Incredintare minor. Jurisprudenta. Decizia 844/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DOSAR NR-.
DECIZIA NR. 844
Ședința publică din data de 30 sept. 2008.
PREȘEDINTE: Elisabeta Gherasim
JUDECĂTOR 2: Eliza Marin
JUDECĂTOR 3: Rodica Duboșaru
GREFIER - - -
Pe rol fiind judecarea recursului declarat de reclamanta, domiciliată în B,- A, județul B, împotriva deciziei civile nr. 147/14 aprilie 2008 pronunțată de Tribunalul Buzău, în contradictoriu cu pârâtul, domiciliat în B, str. - -,. 2 D,.6, județul B și autoritatea tutelară PRIMĂRIA MUNICIPIULUI B, cu sediul în B, județul
Cerere timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4,00 lei conform chitanței fiscale cu nr. -/2008, timbru judiciar de 0,15 lei, anulate la dosar.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns recurenta-reclamantă prin avocat conform împuternicirii avocațiale nr. 146/2008 ( Baroul Buzău ), lipsă fiind intimatul-pârât și intimata-autoritate tutelară Primăria Mun.
Procedura îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Avocat având cuvântul depune la dosar o declarație făcută de rcurentă și autentificată sub nr. 8337/13 aug. 2008 de și din care rezultă punctul său de vedere cu privire la încheierea contractului de asistență juridică nr. 179/2007 cu Cabinetul de Avocatură; mai depune și cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4,00 lei conform chitanței fiscale cu nr. -/2008, timbru judiciar de 0,15 lei, anulate la dosar. Alte cereri nu mai are de formulat.
Curtea, ia act că alte cereri nu mai sunt de formulat și față de actele și lucrările dosarului constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Avocat având cuvântul critică decizia civilă nr. 147/2008 pronunțată de Tribunalul Prahova sub aspectul nelegalității ei, potrivit dispozițiilor art. 304 pct. 5 și 9 Cod procedură civilă. Susține apărarea că în ședința publică din data de 14 aprilie 2008 instanța de apel era datoare ca mai înainte de a acorda cuvântul în dezbateri să pună în discuție în conformitate cu prev. art. 137(1) Cod procedură civilă excepția invocată de apelant în cererea de apel. Așa cum rezultă din partea introductivă a deciziei, instanța constatând că nu mai sunt cereri de formulat " excepții de invocat, sub rezerva depunerii unei copii de pe contractul de asistență juridică" încheiat cu cabinetul de avocatură, a constatat cauza în stare de judecată și a acordat cuvântul în dezbateri.
Potrivit textului de lege mai sus menționat, instanța era obligată să pună în discuție aspectul de nulitate determinat de lipsa semnăturii apărătorului pe cererea de chemare în judecată. Tribunalul, a încălcat în mod flagrant dreptul la apărare întrucât a constatat că nu sunt excepții de invocat, dar fără să pună în discuție excepția invocată în cuprinsul motivelor de apel, după rămânerea în pronunțare și consultarea în Camera de Consiliu a copiei contractului de asistență juridică depus după închiderea dezbaterilor, a procedat nelegal la soluționarea pe cale de excepție a apelului.
Aspectul legal de lipsa semnăturii apărătorului pe cererea de chemare în judecată era o situație de natură a fi lămurită în condițiile art. 133 Cod procedură civilă. Contractul de asistență juridică, potrivit art. 126(1) din Legea 51/1995 se încheiere în formă scrisă, probationem și nu ad validitatem. Stabilirea în concret a condițiilor de exercitare a serviciului de asistență juridică, inclusiv a onorariului eferent s-a realizat telefonic în prezența martorei, care a semnat contractul de asistență juridică pentru apărător și interesul reclamantei.
Mai mult, tribunalul a admis apelul formulat de pârâtul, fără însă a pune în discuție calificarea căii de atac, care se impunea de altfel față de împrejurarea că pârâtul a declarat " recurs" împotriva sentinței civile nr. 7370/14 dec. 2007 pronunțată de Judecătoria Buzău și nu " apel".
Solicită admiterea recursului, casarea deciziei atacate cu trimitere spre rejudecare la același tribunal pentru a se califica calea de atac și a se pronunța pe fond.
CURTEA
Asupra recursului civil de față:
Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Buzău sub nr- reclamanta a chemat în judecată pe pârâtul, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să îi fie încredințată spre creștere și educare minora, născută la data de 27.10.2003, să i se încuviințeze deplasarea minorei la reședința sa din Spania, precum și să se dispună majorarea pensiei de întreținere la plata căreia a fost obligat pârâtul în favoarea minorei prin sentința civilă nr. 4224/24.08.2004 a Judecătoriei Buzău, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acțiunii s-a arătat că minora este un copil din afara căsătoriei, rezultat dintr-o relație a reclamantei cu pârâtul. În prezent între părți există neînțelegeri cu privire la încredințarea minorei, deși încă de la naștere aceasta s-a aflat în permanență în grija mamei reclamantei.
Reclamanta este rezidentă în Spania, unde realizează venituri, are o locuință stabilă și se poate ocupa corespunzător de creșterea și îngrijirea copilului, iar pârâtul nu este de acord ca reclamanta să ia copilul la locuința ei din Spania, situație în care s-a solicitat ca instanța să încuviințeze deplasarea minorei la reședința mamei sale.
În drept, cererea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 97, 86-94 Codul familiei, art. 18 al 2 din Legea nr. 272/2004.
În susținerea cererii s-au atașat, în fotocopie, certificatul de naștere al minorei, dovada rezidenței reclamantei în Spania și sentința civilă nr. 4224/2004 a Judecătoriei Buzău.
Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, arătând că reclamanta locuiește în Spania la o familie d e rromi și nu dispune de condiții corespunzătoare pentru creșterea și îngrijirea copilului. Referitor la pensia de întreținere a menționat că nu este angajat cu contract de muncă și că mai are în întreținere doi copii, pentru care a depus la dosar copia certificatelor de naștere.
În cauză a fost ascultată martora, propusă de reclamantă și s-au înaintat referatele de anchetă socială întocmite de autoritatea tutelară din cadrul Primăriei Municipiului
Prin sentința civilă nr. 7370/14.12.2007 Judecătoria Buzăua admis acțiunea formulată de reclamanta în contradictoriu cu pârâtul, a încredințat reclamantei spre creștere și educare pe minora, născută la data de 27 octombrie 2003, încuviințat deplasarea minorei la reședința reclamantei din Spania și a majorat pensia de întreținere la care a fost obligat pârâtul în favoarea minorei, prin sentința civilă nr. 4224/24.08.2004 a Judecătoriei Buzău, de la 40 lei, la 80 lei lunar, începând cu data introducerii acțiunii (2.11.2007) și până la majoratul minorei. A fost obligat pârâtul la 8,3 lei cheltuieli de judecată către reclamantă.
Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut că minora s-a născut la data de 27.10.2003, dintr-o relație pasageră a reclamantei cu pârâtul. De la naștere copilul a locuit cu reclamanta la bunicii materni, care dețin o locuință în municipiul B,-, județul B, întrucât pârâtul este căsătorit și locuiește cu soția sa și cei doi copii rezultați din căsătorie.
Întrucât nu avea o situație materială prea bună, reclamanta a plecat să muncească în Spania și, potrivit declarației martorei, în prezent aceasta realizează venituri în Spania, trimițând lunar bani pentru întreținerea minorei.
S-a mai reținut că minora nu s-a aflat niciodată în grija exclusivă a pârâtului, că acesta a contribuit doar sporadic la întreținerea ei, iar prin întâmpinarea formulată pârâtul a arătat că locuiește în casa soției sale și mai are încă doi copii, motiv pentru care a convenit cu reclamanta ca minora să rămână în grija acesteia.
În raport de vârsta minorei, de necesitățile aferente acestei vârste, de faptul că reclamanta s-a ocupat continuu de creșterea și îngrijirea minorei și a dovedit că în Spania se poate ocupa în continuare de copil, pe baza dispozițiilor art. 65 raportat la art. 42 al 1 din Codul familiei, instanța de fond a apreciat ca întemeiată cererea de încredințare a minorei către reclamantă.
Pe temeiul art. 86 - 94 Cod fam. a fost majorat cuantumul pensiei de întreținere la plata căreia a fost obligat pârâtul în favoarea minorei prin sentința civilă nr. 4224/2004 a Judecătoriei Buzău de la 40 lei, la 80 lei lunar, începând cu data introducerii acțiunii și până la majorat, ținându-se seama de venitul minim pe economia națională întrucât pârâtul nu este angajat cu contract de muncă. Apărările pârâtului, referitoare la faptul că mai are în întreținere doi copii, au fost înlăturate cu motivarea că din certificatele de naștere depuse rezultă că aceștia nu mai sunt minori și nici nu s-a dovedit că sunt în continuarea studiilor.
Deplasarea minorei la reședința reclamantei din Spania a fost încuviințată în baza art. 8 al 2 din Legea nr. 272 /2004.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâtul, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
S-a învederat instanței că cererea de chemare în judecată nu este semnată de reclamantă, ci de o persoană necunoscută, nu există o procură generală de reprezentare a reclamantei, nu există o dovadă în tot dosarul că această cerere de chemare în judecată este făcută cu voința reclamantei.
Pe fond, s-a arătat că încredințarea minorei către mamă și încuviințarea ca aceasta să se deplaseze în Spania nu sunt întemeiate deoarece nu s-a dovedit că reclamanta realizează venituri în Spania, nefiind depus vreun contract de muncă în acest sens, nu s-a dovedit că reclamanta are într-adevăr reședința în Spania, întrucât singurul document depus în acest sens - un certificat, nu este concludent atât timp cât reclamanta nu are și o adresă stabilă și în urma relațiilor cerute de el de la Direcția Generală de Combatere a Organizate nu s-a reușit identificarea reclamantei nici la adresa declarată de aceasta, nici la cea descoperită de el. A fost audiată o singură martoră, care a declarat că cele spuse la știe de la reclamantă și de la martora care lipsește, cu toate că s-a încuviințat reclamantei un probatoriu cu doi martori, dar unul nu s-a prezentat și, în loc să se ceară aducerea acestuia, s-a pășit la soluționarea cauzei.
A mai susținut apelantul că prima instanță nu a analizat întâmpinarea și dovezile depuse de el la dosar și se reține greșit în sentință că a fost de acord cu cererea reclamantei, întrucât el nu a fost și nici nu este de acord cu deplasarea minorei în străinătate pentru că nu sunt produse dovezi din care să reiasă că reclamanta poate asigura în Spania securitatea/siguranța minorei. S-a apreciat că prin sentința dată nu s-a urmărit interesul superior al minorei, ci, mai mult i s-a pus în pericol viața și integritatea.
În susținerea apelului a fost atașat, în fotocopie, contractul individual de muncă M 505/166.664 din 01.07.2002.
Intimata, prin apărător a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat deoarece contractul de asistență juridică s-a perfectat în baza dispozițiilor Legii 51/1995 și apărătorul ales, în limita împuternicirilor date, și-a exercitat mandatul, care vizează inclusiv reprezentarea în vederea formulării, depunerii cererii de chemare în judecată și reprezentarea în fața instanței. Celelalte motive de apel confirmă reaua credință a pârâtului în ce privește îndeplinirea obligațiilor ce-i revin în calitate de părinte.
În susținere au fost atașate împuternicirea avocațială, chitanțe și facturi fiscale, iar ulterior s-a depus copia contractului de asistență juridică nr. 179/19.09.2007.
S-au depus concluzii scrise de către apelant și de către intimată - prin avocat.
Prin decizia civilă nr. 147/14 aprilie 2008, tribunalul a admis apelul declarat de pârâtul, împotriva sentinței civile nr.7370/14.12.2007 pronunțată de Judecătoria Buzău în dosarul nr- în contradictoriu cu reclamanta.
A schimbat în tot sentința atacată în sensul că a anulat cererea de chemare în judecată.
Pentru a pronunța această decizie, tribunalul a reținut că acțiunea de față urmărește realizarea unor drepturi cu caracter personal nepatrimonial potrivit capetelor de cerere principale privind încredințarea spre creștere și educare a copilului minor din afara căsătoriei și încuviințarea deplasării acestuia în străinătate, având caracter accesoriu capătul de cerere privind majorarea cuantumului obligației de întreținere.
Datorită caracterului personal nepatrimonial aceste drepturi pot fi afirmate doar de titularul lor - părintele copilului și numai acesta poate urmări realizarea lor pe calea cererii de chemare în judecată, aspect ce decurge din dispozițiile art. 109 coroborate cu art. 112 cod procedură civilă raportate și la condițiile de exercițiu ale acțiunii civile. Dacă titularul dreptului nu îl exercită personal și direct, acesta poate fi exercitat de către mandatarul împuternicit de parte conform cu dispozițiile art. 67 și 68 alin. 1 cod procedură civilă.
Cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă obligatoriu mențiunile expres stabilite prin dispozițiile art. 112 cod proc. civilă, dintre care numele reclamantului, numele pârâtului, obiectul cererii și semnătura sunt elementele prevăzute sub sancțiunea anulării cererii de dispozițiile art. 133 cod procedură civilă, prin excepție semnătura putând fi complinită ulterior, în cursul judecății, de partea prezentă.
În speță, din compararea semnăturii de pe acțiunea introdusă la instanța de fond la 02.11.2007 cu cea de pe contractul de muncă depus în apel a rezultat cu certitudine că semnătura de pe cererea de chemare în judecată nu aparține reclamantei, mama minorei, parte ce ar fi putut pretinde realizarea în judecată a drepturilor personale sus menționate.
Promovarea litigiului prin avocat angajat presupune delegarea exercițiului dreptului de chemare în judecată de către parte către acesta în condițiile art. 68 alin. 1 cod procedură civilă coroborat cu art. 3 din Legea nr. 51/1995 republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, procura pentru exercițiul dreptului de chemare în judecată sau de reprezentare în judecată trebuie făcută prin înscris sub semnătură legalizată, iar în cazul în care procura se dă unui avocat semnătura va fi certificată potrivit legii avocaților, lege care prin art. 3 (modificat de legea 255/2004) lit. c) stabilește redactarea de acte juridice, atestarea identității părților, a conținutului și a datei actelor prezentate spre autentificare, iar prin lit. d) asistarea și reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în fața altor autorități publice cu posibilitatea atestării identității părților, a conținutului și a datei actelor încheiate.
În consecință, avocatul poate promova o acțiune de chemare în judecată pentru partea care l-a mandatat în acest sens prin contractul de asistență juridică, la a cărui încheiere avocatul a atestat identitatea respectivei părți.
Din actele aflate în prezenta cauză la filele 5 și 46 dosar fond și la filele 10, 16-19 și 32 dosar apel a rezultat că avocatul care a formulat, promovat și susținut acțiunea pentru nu a încheiat contract de asistență cu această parte, ci cu numita care a semnat contractul de asistență juridică și numai identitatea acesteia din urmă (și nu a părții din proces) putea fi atestată pe baza prevederilor art. 3 din Legea 51/1995 republicată. De altfel, aceeași persoană (despre care s-a consemnat că nu are nici un grad de rudenie cu partea) a fost audiată și ca martoră în dosar și numai semnătura acesteia apare pe împuternicirile date avocatului angajat și pe chitanțele și facturile de plată a onorariului.
Reclamanta nu a dat, în condițiile art. 67-68 cod procedură civilă, mandat altei persoane (respectiv către ) în vederea promovării litigiului pe rolul instanței (inclusiv pentru angajarea avocatului în numele și pentru ea) și nici nu a încheiat și semnat contract de asistență juridică în nume propriu pentru a-i fi reprezentate în baza acestuia drepturile și pentru a fi introdusă acțiunea.
Nu a reieșit din niciun act din prezenta cauză că promovarea litigiului reprezintă voința reclamantei în vederea realizării drepturilor părintești sau măcar că aceasta știe de litigiul aflat pe rolul instanțelor judecătorești, deoarece nu există în dosar niciun singur înscris semnat de parte, din toate actele sus menționate rezultând doar voința numitei în promovarea și susținerea acțiunii.
Aceste aspecte au fost invocate pe calea apelului de către pârât, iar prin actele depuse (chitanțe, facturi fiscale și contract asistență juridică) nu s-a făcut dovada delegării exercițiului dreptului de chemare în judecată și nici dovada existenței mandatului pentru reprezentare prevăzut de art. 67 și 68 alin. 1 Cod procedură civilă, cu referire le art. 3 lit. c și d din Legea 51/1995 republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Au fost întemeiate susținerile vizând excepția, instanța a constatat că nu se mai impunea cercetarea motivelor ce se referă la fondul cauzei deduse judecății.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs în termen reclamanta criticând-o sub aspectul nelegalității ei, invocând dispozițiile art. 304 pct. 5 și 9 Cod procedură civilă.
A susținut recurenta că în mod greșit instanța de apel a considerat cauza în stare de judecată în condițiile în care, potrivit art. 137 (1) Cod pr.civilă, trebuia mai întâi să pună în discuția părților excepția invocată de apelant.
Ori, instanța de apel constatând că nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat,sub rezerva depunerii unei copii de pe contractul de asistență juridică încheiat cu cabinetul de avocatură, a constatat cauza în stare de judecată și acordat cuvântul în dezbateri.
Astfel, instanța a încălcat în mod flagrant dreptul al apărare întrucât a constatat că nu sunt excepții de invocat, dar fără să pună în discuție excepția invocată în cuprinsul motivelor de apel, după rămânerea în pronunțare și consultarea în camera de consiliu a copiei contractului de asistență juridică depus după închiderea dezbaterilor, procedând nelegal la soluționarea pe cale de excepție a apelului.
Această situație de fapt a depunerii copiei contractului de asistență juridică după rămânerea cauzei în pronunțare rezultă în mod expres din partea introductivă a deciziei recurate și echivalează cu o administrare de probe cu înscrisuri după momentul închiderii dezbaterilor, situație inadmisibilă în raport de dispozițiile procedurale.
Curtea examinând decizia atacată, prin prisma criticilor formulate, a actelor și lucrărilor dosarului, dar și a normelor legale incidente în soluționarea cauzei, conform art. 304 rap.la art. 312 Cod pr.civilă, va admite recursul pentru următoarele considerente:
Instanța de apel, așa cum rezultă și din partea introductivă a deciziei, a greșit când a considerat cauza în stare de judecată, sub rezerva depunerii unei copii de pe contractul de asistență juridică.
Mai concret,pronunțarea s-a făcut după depunerea unui act la dosar, fiind vorba chiar de contractul de asistență juridică, înscris nou al cărui conținut determina dezlegarea apelului.
Instanța de apel nu a pus în discuție utilizarea probei cu acest înscris și încălcând principiul contradictorialității, a rămas în pronunțare sub această rezervă.
Instanța de apel nu a respectat dreptul la apărare, în condițiile în care nu a pus în discuție această excepție, iar copia contractului de asistență juridică nr. 179/19.09.2007 s-a depus după rămânerea cauzei în pronunțare.
Proba la care face referire instanța este acest contract, pe care nu a interpretat-o unilateral în camera de consiliu, după închiderea dezbaterilor.
Prin urmare pentru cele ce preced, Curtea conform art.304 pct.5 și 9 rap.la art. 312 alin.1 Cod pr.civilă, va admite recursul, va casa decizia și va trimite cauza spre rejudecare la același tribunal.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul formulat de reclamanta, domiciliată în B,- A, județul B, împotriva deciziei civile nr. 147/14 aprilie 2008 pronunțată de Tribunalul Buzău, în contradictoriu cu pârâtul, domiciliat în B, str. - -,. 2 D,.6, județul B și autoritatea tutelară PRIMĂRIA MUNICIPIULUI, cu sediul în B, județul B, și în consecință;
Casează decizia civilă nr. 147/14 aprilie 2008 pronunțată de Tribunalul Buzău, cu trimitere spre rejudecare la același tribunal.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 30 sept. 2008.
Președinte, Judecători,
Grefier,
Red./
Tehnored./AB
3 ex./ 6 oct. 2008
f- - Judecătoria Buzău
a-- Tribunalul Buzău
I;
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Președinte:Elisabeta GherasimJudecători:Elisabeta Gherasim, Eliza Marin, Rodica Duboșaru
| ← Partaj bunuri comune. Jurisprudenta proces partaj. Decizia... | Stabilire program vizitare minor. Decizia 1421/2008. Curtea de... → |
|---|
