Obligația de a face. Decizia 1459/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA CIVILĂ, CAUZE MINORI, FAMILIE,CONFLICTE DE
MUNCĂ, ASIGURĂRI SOCIALE
DECIZIA CIVILĂ nr. 1459
ȘEDINȚA PUBLICĂ din data de 23 noiembrie 2009
COMPLETUL DE JUDECATĂ A FOST FORMAT DIN:
PREȘEDINTE: Grosu Valerica Niculina-JUDECĂTOR 2: Pîrjol Năstase Doru
- - -- judecător
-- judecător
GREFIER: -
La ordine a venit spre soluționare recursul civil promovat de reclamantul împotriva sentinței civile nr.896/D din 22 mai 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat recurentul-reclamant asistat de avocat și consilier juridic pentru intimata-pârâtă 0836
Procedura a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral al cauzei de către grefierul de ședință în sensul că a învederat instanței că recursul are ca obiect obligația de a face, este la al doilea termen de judecată, procedura este completă și că prin compartimentul arhivă s-a depus la data de 11.11.2009 întâmpinare de către intimata-pârâtă Ministerul Administrației și Internelor prin care se solicită și judecarea cauzei în lipsă.
Apărătorul recurentului-reclamant depune la dosar chitanță onorariu avocat și motivat de faptul că nu mai are de formulat cereri noi, solicită cuvântul în fond. Nu dorește termen pentru studiul întâmpinării.
Reprezentantul intimatei-pârâte prezente, depune delegație și precizează că dorește judecarea cauzei nemaiavând cereri de formulat.
Nemaifiind probe de administrat și cereri de formulat instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în cadrul dezbaterilor.
Avocat având cuvântul pentru recurentul-reclamant apreciază că sentința instanței de fond este netemeinică și nelegală și că în mod eronat a respins acțiunea reclamantului prin care s-a solicitat obligarea pârâtei la completarea gradului de colonel deținut anterior ieșirii la pensie. De asemeni în mod eronat s-a apreciat de instanța de fond că la data trecerii în rezervă reclamantul ar fi deținut funcția de ofițer principal 3, cu precizarea că această trecere pe o funcție inferioară s-a dispus de către comandantul de Securitate B care nu avea nicio calitate pentru efectuarea acestei retrogradări și la data când reclamantul se afla în concediu medical. Având în vedere acest aspect orice numire făcută în perioada când reclamantul se afla în concediu medical consideră că este lovită de nulitate. Preluarea acestei funcții de ofițer principal 3 presupunea întocmirea unui proces-verbal de predare-primire a biroului și a documentelor în baza cărora urma să exercite această funcție, dar aceste înscrisuri nu există și reclamantul nu a semnat niciun act în acest sens, deci și din acest punct de vedere actul de retrogradare este lovit de nulitate. La data trecerii în rezervă reclamantul deținea cea mai mare distincție și anume aceea a Ordinului "Meritul Militar" clasa iar această distincție nu se putea acorda în condițiile în care reclamantul ar fi suferit o retrogradare. Față de toate aceste aspecte solicită admiterea recursului, casarea în totalitate a sentinței atacate, reținerea cauzei spre rejudecare, iar pe fond admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată conform chitanței pe care a depus-o la dosar.
Consilier juridic având cuvântul pentru intimata-pârâtă 0836 solicită respingerea recursului consideră că instanța de fond a apreciat corect situația de fapt și anexa 2 fost completată corespunzător pentru calcularea pensiei. Conform dispozițiilor art.3 alin.3 din Anexa 1 din HG1188/2001 se prevede clar că la calcularea pensiei se ține cont de gradul și funcția deținută la data trecerii în rezervă, ori reclamantul la data trecerii în rezervă deținea funcția de ofițer principal 3. Consideră că recursul trebuie respins ca nefondat și menținută hotărârea instanței de fond ca temeinică și legală.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
- deliberând-
Asupra recursului civil de față constată următoarele:
Prin sentința civilă 896/D/2009 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de contestatorul, în contradictoriu cu intimații - nr.0836 - B și
Pentru a decide astfel, instanța de fond a reținut următoarele:
Prin acțiunea înregistrată sub nr- din 04.06.2008 pe rolul Tribunalului Bacău, petentul a chemat in judecată - nr. 0836 si a Casei de Pensii a A, pentru ca pe cale de hotărâre judecătorească, cele două pârâte să fie obligate la:
- completarea in mod corect a anexei 2 conform HG 691/2004, cu funcția de comandant batalion si gradul de colonel, pe care le-a deținut la data trecerii in rezervă;
- acordarea indemnizației decomandă aferentă funcției de comandant de batalion deținută la data trecerii in rezervă;
- recalcularea pensiei cuvenite petentului după funcția si gradul deținute efectiv anterior pensionării;
- plata cheltuielilor de judecată.
Prin întâmpinările formulate ambele pârâte au solicitat respingerea acțiunii.
Din analiza actelor si lucrărilor dosarului tribunalul a constatat că prin decizia nr. 80152 din 12.05.1977, reclamantul a fost pensionat pe caz de boală, fiind încadrat in gradul de invaliditate III fără revizuire. Reclamantul a susținut că la data trecerii in rezervă, deține o funcție de comandă, respectiv acea de comandant de batalion al - 0862 si gradul de colonel,motiv pentru care a si fost decorat cu ordinul " Meritul Militar", clasa I.
Odată cu recalcularea pensiilor conform anexei 2 din HG 691/2004, având in vedere faptul că la trecerea în rezervă, cu ocazia pensionării reclamantul deținea o funcție de comandă, trebuia să primească alături de pensia de serviciu si o indemnizație de comandă, care nu i-a fost calculată si acordată.
Prin decizia 80152/26.03.2007 -emisă de Casa de pensii din cadrul A, ca urmare a petiției reclamantului, s-a remediat aspectul privind solda corespunzătoare gradului pe care reclamantul l-a deținut la data trecerii in rezervă aceasta fiind calculată la gradul de colonel.
Singurul aspect rămas nerezolvat vizează indemnizația de comandă, care nu i-a fost acordată reclamantului; reclamantul consideră că înscrierea de către personalul din cadrul unității militare a unei alte funcții, inferioare celei efectiv deținute de reclamant, in fisa pentru recalcularea pensiilor, a fost fie cu rea credință, fie din motive administrative, existând la acea vreme o practică si anume, o data cu îndeplinirea condițiilor de pensionare, persoana in cauză era trecută provizoriu pe o funcție inferioară timp de 2-3 luni, până la data la care se primea efectiv decizia de trecere in rezervă.
Este adevărat că în perioada 01.09.1973-15.12.1976, reclamantul a îndeplinit funcția de comandant de batalion, iar la 15.12.1976 prin ordinul comandantului de securitate B, nr. 0214/15.12.1976, acesta a fost numit in funcție de ofițer principal 3 funcție pe care a fost încadrat până la data trecerii in rezervă, respectiv 5.03.1977, Tribunalul a constatat că acțiunea contestatorului contrazice următoarele dispoziții legale:
- art. 21 al. 2- Legea 164/2001 privind pensiile militare de stat " Baza de calcul folosită pentru stabilirea pensiei militare de stat este solda lunara brută avută în ultima lună de activitate care include solda de grad corespunzătoare la data trecerii in rezervă".
- art. 3 al. 3- Anexa I. HG 1188/2001:" Solda de merit si indemnizația de comandă se includ in solda lunară brută, ca baza de recalculare a pensiilor, numai pentru cadrele militare, care la data trecerii in rezervă au beneficiat de aceste drepturi ", ori la data trecerii in rezervă reclamantul figura pe funcția de ofițer principal 3 cu gradul de colonel, nicidecum pe funcția de comandant batalion.
- art. 2 alin. 1,lit. A,din Anexa,1, HG 1188/2001" Recalcularea pensiilor militare de stat se efectuează pe baza următoarelor elemente:
a)- solda lunara brută.in vigoare la data de 10 aprilie 2001 corespunzătoare funcției maxime exercitate si gradului militar avute la data trecerii in rezervă
- art. 3 alin. 1, Anexa 1, HG 1188/2001: " Solda lunara brută, ca bază pentru efectuarea recalculării pensiilor militare de stat se determină potrivit prevederilor legii nr. 138/1999 privind salarizarea si alte drepturi ale personalului militar din instituțiile publice de apărare națională, ordine publică si siguranță națională precum si acordarea unor drepturi salariale personalului civil din alte instituții, cu modificările si completările ulterioare pe baza următoarelor elemente:
a)- solda de funcție corespunzătoare funcției maxime exercitate la data trecerii in rezervă:
b)- solda de grad corespunzătoare ultimului grad militar avut la data trecerii in rezervă ".
Explicația reclamantului precum că numirea pe o funcție inferioară cereri pe care o îndepliniseurmade 4 ani a fost o măsura administrativă determinată de o practică specifică acelor vremuri si anume că o data cu îndeplinirea condițiilor de pensionare, persoana in cauză era trecută provizoriu pe o funcție inferioară timp de 2-3 luni, până la data la care se primea.
Singura situație în care aceste acte n-ar putea fi luate in calcul ar fi aceea in care s-a constatat nelegalitatea sau s-a dispus anularea respectivului act de către o instanță competentă.
Față de această expunere, instanța a respins contestația ca nefondată.
Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a declarat recurs contestatorul.
Recurentul a criticat hotărârea recurată pentru nelegalitate și netemeinicie, susținând în fapt următoarele:
- instanța de fond în mod eronat a apreciat faptul că la data trecerii în rezervă recurentul deținea funcția de ofițer principal 3, întrucât această trecere pe o funcție inferioară celei deținute inițial nu poate fi luată în calcul din cel puțin cinci motive, astfel:
- în primul rând, această trecere pe funcția de ofițer principal 3 s-a dispus de către comandantul de Securitate B, persoana care nu avea calitatea de a face această numire, întrucât, atât timp cât recurentul a fost numit în funcția de comandant de batalion prin decret prezidențial și printr-un Ordin al Ministrului de Interne, tot printr-un decret prezidențial și printr-un Ordin al Ministrului de Interne, tot printr-un decret prezidențial sau printr-un ordin emis de Ministerul d e Interne ar fi trebuit să fie scos de pe funcția de comandant de batalion(aspect acre echivala practic cu o retrogradare)și numit ulterior într-o funcție inferioară, lucru care de altfel nu s-a întâmplat în prezenta speță;
- în al doilea rând, după cum se poate observa această numire pe funcția de ofițer principal 3 are loc la data de 15.12.1976, data la care a figurat în concediu medical până la primirea deciziei de pensionare, astfel încât orice numire făcută în această perioadă este lovită de nulitate absolută, cu atât mai mult cu cât, nu i s-a adus recurentului la cunoștință;
- mai mult decât atât, o dovadă în plus a celor afirmate de mine o reprezintă și faptul că preluarea unei asemenea funcții de ofițer principal 3 presupunea întocmirea unui proces verbal de predare-primire a acestei funcții, a biroului și a documentelor în baza cărora urma să exercite această funcție, ori după cum se poate observa un asemenea act nu exista, iar recurentul nu a semnat niciodată de luare în primire a acestei funcții. Simplul ordin emis de o persoană care nu avea calitatea de a face o retrogradare a unui ofițer superior neputând fi luată în calcul, întrucât un asemenea act este lovit de nulitate absolută, iar instanța de fond în lumina celor precizate și dovedite ar fi trebuit din oficiu să constate nulitatea.;
- în ultimul rând, este binecunoscut faptul că trecerea de pe o funcție superioară pe o funcție inferioară înseamnă retrogradare, astfel încât acel ordin emis în condiții mai mult decât ilegale(având în vedere faptul că a fost emis în perioada în care subsemnatul se afla în concediu medical) ar fi trebuit să fie însoțit și de o decizie de retrogradare, lucru care de astfel nu s-a întâmplat. O dovadă care vine să confirme veridicitatea celor susținute o reprezintă și faptul că la data trecerii în rezervă a fost decorat cu cea mai înaltă distincție acordată la acea vreme pentru cadrele superioare cu funcții de comandă, respectiv ordinul "Meritul Militar" Clasa I distincție care nu s-ar fi acordat în condițiile în care ar fi suferit vreo retrogradare;
- de asemenea prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei, respectiv hotărâri date în favoarea altor persoane care la rândul lor au deținut funcții de comandă și care au fost trecute pe funcții inferioare până la trecerea în rezervă, care se făcea fie prin decret prezidențial,fie prin ordin emis de Ministerul d e Interne, s-a dovedit faptul că această trecere era de fapt o practică a vremii, o măsură administrativă de a justifica plățile bănești în contul salariatului până la trecerea sa efectivă în rezervă, trecere care se făcea mult mai târziu;
- instanța de fond în mod eronat a apreciat că starea de fapt la data trecerii în rezervă a contestatorului indică că acesta avea funcția de ofițer principal 3, în condițiile în care prin probele administrate s-a arătat că numirea pe o funcție inferioară, în condițiile în care s-a făcut, respectiv prin ordin dat de comandatul, era în fapt o practică.
Ambele intimate, au depus întâmpinare, prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Curtea examinând hotărârea recurată în raport de criticile aduse de recurent precum și din oficiu, constată recursul nefondat.
Așa după cum rezultă din cererea de chemare în judecată contestatorul a solicitat ca în contradictoriu cu cele două pârâte să completeze în mod corect anexa 2 conform HG nr.691/2004 cu funcția de comandant batalion și gradul de colonel pe care le-a deținut la data trecerii în rezervă;
- să i se acorde îndemnizația de comandă aferentă funcției de comandant batalion pe care a deținut-o la data trecerii în rezervă;
- să i se recalculeze pensia ce i se cuvenea după funcția și gradul pe care le-a deținut anterior pensionării;
- obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată efectuate cu prezenta cauză, motivat de faptul că, anterior trecerii în rezervă, contestatorul a deținut funcția de comandant batalion, însă cu ocazia recalculării pensiilor îndemnizația de comandă, specifică funcției deținute nu i-a fost acordată.
După cum însă se poate observa pretențiile recurentului vizează rezultatele aplicării Ordinului comandantului de Securitate B nr.0214/15.12.1976, potrivit căruia la data trecerii în rezervă acesta deținea funcția de ofițer principal 3, funcție care nu sete prevăzută cu indemnizație de comandă.
În condițiile în care contestatorul nu a contestat acest ordin, acesta fiind în vigoare, corect a fost completată anexa 2 și a fost stabilită pensia cuvenită contestatorului.
De asemeni, pentru același considerent curtea constată ca nejustificată este și cererea sa privind acordarea îndemnizației de comandă aferentă funcției de comandant batalion.
Potrivit actelor aflate la dosar recurentul nu beneficia de îndemnizația de comandă la data trecerii în rezervă și, pe cale de consecință, atât la recalcularea pensiei conform art.79 din Legea nr.164/2001 privind pensiile militare de stat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cât și la actualizarea pensiei potrivit art.48 alin.1 lit.a din același act normativ, îndemnizația de comandă nu a fost inclusă în baza de calcul.
Atât art.3 alin.3 din Normele metodologice privind recalcularea pensiilor militare de stat, aprobate prin nr.HG1188/2001, republicată, cât și art.48 alin.1 lit.a din Legea 164/2001 privind pensiile militare de stat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, fac trimitere la elementele definitorii care alcătuiesc baza de calcul a recalculării drepturilor de pensie, însă, potrivit acelorași prevederi, îndemnizația de comandă se include în solda lunară brută, ca bază de recalculare a pensiilor, numai pentru cadrele militare care la data trecerii în rezervă au beneficiat de aceste drepturi.
Or, în această situație, pretenția recurentului-reclamant referitoare la includerea îndemnizației de comandă în baza de calcul folosită la recalcularea pensiei sale militare, este lipsită de temei legal, întrucât aceasta nu a beneficiat la data trecerii în rezervă de această indemnizație.
Potrivit Certificatului de scoatere și alocare la drepturi întocmit la data de 15.04.1977, în ultima lună de activitate, recurentul-reclamant a deținut funcția de ofițer principal 3, funcție recunoscută și înscrisă și în Fișa de recalculare întocmită la data de 02.11.2004 de către 0836 B în conformitate cu prevederile nr.HG691/2004, mențiune despre care recurentul-reclamant a luat la cunoștință și prin semnarea acestui document.
Așa cum a reținut și instanța de fond, Curtea constată că susținerea rec urentului-reclamant, conform căreia numirea pe o funcție inferioară celei pe care o îndeplinește timp de 4 ani "a fost o măsură administrativă determinată de o practică specifică acelor vremuri și anume că odată cu îndeplinirea condițiilor de pensionare, persoana în cauză era trecută provizoriu pe o funcție inferioară timp de 2-3 luni, până la data când se primea decizia de trecere în rezervă" este o afirmație ce nu poate fi primită de instanță, întrucât la stabilirea drepturilor de pensie ale recurentului-reclamant a fost luată în calcul situația de fapt, așa cum a fost determinată de actele administrative emise în perioada respectivă, indiferent de condițiile sau motivele care au determinat emiterea lor.
Singura situație în care intimata Casa de pensii sau instanța ar putea să nu ia în calcul un astfel de act prin care a fost modificată situația profesională a recurentului-reclamant, l-ar fi constituit constatarea nelegalității sau anularea respectivului act de către o instanță competentă.
Pentru cele ce preced, în baza dispozițiilor art.312 Cod procedură civilă, recursul va fi respins ca nefondat, menținându-se hotărârea instanței de fond ca fiind temeinică și legală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
Respinge recursul ca nefondat promovat de reclamantul împotriva sentinței civile nr.896/D din 22 mai 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 23 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,
- --- - - -
-
GREFIER,
Red.sent.- /
Red.dec.rec.- /14.12.
Tehn.- /5 ex./21.12./com.tuturor părților.
Președinte:Grosu Valerica NiculinaJudecători:Grosu Valerica Niculina, Pîrjol Năstase Doru
