Obligație de a face. Decizia 9960/2008. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA A II-A CIVILĂ ȘI PT. CONFLICTE DE MUNCĂ ȘI ASIGURĂRI SOCIALE
DECIZIE Nr. 9960
Ședința publică de la 14 2008
Complet constituit din:
PREȘEDINTE: Marin Covei
JUDECĂTOR 2: Mihaela Mitrancă
JUDECĂTOR 3: Daniela Vijloi
Grefier: - -
Pe rol, judecarea recursului declarat de reclamantul împotriva sentinței civile nr. 1111/06.03.2008, pronunțată de Tribunalul Dolj în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii, având ca obiect obligația de a face.
La apelul nominal făcut în ședință publică lipsesc părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier ul de ședință care învederează că prin serviciul registratură, în data de 26.09.2008, recurentul-reclamant a depus o cerere prin care solicită repunerea pe rol a cauzei, precum și judecarea acesteia potrivit art. 242 alin. 2 Cod proc. civ.
Curtea, având în vedere că se solicită judecarea în lipsa părților, constată cauza în stare de judecată și o reține spre soluționare.
CURTEA:
Asupra recursului civil de față,
Tribunalul Dolj prin sentința nr. 1111 de la 06 martie 2008 respins acțiunea formulată de -, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii.
Pentru a se pronunța astfel instanța a reținut că reclamantul a fost numit ca procuror la Parchetul de pe lângă Judecătoria Segarcea la data de 23.05.2006.
Anterior numirii în funcția de procuror, reclamantul a desfășurat activitate în funcția de consilier juridic
Fără să facă dovada că s-au înscris la un concurs de promovare la instanța superioară parchetul de pe lângă tribunal ori funcție de conducere la parchetul de pe lângă judecătorie, reclamantul se consideră discriminat. Deoarece la calcularea vechimii prev de art 44 alin 1 lit a și art 50 alin 2 lit a e ia conform art 44 alin 2 și art 50 alin 2din Legea nr 303/2004, se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.
Față de această situație de fapt și de drept, instanța a apreciat că în cauză sunt aplicabile următoarele prevederi legale: art 137 cod pr civilă, art 44 alin 1 lit a și alin 2 și 3, art 50 alin 1 lit și alin 2 din Lg nr 303 / 2004,prev art 1 alin 2 teza I, art 35 lit c din Lg nr 317/ 2004, care au următorul conținut:
Art.1 alin 2 - Prezentul cod se aplică și raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conțin dispoziții specifice derogatorii.
Art 295 alin 2 din Codul Muncii - Prevederile prezentului cod se aplică cu titlu de drept comun și acelor raporturi juridice de muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care reglementările speciale nu sunt complete și aplicarea lor nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de muncă respective.
Art 27 din OG nr 137/2000.
Art 137 cod pr civilă alin 1 - Instanța s-a pronunțat mai întâi asupra excepțiilor de procedură și asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte,cercetarea in fond a pricinii.
Art 137 cod pr civilă alin 2 - Excepțiile nu vor putea fi unite cu fondul decât dacă pentru judecarea lor este nevoie să se administreze dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a pricinii.
Art 44 - alin 1 lit a din Lg 303/2004-5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcția de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror de pe lângă tribunal sau parchetul de pe lângă tribunalul specializat;
-alin 2 - la calcularea vechimii prevăzute la alin 1 se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat;
-alin 3 - Consiliul Superior al Magistraturii verifică îndeplinirea condițiilor prevăzute la alin 1.
Art 50 - alin 1 lit a din Lg 303/2004- Pentru numirea în funcții de conducere, sunt necesare următoarele condiții minime de vechime:
-lit - pentru funcția de președinte și vicepreședinte de judecătorie, prim procuror de pe lângă judecătorie și adjunct al acestuia, o vechime de 5 ani în funcția de judecător sau procuror;
- alin 2 - La calcularea vechimii prevăzute la alin. 1 se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.
Art 1 alin 2 teza I din Lg nr 317/2004-Consiliul Superior al Magistraturii este independent și se supune în activitatea sa numai legii.Membrii Consiliului Superior al Magistraturii răspund în fața judecătorilor și procurorilor pentru activitatea desfășurată în exercitarea mandatului.
Art 35 lit c din lg nr 317/2004 - dispune promovarea judecătorilor și a procurorilor.
Potrivit prevederilor art 137 din cod pr civilă, instanța s-a pronunțat mai întâi asupra excepțiilor de procedură precum și asupra celor de fond care fac de prisos, în total sau în parte, cercetarea în fond a pricinii.
Excepțiile prematurității capătului nr.2 de cerere și excepția inadmisibilității cu privire la capătul nr. 1 de cerere instanța le -a analizat odată cu particularitățile de admitere a cererii în constatare potrivit art. 111 cod pr civilă.
Conform art. 111 cod pr civilă, partea care are interes poate să facă cerere pentru constatarea existentei sau neexistentei unui drept. Cererea nu poate fi primită dacă partea poate cere realizarea dreptului.
Față de teza a II-a a art 111 instanța a constatat că în dreptul nostru acțiunea în constatare are un caracter subsidiar în raport cu acțiunea de drept comun, care rămâne acțiunea pentru realizarea dreptului.
Cum acțiunea care are ca obiect să se ia în considerare activitatea desfășurată în funcția de consilier juridic până la numirea ca magistrat conform prev. art. 44 alin. 2 și art. 50 alin. 2 din Legea nr. 303/2004 si să fie obligat pârâtul să permită înscrierea la cursurile ce se vor organiza în viitor,dacă îndeplinește și celelalte condiții prev. de art. 44 lit. a și 50 alin. 1 lit. a din Legea nr. 303/2004, îndeplinește condițiile unei acțiuni în realizare și nu în constatare pentru următoarele considerente:
Prima condiție pentru exercitarea acțiunii este aceea că reclamantul să facă dovada că este titularul unui drept subiectiv încălcat sau contestat ori urmărește ocrotirea unui interes legal. Reclamantul are dreptul conform art. 44 și art. 50 din Legea 303/2004 de a se înscrie la concursuri pentru promovare Potrivit art. 43 concursurile de promovare se organizează de Consiliul Superior al Magistraturii, data, locul, se comunică cu cel puțin 6o de zile înainte de data stabilită pentru concurs. Numai de la această dată se naște dreptul reclamantului de a se înscrie la concurs pentru ocuparea posturilor vacante, dreptul reclamantului nu este născut și actual.
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În motivarea recursului a arătat că în mod nejustificat instanța de fond asimilează o cerere de înscriere la un concurs cu o acțiune în realizarea dreptului.
Astfel, cererea de înscriere la concurs nu întrunește condițiile prevăzute de art.112 Cod pr.civilă, în sensul că nu este adresată unei instanțe, nu are caracter contencios, nu îndeplinește niciuna din condițiile de formă prevăzute de lege.
A mai arătat recurentul că în mod greșit instanța a considerat că reclamantul are la îndemână o acțiune în realizarea dreptului.
Un alt motiv de critică se referă la faptul că există contradicție între considerente și dispozitiv.
Instanța de fond nu a soluționat ambele capete de cerere cu care a fost investită.
A mai arătat recurentul că instanța a încălcat principiul disponibilității, schimbând încadrarea juridică dată de parte, fără a pune în prealabil în discuția părților acest aspect.
În mod nejustificat nu s-a ținut seama de un înscris hotărâtor în soluționarea cauzei, de natură a modifica soluția pronunțată.
A solicitat admiterea recursului, casarea în totalitate a sentinței recurate și pe fond admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. În subsidiar, în situația în care se apreciază că prima instanță a judecat fără a analiza fondul cauzei, solicită casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.
În drept a invocat dispozițiile art.304 ind.1 Cod procedură civilă.
Intimatul - pârât Consiliul Superior al Magistraturii a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Analizând sentința prin prisma motivelor de recurs invocate,a actelor și lucrărilor dosarului,precum și în raport de dispozițiile legale incidente în cauză,Curtea constată și reține următoarele:
Art. 44 alin.1 din Legea nr.303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor prevede că, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul "foarte bine" la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc următoarele condiții minime de vechime:
a) 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat;
b) 6 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de curte de apel și procuror la parchetul de pe lângă aceasta;
c) 8 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
(2) La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.
(3) Consiliul Superior al Magistraturii verifică îndeplinirea condițiilor prevăzute la alin. (1).
În raport de aceste dispoziții,primul motiv de recurs invocat este nefondat,instanța de fond în mod corect a reținut că recurentul are posibilitatea să promoveze acțiune în realizare dreptului,adică are posibilitatea să urmeze procedura reglementată de lege,putând să formuleze contestație în cazul în care i s-ar respinge cererea de înscriere la concurs pentru că nu îndeplinește condiția de vechime impusă de art.44.
Cu privire la motivul de recurs referitor la faptul că instanța nu a soluționat ambele capete ale cererii cu care a fost învestită,Curtea constată că este nefondat deoarece prin cererea introductivă recurentul reclamant a solicitat ca instanța să constate că îndeplinește condiția de vechime prevăzută de art.44 alin.1 din Legea nr.303/2004 și să dispună obligarea intimatului pârât să permită înscrierea la concursul de promovare efectivă sau pe loc și la cele de ocupare a funcțiilor de conducere.
Instanța de fond în considerente a analizat excepția prematurității cu privire la capătul 2 de cerere - obligarea intimatului pârât să permită înscrierea la concursul de promovare efectivă sau pe loc și la cele de ocupare a funcțiilor de conducere și excepția inadmisibilității cu privire la capătul 1 de cerere - să constate că îndeplinește condiția de vechime prevăzută de art.44 alin.1 din Legea nr.303/2004,și apoi a arătat motivele pentru care aceste excepții sunt fondate, ceea ce infirmă susținerea recurentului că nu a soluționat ambele capete de cerere.
Și motivul de recurs invocat de recurent referitor la faptul că instanța a încălcat principiul disponibilității,schimbând încadrarea juridică dată de parte,fără a pune în prealabil în discuția părților acest aspect,este nefondat deoarece instanța a analizat în considerente ambele capete de cerere așa cum au fost formulate de reclamant,pentru ca apoi în dispozitiv să respingă acțiunea în ansamblul ei și astfel nu a încălcat dispozițiile art.129 Cod procedură civilă.
Ultimul motiv de recurs invocat de recurent și anume că nu s-a ținut seama de un înscris hotărâtor în soluționarea cauzei,respectiv Hotărârea CNCD nr.48/24 01 2007 este nefondat deoarece,ulterior adoptării acestei hotărâri, Curtea Constituțională prin decizia nr.818/03 07 2008 statuat că prevederile art.1,art.2 alin.3 și art.27 alin.1 din OUG.nr.137/2000,sunt neconstituționale,în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege,considerând că sunt discriminatorii,și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.
Curtea Constituțională a reținut că nu se pot înțelege dispozițiile OG.nr.137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare în sensul că instanțele judecătorești au competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative,iar dacă se înțelege un asemenea sens,este evident neconstituțional.
Față de aceste considerente,Curtea,în baza art.312 Cod procedură civilă,urmează să respingă recursul,ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul declarat de reclamantul împotriva sentinței civile nr. 1111/06.03.2008, pronunțată de Tribunalul Dolj în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii.
Decizie irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 14 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.jud.-
2 ex/AS
uncheașu
Președinte:Marin CoveiJudecători:Marin Covei, Mihaela Mitrancă, Daniela Vijloi
