in
vedere următorul aspect: Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEEa
Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat in sensul ca: Termenii „obiectul principal al contractului" nu acoperă o clauza, cuprinsa
. împrumut încheiat in moneda străina intre un vânzător sau un
furnizor si un consumator si care nu a făcut obiectul unei negocieri
individuale, precum cea in discuție in litigiul principal, in temeiul căreia pentru
calcularea ratelor împrumutului se aplica cursul de schimb la vânzare al acestei
valute, decât in cazul in care se constata - ceea ce revine in sarcina instanței
de trimitere sa verifice având in vedere natura, economia generala si
prevederile contractului, precum si contextul sau juridic si factual - ca
respectiva clauza stabilește o prestație esențiala a acestui contract care,
ca atare, il caracterizează:
O astfel de clauza, in măsura in care cuprinde o obligație pecuniara a consumatorului de a plați, in cadrul ratelor împrumutului, sumele care rezulta din diferența dintre cursul de schimb la vânzare si cursul de schimb la cu nparare ale monedei străine, nu poate fi considerata ca cuprinzând o „remunerație" al cărei caracter adecvat in calitate de contrapartida a unei prestații eiectuate de imprumutator sa nu ooata face obiectul unei aprecieri pentru ¿1 se stabilidaca este abuziva in temeiul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13.
g) Practica CJUE in speța de fata este extrem de importanta, fiindc limitele in care se poate analiza o asemenea prevedere, de „ încasare bancare, la un curs distorsionat" in esența mult mai oneros decât cel i incat conform decizie C26/13 A CJUE aceasta a dat următoare interpretare -Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretai că, în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractua redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impfunând numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consu punct de vedere gramatical, ci si ca contractul să expună transparent funcționarea concretă a mecanismului de i chimb al
monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum! și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește.
h) Evident acesta decizie deschide posibilitatea analizării pe fondu cauzei al aspectului ce tine de natura costului contractului prin prisma cursului. în ceea ce privește o clauză contractuală, precum clauza de C. VALUTAR( lestituirea creditului in moneda imprumutata), care permite unui vânzător sau unui furnizor să calculeze nivelul ratelor lunare datorate de consumator în funcție de cursul de schimb la vânzare al monedei străine aplicat de acest vânzător sau furnizor, clauză care are ca efect creșterea costurilor serviciului financiar în sarcina consumatorului, aparent fără o limită maximă, rezultă din articolele 3 și 5 din Directiva 93/13, precum și din cuprinsul punctului 1 literele (j) și (I) și din cuprinsul punctului 2 literele (b) și (d) din anexa la această directivă, că prezintă o
importanță esențială pentru respectarea cerinței privind transparența aspectul dacă în contractul de împrumut se indică în mod transparent motivul și particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește (a se vedea prin analogie Hotărârea RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punctul 49). în ceea ce privește particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine astfel cum sunt prevăzute prin clauza III/2, revine instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă, având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut, un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat, putea nu numai să cunoască existența diferenței, în general prezentă pe piața valorilor mobiliare, dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare ale unei monede străine, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, pentru acesta ale aplicării cursului de schimb la vânzare pentru calcularea ratelor la care va fi în definitiv obligat și, prin urmare, costul total al împrumutului său.
Este evident, ca atâta vreme cat Curtea de Justieia U.E s-a pronunțat pe o speța ce vizează un cost diferențiat de încasare a ratelor in raport de moneda in care trebuie făcuta restituirea se va aplica aceeași prezumție si in cazul in care creșterea cursului este atâta de oneroasa incat creează in favoarea creditorului, oricum favorizat de poziția dominant, un exces de sume de bani, ce deriva fara a exista vre-o contraprestatie efectiva. Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în litigiul principal, în care un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv.
I) P. urmare, acum ca am lămurit posibilitatea efectiva a nomeneclatorului
național de a analiza din prisma /ea/i 193/2000 legalitatea un ?/ claze ce guvernează cursul valutar, in aceasta interpretare, putem sa averii in vedere următoarele aspecte. Asa cum am indicat si mai sus, se retine fara putere de tăgada, ca prin aceste instrucțiuni europene, se stabilesc niște limite clare prin care leguitorul național are posibilitatea astfel sa intervină . elementul ce trebuie probat se refera la întinderea obligației pe cari; clientul a putut in mod real sa o prevadă, prin informațiile pe care banca p-a pus la dispoziție In cazul în care instanța națională ar avea posibilitatea să modifice! clauzelor abuzive care figurează în astfel de contracte, o asemenea putea aduce atingere realizării obiectivului pe termen lung urmărit prir din Directiva 93/13. Astfel, această posibilitate ar contribui la eliminan descurajator pe care îl are asupra vânzătorilor sau furnizorilor faptul clauze abuzive nu sunt pur și simplu aplicate în ceea ce privește consi măsura în care aceștia ar fi în continuare tentați să utilizeze clauzele știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuș]i de instanța națională în măsura în care este necesar, garantând astfț respectivilor vânzători sau furnizori (Hotărârea Banco Español EU:C:2012:349, punctul 69).
Astfel, pentru a putea concluziona in ceea ce privește aplicarea sancționatoare, asupra articolelor ce vizează, restituirea creditului in care a fost împrumutat debitorul, vom avea următoarele puncte de evid o) Clauza referitoare la plata a fost făcuta in cunostiinta de cauza, posibilitatea unei previzualizari certe a faptului ca moneda CHFin rapon creste cu pana la 100%;
b) Banca nu a discutat despre aceasta posibilitate financiara cu clientul & fost fie ascunse fíe neprezentate niște elemente ce erau definitorii ir, contractului de credit;
c) Banca nu a prevăzut in contractele de credit, cu rea credința si economica, posibilitatea fie de reconversie la leu(aceasta era privita
FACILITATE), astfel urmărind inca de la inceput împovărarea si tranformarea clienților in debitori ai unei case de schimb; d) Banca s-a imbogatit fara just temei prin inducerea in eroare a cumpărătorului de servicii bancare, cu privire la stabilitatea monedei si injectarea ei pe piața romaneasca strict sub forma scriptica;
B) In ceea ce privește conversia la moneda naționala, va rugam sa aveți in vedere Amandamentul numărul 17 al Parlamentului European care prevede pentru împrumuturile in moneda străina, următoarele amendamente, general valabile pentru creditele aflate in desfășurarea, astfel:
împrumuturile în monedă străină
(1)Statele membre se asigură că, în cazul în care un contract de credit se referă
la un împrumut în monedă străină, un cadru de reglementare corespunzător este
instituit la momentul în care contractul de credit este încheiat, pentru a asigura cel
puțin că:
(a) consumatorul are dreptul de a converti contractul de credit într-o monedă alternativă, în condiții specificate; sau
(b) sunt în vigoare alte aranjamente pentru a limita riscul ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit.
(2)Moneda alternativă menționată la alineatul (1) litera (a) este fie:
(a) moneda în care, în principal, consumatorul își primește venitul sau deține activele care finanțează plata creditului, astfel cum este indicat la momentul în care a fost realizată cea mai recentă evaluare a bonității în raport cu contractul de credit; sau
(b) moneda în care statul membru în care consumatorul fie și-a avut reședința la momentul la care a fost încheiat contractul de credit, fie își are reședința în prezent.
(6) Aranjamentele aplicabile în temeiul prezentului articol se aduc la cunoștința consumatorului în FEIS și în contractul de credit. în cazul în care în contractul de credit nu există dispoziții în vederea limitării riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul la o fluctuație a ratei de schimb valutar de sub 20 %, FEIS include un exemplu ilustrativ al impactului pe care îl are o fluctuație valutară de 20%.
P. urmare, putem trage concluzia ca leguitorul european prin organele abilitate a avut in vedere ca s-a arătat un comportament iresponsabil al participanților la piață iar asta poate compromite bazele sistemului financiar, ceea ce duce la pierderea încrederii tuturor părților, în special a consumatorilor, și poate avea consecințe sociale și economice grave. Numeroși consumatori și-au pierdut încrederea în sectorul fin anciar, iar unii împrumutați s-au aflat în situația de a nu-și mai puteai rambursa împrumuturile, astfel că numărul cazurilor de neplată și de executări silite a crescut iar astfel s-a instituit ceea ce se numește „ semnalul de alarma" atunci cand in raport de momentul semnării contractului de credit, suma totala la plata finala pana la închiderea contractului creste cu mai mult de 20%, TOCMAI pentru a puutea da eficienta pânctului 2) de mai sus si in esența, pentru a da posibilitatea consumatorului sa poată modifica creditul dupa bunul plac in moneda naționala.
Situația greoaie cu care trebuie sa se confrunte judecătorul na aceea ca, daca aceste reglementari pot opera cu succes penti anume, pot ajuta pe cei "împrumutați cu mult dupa 2010, atâta abilitate ale U.E cat si practica lor alături de Judecătorii trebuie sa dea encienta acestor dispoziții si prin urmare, sa i limitele dreptului european si național prin completarea CONVERSIEI CREDITULUI DIN MONEDA STRĂINA IN NAȚIONALA cu raportare la CURSUL a) fíe de la data contractului, fie de la momentul in care acesta a depășit cu de finala contractului raportat la costul inițial / curs valutar.
Concluzie finala pentru capătul acesta de cerere:
In ipoteza data, in care avem toate elementele si anume
Judecătorul național are posibilitatea efectiva sa puna in balanța daca c reglementare este de natura sa producă un dezechilibru semnificativ in astfel, legislația naționala ii permite acestuia sa substituie o anumita clajuza care sa fie circumscrisa in legislația naționala si astfel sa permită contractului;
2) Judecătorul național are posibilitatea sa cerceteze prin prisma legii 193/2000 clauza referitoare la plata / resitutirea imoprumutului la cursul de la ziua plații ratei;
3) Legislația europeana obliga BANCA sa tragă semnalul de alarma atunci cand costul total creste peste 20% in raport de cursul valutar contractat, astfel însemnând ca Judecătorul N. are posibilitatea pentru a pune in balanța echitabilului faptul ca un cost cu 20% mai mare prin prisma cursului valutar este îndestulătoare pentru a satisface obiectul comercial al contractului(profitul băncii);
4) Impreviziunea, desi nereglementata la acel moment, in disciplina contractuala are intaietate BUNA CREDINA, astfel incat, daca se constata reaua credința a băncii si abuzul folosit de aceasta pentru o îmbogățire nejustificata, Judecătorul N. trebuie sa modifice acea stare;
5) Demonstrarea prin expertiza ca BANCA a avut in vedere ca printr-o politica de infuzie de tip „ scriptic" a Francului Elvețian pe piața, acesta . timp, ciclic, va creste, imprevizibil pentru consumatorul neinformat si previzibil pentru furnizor;
6) Posibilitatea reala de efectuare a conversiei este data de legea naționala si internaționala prin extinderea OUG 50/2010 in baza directivei Amendamentele adoptate de Parlamentul European la 10 septembrie 2013 referitoare la propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind contractele de credit pentru proprietăți rezidențiale (.-0085/2011 - 2011/0062(COD);
7) Inexistenta unei pierderi efective din partea BĂNCII in ipoteza in care s-ar declara ca fiind abuziva clauza referitoare la plata creditului in raport de schimbul valutar actual dat fiind faptul ca BANCA NU a plătit niciodată împrumutul in CHF către client iar astfel aceasta NU a avut niciodată o pierdere efectiva atunci cand a pus la dispoziție creditului si secundar pe tot parcursul desfășurării creditului, BANCA a incasat sume nejustificate dat fiind momentul împrumutului si creșterea cursului;
F. de cele expuse,solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată
In drept au fost invocate art.194, 711 Cod procedură civilă, OUG nr.50/2008, 193/200 Cod civil.
In susținerea cererii contestatoarea a depus la dosar înscrisuri( filele 159-198).
La termenul de judecata din data de 15.05.2015 instanța a invocat, din oficiu, excepția de necompetenta teritorială a Judecătoriei B. si a reținut cauza in pronunțare pe aceasta excepție.
Analizând cu prioritate excepția procedurală invocată, instanța reține următoarele:
P. cererea introductivă de instanță contestatoarea a solicitat anularea actelor de executare din dosarul nexecuțional nr.2248/B/2014 al B. S. I. C. și constatarea nulității absolute a unor clauze din contractul de credit nr.HL10325/19.04.2007 modificat si completat prin actul adițional nr.1/22.12.2009 și prin actul adițional nr.2/11.10.2011.
În drept, potrivit art. 713 alin. 1 C.pr.civ. contestația se introduce la instanța de executare, iar potrivit alin.2 al aceluiasi articol, în cazul urmăririi silite a imobilelor, al urmăririi silite a fructelor și a veniturilor generale ale imobilelor, precum și în cazul predării silite a bunurilor imobile, dacă imobilul se află în circumscripția altei curți de apel decât cea în care se află instanța de executare, contestația se poate introduce și la judecătoria de la locul situaării imobilului.
Din aceste dispoziții legale rezultă că, doar în cazul imobilelor aflate în circumscripția altei curți de apel decât cea în care se află instanța de executare, competenta teritorială este alternativă, respectiv instanța de executare sau instanța unde se află situat imobilul. Per a contrario, în cazul în care imobilul se află în circumscripția curții de apel în care se află instanța de executare, competența aparține în mod exclusiv acesteia din urmă.
În ceea ce privește instanța de executare, instanța va avea în vedere dispozițiile art. 650 Cod procedură civilă în reglementarea aflată în vigoare la data sesizării creditorului cu cererea de executare silită (24.04.2014), precum și decizia Curții Constituționale nr. 348/2014, care produce efecte obligatorii erga omnes de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial. Instanța de control constituțional, sesizată cu soluționarea unei excepții de neconstituționalitate a prevederilor art. 650 Cod procedură civilă, a reținut că norma de stabilire a instanței de executare în funcție de biroul executorului judecătoresc permite un criteriu subiectiv de apreciere din partea uneia dintre părțile în litigiu, ceea ce echivalează cu lipsa stabilirii cu exactitate a instanței de executare competente. În aceste condiții, a reținut Curtea, stabilirea instanței de executare trebuie să se circumscrie unor soluții clare și consacrate deja în legislație, precum domiciliul sau sediul debitorului.
P. urmare, având în vedere considerentele obligatorii ale deciziei Curții Constituționale precum și faptul că domiciliul debitoarei se află în sectorul 4, acesta aflându-se în circumscripția teritorială a Judecătoriei sectorului 4 București, instanța constată că soluționarea prezentei cauze este de competența Judecătoriei sectorului 4 București.
Din aceste motive de fapt și de drept, instanța va admite excepția de necompetență teritorială a Judecătoriei B. și va declina competența de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sector 4 București.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei B., invocata din oficiu.
Declină competența de soluționare a cauzei ce privește contestatoarea L. M., domiciliată în București ., ., ., sector 4 și cu domiciliul ales la avocat L. S. D. in București, .. 219,., . în contradictoriu cu intimatele E. N. EUROPE FUNDING II BVsector 2 București, . G., nr. 19, parter, . SA, Sucursala V. L., sector 2 București, ., nr. 17 , în favoarea Judecătoriei Sector 4 București.
Fără cale de atac.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15.05.2015.
Președinte, Grefier,
| ← Actiune in regres. Hotărâre din 21-05-2015, Judecătoria BUFTEA | Plângere contravenţională. Sentința nr. 3117/2015.... → |
|---|
