Stabilire paternitate. Decizia 44/2010. Curtea de Apel Bucuresti

Comentarii

0

Dosar nr-

(2129/2009)

ROMANIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A III A CIVILĂ

ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI FAMILIE

DECIZIA CIVILĂ NR.44

Ședința publică de la 18.01.2010

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: Mariana Haralambe

JUDECĂTOR 2: Fănica Pena

JUDECĂTOR 3: Cristina Nica

GREFIER - - -

* * * * * * * * * *

Pe rol se află soluționarea cererii de recurs formulate de recurenta-reclamantă, împotriva deciziei civile nr.565 din 08.04.2009, pronunțate de Tribunalul București - Secția a IV-a Civilă în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul-pârât și cu Autoritatea Tutelară PRIMĂRIA SECTOR 1

are ca obiect - stabilire paternitate.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă recurenta-reclamantă, prin avocat, în baza împuternicirii avocațiale nr. din 04.07.2007, eliberate de Baroul București, lipsind intimatul-pârât și Autoritatea Tutelară Primăria Sector 1

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează împrejurarea că s-au depus prin serviciul registratură, din partea intimatului-pârât, concluzii scrise.

Curtea pune în discuție excepția tardivității și excepția nulității recursului, invocate de către intimatul-pârât prin întâmpinare.

Apărătorul recurentei-reclamante solicită respingerea excepției tardivității declarării recursului, având în vedere că recursul a fost declarat în termenul legal prevăzut de lege, conform datei existente pe plicul de trimitere a motivelor de recurs.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, solicită respingerea acesteia, având în vedere că criticile din motivele de recurs se încadrează în dispozițiile art.304 pct.7 și 9 Cod procedură civilă.

Curtea, după deliberare, constată căexcepția de tardivitate a declarării recursului, este nefondată, întrucât recursul a fost promovat în termenul legal procedural, prevăzut de art. 301 Cod procedură civilă, de 15 zile, raportat la data existentă pe plicul de trimitere a motivelor de recurs, 13.07.2009, la data comunicării hotărârii către recurentă, 26.06.2009 precum și la modul de calcul al termenului, respectivpe zile libere. Curtea constată că data comunicării deciziei către intimat, potrivit înscrisului de la fila 38 dosar recurs, nu are relevanță, neatestând și data comunicării către recurentă.

În ceea ce priveșteexcepția nulității recursului, Curtea apreciază că criticile din motivele de recurs formulate, se subsumează cel puțin, motivelor de recurs prevăzute de art.304 pct.7 și 9 Cod procedură civilă, contrar susținerilor intimatului, ele vizând încălcarea, neaplicarea corectă a unor dispoziții legale, precum ar fi cele ale art. 225, 129 al. 5 Cod procedură civilă sau cele referitoare la omisiunea de expunere a motivelor care au format convingerea instanței, consoderente pentru care va fi respinsă și această excepție ca nefondată.

Constatând cauza în stare de judecată, nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul în dezbaterea motivelor de recurs.

Avocatul recurentei-reclamante solicită admiterea recursului, fără cheltuieli de judecată.

Arată că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, întrucât instanța de apel, deși a admis proba cu înscrisuri, proba testimonială, interogatorii reciproce ale părților și proba cu expertiză ADN, în cuprinsul motivării, nu face vorbire despre înscrisurile prezentate în fața instanței, cu atât mai mult, despre motivele pentru pentru care acestea au fost înlăturate.

Mai mult decât atât, deși instanța de apel a reținut în considerente că s-au administrat interogatorii reciproce, în realitate, pârâtului nu i-a fost administrată această probă, deoarece în mod nejustificat, nu s-a prezentat la termenul la care a fost citat cu această mențiune, iar cu toate acestea, instanța, în mod inexplicabil, nu a sancționat atitudinea obstrucționistă a pârâtului, prin aplicarea dispozițiilor art.225 Cod procedură civilă.

De asemenea, cu toate că instanța de apel a încuviințat expertiza ADN, acordând astfel 6 termene pentru administrarea acestei probe, nu se menționează nicăieri în cuprinsul hotărârii, că a fost încuviințată și această probă, cu atât mai mult să se motiveze faptul dacă a fost sau nu înlăturată și de ce nu s-a dat eficiență, prezumției relative rezultate din neprezentarea pârâtului la expertiză.

Astfel, instanța de apel nu face vorbire nici despre aspectul că în cauză, s-a dispus efectuarea unei contraexpertize serologice HLA, expertiză ce urma să fie efectuată într-un alt institut medico-legal din țară, probă care de altfel nu a mai fost administrată, iar singurele mențiuni pe care instanța le face în cuprinsul considerentelor, sunt cele privitoare la expertiza ADN încuviințată la instanța de fond.

Ca atare, atitudinea procesuală a pârâtului de a nu se prezenta la expertiză, este în mod evident abuzivă și nejustificată, întrucât instanța de apel nu a făcut decât să încurajeze atitudinea sa rău voitoare, de obstrucționare a aflării adevărului în cauză.

Apărătorul recurentei-reclamante mai arată că în opinia sa, instanța de apel, prin neexpunerea motivelor care au format convingerea sa și prin neanalizarea probelor, a încălcat obligația prevăzută de art.261 pct.5 Cod procedură civilă, hotărârea fiind lovită de nulitatea prevăzută de art.105 alin.2 Cod procedură civilă, întrucât minorului i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, garantat de art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Nu solicită cheltuieli de judecată.

CURTEA,

Deliberând asupra recursului civil de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 5 B la data de 03 aprilie 2006 sub nr-, reclamanta, în calitate de reprezentant legal al minorului, a chemat în judecată pe pârâtul, pentru ca instanța, prin hotărârea ce o va pronunța, să stabilească paternitatea minorului, constatând că pârâtul este tatăl minorului, să încuviințeze ca minorul să poarte numele pârâtului, să dispună încredințarea minorului către reclamantă spre creștere și educare și să oblige pârâtul la plata pensiei de întreținere în favoarea minorului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a fost împreună cu pârâtul din luna octombrie a anului 2003 și până în luna iunie 2005, locuind împreună în perioada iulie - octombrie 2004 în imobilul din B,-. Reclamanta a învederat că după aproximativ o lună de la aflarea faptului ca este însărcinata, pârâtul a refuzat orice discuție.

În drept, reclamanta și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 56, 59, 60, 64 alin. 2, 65 raportat la art. 42 și art. 86 raportat la art. 107 din Codul familiei.

În dovedire, reclamanta a depus la dosarul cauzei, în copie, certificatul de naștere al minorului.

Pârâtul a depus întâmpinare, prin care a invocat excepția de necompetență teritorială a Judecătoriei Sectorului 5 B, iar pe fondul cauzei, respingerea acesteia ca neîntemeiată. În motivare, pârâtul a învederat că minorul nu este copilul său, pârâtul neavând cu reclamanta, relații de natura celor din care ar putea rezulta un copil, ci doar relații de amiciție.

În dovedire, pârâtul a depus la dosarul cauzei, în copie, comunicări emise de Ministerul Public și contractul de închiriere nr. 77477 din 13 octombrie 2004.

Prin sentința civilă nr. 3367 din 11 mai 2006 Judecătoriei Sectorului 5 B, s-a admis excepția necompetenței teritoriale a acestei instanțe și s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 4

Cauza a fost înregistrata pe rolul Judecătoriei Sectorului 4 B sub nr-, la data de 08 iunie 2007.

Instanța a încuviințat pentru reclamantă, proba cu înscrisuri, interogatoriul pârâtului și expertiza medico-legală de stabilire a filiației, prin examinarea ADN.

În urma acordului părților și având în vedere metodologia unitara privind efectuarea expertizei medico-legale a filiației în vederea cercetării paternității, prin încheierea din data de 20 noiembrie 2006, instanța a dispus ca efectuarea expertizei medico-legale a filiației în vederea cercetării paternității să se facă conform acelei metodologii.

La dosarul cauzei a fost depus raportul de expertiza medico-legală privind cercetarea paternității - examen serologic complex nr. /14524/2006 și raportul de expertiză medico-legală privind cercetarea paternității - examenul sistemului HLA nr. A-, ambele întocmite de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici", precum și avizul nr. E2/- emis de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici" - Comisia de Avizare și Control.

La data de 10 septembrie 2007, instanța a încuviințat pentru reclamantă, proba cu examinarea ADN, în vederea stabilirii paternității minorului.

Având în vedere că pârâtul nu s-a prezentat la sediul Institutului Național de Medicină Legală pentru recoltarea de probe biologice și și-a prezentat în mod neechivoc poziția, în sensul că nu se va prezenta la Institutul Național de Medicină Legală pentru examinarea ADN, la data de 03 decembrie 2007, instanța a constatat imposibilitatea administrării acestei probe, ca urmare a neprezentării pârâtului pentru recoltarea de probe biologice și a revenit asupra probei cu examinarea ADN, încuviințate anterior. La același termen, instanța a respins proba cu martori, solicitată de reclamantă, ca nefiind utilă cauzei.

Prin sentința civilă nr. 6759 din 13 decembrie 2008 pronunțată în dosarul nr-, Judecătoria Sectorului 4 Bar espins ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta, în calitate de reprezentant legal al minorului, în contradictoriu cu pârâtul și Autoritatea Tutelară din cadrul Primăriei Sector 1 B și a obligat reclamanta la plata către pârât, a sumei de 840 lei/ron cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că la data de 12 februarie 2006, s-a născut minorul, având ca mama pe reclamanta, astfel cum rezultă din certificatul de naștere seria - nr. -.

Reclamanta a afirmat că pârâtul ar fi tatăl minorului, învederând că a fost împreună cu acesta din luna octombrie 2003 până în luna iunie 2005, iar în perioada iulie - octombrie 2004 chiar au locuit împreună în imobilul din B,-.

Împrejurarea că pârâtul nu s-a prezentat la Institutul de Medicină Legală " Minovici" pentru recoltarea probelor biologice, în vederea efectuării expertizei medico-legale a filiației prin examinarea ADN, este apreciată de instanță, ca fiind un început de dovadă pentru reclamantă, în sensul că pârâtul este tatăl minorului.

Însă, având în vedere ansamblul probator administrat efectiv în cauză, respectiv raportul de expertiza medico-legală privind cercetarea paternității - examen serologic complex nr. /14524/2006 și raportul de expertiză medico-legală privind cercetarea paternității - examenul sistemului HLA nr. A-, ambele întocmite de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici", probe științifice din care rezultă că pârâtul se exclude de la paternitatea copilului, precum și avizul nr. E2/- emis de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici" - Comisia de Avizare și Control, prin care s-a aprobat din punct de vedere științific, conținutul și concluziile raportului de expertiză medico-legală privind cercetarea paternității - examen serologic complex nr. /- și ale raportului de expertiza medico-legală privind cercetarea paternității - examenul sistemului HLA nr. A-, ambele întocmite de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici", instanța a apreciat că pârâtul nu este tatăl copilului, motiv pentru care a respins cererea formulată, ca neîntemeiată.

Având în vedere soluția pronunțată în cauză, potrivit art. 274 Cod de procedură civilă, instanța a obligat reclamanta la plata către pârât a sumei de 840 lei/ron, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxa de expertiză medico-legală privind cercetarea paternității - examen serologic complex, achitata de pârât, astfel cum rezultă din adresa nr. /14524/2006 din 26 februarie 2007 emisă de Institutul de Medicina Legală " Minovici".

Împotriva acestei sentințe, a declarat apel reclamanta - în calitate de reprezentant legal al minorului, criticând hotărârea primei instanțe pentru netemeinicie și nelegalitate, invocând următoarele motive de apel:

Sentința atacată este nelegală pentru că încalcă art. 20 din Constituția României, care stipulează prevalenta normelor prevăzute în tratatele internaționale la care România a aderat.

În speță sunt incidente: Principiul nr. 1 teza finală, din Declarația Drepturilor Copilului proclamată de Adunarea Generală a Ia 20 noiembrie 1956 prin Rezoluția nr. 1386 (XIV), art. 7 paragraful 1 din Convenția cu privire la drepturile copilului adoptată de Adunarea Generală a Ia 16 decembrie 1966 și ratificată de România la 91 decembrie 1974, precum și art. 3, art. 5 și art. 9 din Convenția Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, adoptată de Consiliul Europei la 15 octombrie 1975 și la care România a aderat prin Legea nr. 101 din 16 septembrie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României partea 1 nr. 243 din 30 septembrie 1992.

De exemplu, art. 5 din Convenția Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, stipulează: "în acțiunile referitoare la filiația paternă, probele susceptibile să stabilească sau să îndepărteze paternitatea trebuie să fie admise".

Instanța era datoare să respecte aceste reglementări strict incidente cazului, pe lângă îndatorirea sa generală de a manifesta rol activ "pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză" (art. 129 alin. 5, teza 1 din Codul d e procedură civilă).

Hotărârea este nelegală, omițându-se să se dispună asupra unei măsuri hotărâte în timpul dezbaterilor.

Din practicaua sentinței civile atacate (pag. 1 alin. 6) rezultă: "Instanța dispune în baza art. 108/1 alin. 1 pct. 2 lit. h Cod de procedură civilă, amendarea pârâtului, fiul lui și, născut Ia 28 iulie 1970, CNP -, cu suma de 500 lei/ron pentru neprezentarea acestuia la Institutul Național de Medicină Legală " Minovici" în vederea examinării ADN și darea în debit a acestuia".

Această măsură nu este reluată, pentru a deveni executorie, și în dispozitivul hotărârii.

Hotărârea este contradictorie, pentru că pe de o parte, recunoaște împiedicarea de către pârât a stabilirii adevărului, iar pe de altă parte, îi dă câștig de cauză.

Cum s-a învederat la motivul 2, instanța a dispus (oral) sancționarea pârâtului pentru neprezentarea la expertiză.

Mai mult, într-un gest minim compensatoriu pentru nedreptatea pe care o făcea, judecătorul fondului înscrie atipic, dar onorabil, următoarea interpretare: "împrejurarea că pârâtul nu s-a prezentat la Institutul de Medicină Legală " Minovici" pentru recoltarea probelor biologice, în vederea efectuării expertizei medico-Iegale a filiației prin examinarea ADN este apreciată de instanță ca fiind un început de dovadă pentru reclamantă, în sensul că pârâtul este tatăl minorului ".

Față de această apreciere corectă, e paradoxală soluția pronunțată, iar măsura respingerii probei cu martori, cu atât mai nelegală.

Hotărârea este netemeinică și nelegală prin neîndeplinirea principiului rolului activ al judecătorului.

S-a evocat asupra nerespectării principiului statuat prin art. 129 alin. 5 teza 1 din Codul d e procedură civilă. Acest motiv de nelegalitate și netemeinicie s-a asociat cu greșeala de a accepta o ierarhizare apriorică a mijloacelor de probă, concepție străină dreptului românesc contemporan. Cum expertiza serologică nu este o regină a probelor (imposibilitate de principiu, dar și greșită științific, în comparație cu precizia și siguranța expertizei genetice), iar instanța, cu onestitate a apreciat neprezentarea pârâtului la expertiza ADN, ca "un început de dovadă", apare evidentă încălcarea art. 129 alin. 5 prin respingerea probei cu martori.

Hotărârea este nelegală prin încurajarea abuzului de drept.

Instanța ar fi trebuit să stăruie în obligarea pârâtului la a se prezenta la expertiza ADN, inclusiv prin aplicarea succesivă de amenzi judiciare. Judecătorul fondului și-a pierdut însă răbdarea prea repede, după numai un termen la care părțile s-ar fi putut prezenta la institut și, practic, fără a fi aplicat metoda constrângerii prin amendă. Aplicarea amenzii simultan cu încheierea dezbaterilor, nu avea cum să-și atingă scopul.

Apelanta apreciază că instanța a încurajat prin încheierea cercetării judecătorești și pronunțarea soluției, un comportament procesual eminamente abuziv, distructiv, contrar dispozițiilor art. 723 din Codul d e procedură civilă.

Hotărârea este nelegală sub aspectul obligării reclamantei la cheltuielile judiciare. Culpa procesuală a pârâtului fiind evidentă și determinantă pentru soluția fondului, cum însăși instanța care a pronunțat-o, o recunoaște - comportamentul obstrucționist al acestuia nu trebuia răsplătit prin acceptarea cheltuielilor procesuale pretinse. Soluția de respingere era impusă de dispozițiile art. 723 alin. 2 din Codul d e procedură civilă.

În concluzie, apelanta a solicitat admiterea apelului, desființarea în tot a sentinței civile atacate și, rejudecând cauza prin administrarea probatoriilor neîndeplinite, precum și a probatoriilor a căror necesitate va rezulta din dezbateri, între care luarea unui nou interogatoriu pârâtului pentru completarea "începutului de dovadă" prin refuzul participării la expertiză, pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și obligarea pârâtului la cheltuieli de judecată către reclamantă în fond și apel.

La data de 02 iunie 2008, pârâtul a formulat întâmpinare, prin care a solicitat să se constate în principal nulitatea apelului declarat de o persoană fără calitate și în subsidiar, caracterul nefondat a apelului, cu menținerea ca legală și temeinică a sentinței apelate, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 67 din Codul d e procedură civilă, părțile pot să-și exercit drepturile procedurale personal sau prin mandatar - persoană fizică împuternicită prin procură autentică, sau avocat împuternicit prin delegație.

Conform art. 2 alin. 3 din Legea nr. 51/1995, republicată - pentru organizare și exercitarea profesiei de avocat, "Avocatul are dreptul să asiste și să reprezinți persoana fizică sau juridică în fața instanțelor de judecată, organelor de urmărire penală; - în condițiile legii".

Prin art. 21 și 22 din Legea nr. 51/1995, republicată, și art. 821 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare (fostul art. 441 alin. 1 din Legea nr. 51/1995), se reglementează nivelurile instanțelor și parchetelor la care, în funcție de vechime ori calitate personală, un avocat are dreptul să-și exercite atributele profesiei.

Motivele de apel sunt neîntemeiate. Astfel, s-a invocat că:

a) sentința atacată este nelegală pentru că încalcă art. 20 din Constituție României care stipulează prevalenta normelor prevăzute în tratatele internaționale la care România a aderat.

Este de necontestat însă, faptul că orice drept subiectiv civil este recunoscut și se exercită în condițiile legii.

Pentru a preîntâmpina abuzul de drept, legiuitorul a reglementat norme de aplicare menite a defini cadrul legal în care exercitarea dreptului subiectiv urmează a avea loc.

Acest lucru îl regăsim și în materia expertizelor, constatărilor și a altor lucrări medico-legale.

Față de cele de sus-menționate, s-a constatat că din punct de vedere legal, în prezenta cauză administrarea probei științifice a expertizei medico-legale a filiației în vederea stabilirii paternității a fost pe deplin epuizată, orice încercare de negare a acestei evidențe, fiind lipsită de temei.

b) Hotărârea este nelegală, omițând să dispună asupra unei măsuri hotărâte în timpul dezbaterilor, amendarea intimatului în baza art. 108/1 pct. 2 lit. h Cod de procedură civilă.

A arătat însă, în susținerea cererii de reexaminare a măsurii de amendare a acestuia, faptul că: potrivit art. 108¹alin. 1, pct. 2 lit. h Cod procedură civilă, se sancționează cu amendă judiciară de la 30 lei la 500 lei, împiedicarea în orice mod a exercitării, în legătură cu procesul, a atribuțiilor ce revin judecătorilor, experților desemnați de instanță în condițiile legii, agenților procedurali, precum și altor salariați ai instanței.

c) Hotărârea este contradictorie pentru că, pe de o parte, recunoaște împiedicarea de către pârât a stabilirii adevărului, iar pe de altă parte, îi dă câștig de cauză.

de curtoazie manifestat de instanță față de cererile nelegale ale părții reclamante, a condus la situația mai puțin fericită în care s-a admis, cu încălcarea dispozițiilor legale, efectuarea examenului ADN.

d) Hotărârea este netemeinică și nelegală prin neîndeplinirea rolului activ al judecătorului. Apare evidentă încălcarea art. 129 alin. 5 Cod de procedură civilă prin respingerea probei cu martori.

Potrivit art. 129 alin. 5 Cod procedură civilă, judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părțile se împotrivesc.

Este de netăgăduit faptul că judecătorul poate ordona, în pofida opoziției părților, administrarea acelor probe pe care le consideră necesare, cu condiția ca respectivele probe să fie legale.

Ceea ce scapă părții reclamante, este faptul că în vederea continuării acțiunilor abuzive îndreptate împotriva intimatului, aceasta recurge la acțiuni nelegale solicitând administrarea, cu încălcarea dispozițiilor legale în materie, a unor probe inadmisibile.

Intimatul a solicitat respingerea ca nefondat a apelului declarat împotriva sentinței civile nr. 6759 pronunțate de Judecătoria Sector 4 B, la data de 03 decembrie 2007, în dosarul civil nr-.

În apel, apelanta - reclamantă a renunțat la cererea de obligare a pârâtului, la plata pensiei de întreținere în favoarea minorului, tribunalul luând act de această renunțare, la termenul din data de 04 februarie 2009.

În apel, au fost administrate probele cu înscrisuri, martori și interogatorii reciproce. Au fost audiați martorii și propuși de apelantă. Intimatul nu a solicitat proba cu martori.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele invocate și în limita acestora, tribunalul a reținut următoarele:

Primul motiv de apel este acela că sentința atacată a încălcat art. 20 din Constituția României, care stipulează prevalența normelor prevăzute în tratatele internaționale la care România este parte. S-a susținut că în cauză, s-a încălcat art. 5 din Convenția Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, care stipulează că în acțiunile referitoare la filiația paternă, probele susceptibile să stabilească sau să îndepărteze paternitatea trebuie să fie admise.

Din analiza dosarului soluționat în primă instanță în cauza de față, rezultă că judecătoria a admis atât examenele serologice (examenul serologic, examenul serologic complex și examenul sistemului HLA), la termenul din data de 08 ianuarie 2007, cât și expertiza cu examinarea ADN - la termenul din data de 10 septembrie 2007. Faptul că ulterior pârâtul nu s-a prezentat pentru efectuarea examenului ADN, nu înseamnă că instanța nu a respectat dispozițiile din Convenția menționată mai sus privind admiterea probelor susceptibile să stabilească sau să îndepărteze paternitatea. Mai mult decât atât, rezultatele ambelor probe serologice (examenul serologic complex și examenul HLA) au fost avizate de Comisia de avizare și control de pe lângă Institutul Național de Medicină Legală " Minovici".

Față de aceste aspecte, tribunalul a apreciat că instanța a admis și au fost administrate în cauză, examenele apte să stabilească sau să infirme paternitatea minorului, astfel încât susținerile în sensul contrar, din motivele de apel, sunt neîntemeiate.

Apelanta a mai criticat hotărârea instanței de fond susținând că aceasta a omis să dispună asupra unei măsuri hotărâte în cadrul dezbaterilor, respectiv faptul că nu s-a reluat în dispozitiv măsura amendării pârâtului pentru ca aceasta să devină executorie.

Potrivit art. 108⁴Cod de procedură civilă, amenda aplicată de instanță prin încheiere, este executorie, astfel încât aceasta nu mai trebuie reluată prin dispozitivul hotărârii pentru a dobândi caracter executoriu, așa cum s-a susținut în motivele de apel.

În cel de-al treilea motiv de apel, s-a susținut că hotărârea primei instanțe este contradictorie, pentru că, pe de o parte, s-a recunoscut împiedicarea de către pârât a stabilirii adevărului, iar pe de altă parte, îi dă câștig de cauză.

Față de această critică, tribunalul a reținut că într-adevăr, prima instanță a reținut în motivare, că împrejurarea neprezentării pârâtului pentru recoltarea probelor biologice în vederea efectuării expertizei medico-legale, constituie un început de dovadă în favoarea reclamantei. Instanța a coroborat însă, acest început de dovadă cu celelalte probe administrate în cauză, respectiv examenul serologic complex nr. /14524/2006 și examenul sistemului HLA nr. A- întocmite de Institutul Național de Medicină Legală " Minovici". Expertizele medico-legale efectuate în fața primei instanțe, avizate prin avizul nr. E- au concluzionat că pârâtul se exclude de la paternitatea minorului. Prima instanță a apreciat că dovada negativă rezultând din investigațiile serologice, în sensul că se evidențiază lipsa legăturii de filiație dintre copil și pretinsul tată, este concludentă și nu mai trebuie administrată proba cu martori.

În apel, s-au audiat doi martori propuși de apelanta - reclamantă, respectiv și. Din depozițiile acestora, nu au rezultat elemente care unite cu celelalte mijloace de probă, să ducă la stabilirea paternității certe a paratului.

Astfel, martora a arătat că tot ceea ce știe i-a spus apelanta și nu l-a cunoscut niciodată personal pe pârât. A mai menționat că îl vedea pe pârât când acesta o aducea pe apelantă acasă, de la B, precum și că proprietarul imobilului în care locuia apelanta și alți locatari, i-au spus că pârâtul a locuit împreună cu reclamanta în imobil. A declarat martora însă, că nu știe exact cât a locuit pârâtul împreună cu reclamanta. De asemenea, martora, fostă colegă de serviciu cu apelanta, a arătat că știe de la reclamantă că aceasta și pârâtul au locuit împreună, dar nu știe exact cât timp; de asemenea, a mai precizat că un alt coleg l-a văzut pe pârât că a adus-o la birou, pe reclamantă; martora a arătat că personal nu i-a văzut niciodată împreună pe reclamantă și pe pârât. A declarat că apelanta i-a arătat mesaje pe telefonul său mobil, din care rezultă că pârâtul i-ar fi spus acesteia, că este de acord cu continuarea relației, dar numai dacă reclamanta întrerupe sarcina. Tribunalul nu a mai reținut acest aspect, atât timp cât reclamanta nu a depus alte dovezi din care să rezulte cu certitudine, că mesajele vizionate de martoră, provin de la pârât.

Din aceste depoziții, tribunalul a reținut că s-a dovedit că reclamanta și pârâtul s-au cunoscut și chiar au locuit în același apartament o perioadă, dar aceste fapte sunt doar indicii care trebuie coroborate cu alte probe, deoarece singure, nu pot duce în mod necesar la concluzia că pârâtul este tatăl copilului.

Pentru admiterea acțiunii în stabilirea paternității copilului din afara căsătoriei, pe lângă nașterea copilului, trebuie să se dovedească și următoarele fapte: legăturile intime dintre pretinsul tată și mama copilului în perioada concepției; stabilirea în mod cert, că ul care a avut asemenea legături, este tatăl copilului. Potrivit art. 61 Codul familiei, perioada concepției este cuprinsă între a treia sută și aos ută optzecea zi dinaintea nașterii copilului. Minorul s-a născut la data de 12 februarie 2006. Prin urmare, timpul legal al concepției copilului se întinde între 26 aprilie 2005 și 25 august 2005. Din niciuna din probele administrate în fața primei instanțe sau în apel, nu rezultă că pârâtul și reclamanta au avut relații intime în perioada concepției. Prin urmare, nu s-a făcut dovada certă că pârâtul este tatăl copilului.

AI patrulea motiv de apel este acela că hotărârea este netemeinică și nelegală prin neîndeplinirea rolului activ al judecătorului. S-a susținut că în mod greșit prima instanță a respins proba cu martori, atât timp cât a apreciat că neprezentarea pârâtului pentru efectuarea expertizei ADN, constituie un început de dovadă scrisă. Tribunalul a apreciat că într-adevăr, în prezența celorlalte probe administrate în cauză, s-a putut reține că neprezentarea pârâtului la proba ADN, constituie un început de dovadă care trebuie coroborat cu alte probe, inclusiv cu martori. Proba cu martori, deși nu a fost admisă în primă instanță, a fost admisă și a fost administrată în apel, astfel încât în cauză, au fost administrate toate probele solicitate de reclamantă, cu excepția expertizei ADN, la care pârâtul a refuzat să se prezinte. Însă, așa cum s-a reținut mai sus, tribunalul a apreciat că această împrejurare constituie un început de dovadă scrisă, iar apelanta nu a probat fapte care, coroborate cu neprezentarea pârâtului la expertiză, să ducă la concluzia certă a paternității acestuia.

C de-al cincilea motiv de apel, a făcut referire Ia obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

Față de aceste susțineri, tribunalul a reținut că și în procesele privind stabilirea paternității, cheltuielile de judecată se acordă în temeiul art. 274 Cod de procedură civilă, astfel încât reclamanta ce a căzut în pretenții, a fost obligată Ia plata cheltuielilor de judecată, cu respectarea acestor dispozitii legale.

Prin decizia civilă nr. 565 din 08 aprilie 2009, Tribunalul București - Secția a Va Civilă a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta - reclamantă, împotriva sentinței civile nr. 6759 din 13 decembrie 2007 pronunțate de Judecătoria Sectorului 4 B, în dosarul -, având ca obiect stabilire paternitate, în contradictoriu cu intimatul - pârât și Autoritatea tutelară din cadrul Primăriei Sectorului 4

Împotriva acestei decizii, în termen legal, la data de 29 septembrie 2009, reclamanta a declarat recurs, criticând-o ca fiind nelegală și netemeinică, sub următoarele motive expuse după istoricul cauzei:

1. Hotărârea a fost dată cu încălcarea normelor de procedură impuse sub sancțiunea nulității - art.304 pct. 5 Cod de procedură civilă.

Instanța de apel a admis proba cu înscrisuri, proba testimonială, interogatorii reciproce și proba cu expertiza ADN. La fila 6 din decizia recurată, în mod paradoxal instanța a reținut: "În apel au fost administrate probele cu înscrisuri, martori, interogatorii reciproce", pentru ca ulterior, motivarea soluției să analizeze exclusiv proba cu martori.

în cuprinsul deciziei recurate, nu s-a făcut vorbire despre înscrisurile prezentate în fața instanței de apel, cu atât mai mult, despre motivele pentru care ele au fost înlăturate.

Mai mult decât atât, deși instanța de apel a reținut în considerente că s-au administrat interogatorii reciproce, în realitate, pârâtului - intimat nu i-a fost administrată această probă, deoarece în mod nejustificat, nu s-a prezentat la termenul la care a fost citat cu această mențiune. Cu toate acestea, instanța, în mod inexplicabil, nu a sancționat atitudinea obstrucționistă a pârâtului - intimat, prin aplicarea dispozițiilor art. 225 Cod procedură civilă.

De asemenea, în mod cu totul surprinzător, deși instanța de apel a încuviințat expertiza ADN, acordând cel puțin șase termene pentru administrarea acestei probe, în acest scop recurenta împreună cu minorul, aflat la o vârstă fragedă, deplasându-se pe ruta C - B la fiecare termen fixat, în fața Institutului Național de Medicină Legală " Minovici" din B, așa cum rezultă din adeverințele depuse la dosarul din apel, nici măcar nu a menționat că a încuviințat această probă, cu atât mai mult să motiveze dacă a înlăturat-o sau nu și de ce nu a dat eficiență prezumției relative rezultate din neprezentarea pârâtului la expertiza ADN.

Singurele mențiuni pe care instanța de apel le-a făcut cu privire la expertiza ADN, se regăsesc la pagina 7 și se referă la proba cu expertiza ADN încuviințată de Judecătoria sectorului 4

Este cert faptul că acele două aspecte - respectiv lipsa pârâtului la interogatoriu, cât și refuzul constant și inadmisibil de a se supune expertizei ADN - depășesc sfera unor simple prezumții și coroborate, devin veritabile probe indubitabile, astfel cum a învederat recurenta, în motivele 2, 3 și 4 ale prezentului recurs.

Instanța de apel nu a făcut vorbire despre aspectul că, invocând rolul activ al judecătorului prevăzut de art. 129 alin. 5 Cod de procedură civilă, a dispus efectuarea unei contraexpertize serologice HLA, expertiză care urma a fi efectuată într-un alt institut medico-legal din țară, probă care nici ea nu a mai fost administrată, instanța revenind asupra ei, dată fiind obstrucția fățișă a pârâtului.

Această atitudine procesuală a pârâtului este în mod evident abuzivă și nejustificată, iar prin revenirea asupra probei, instanța de apel nu a făcut decât să încurajeze atitudinea sa rău voitoare, de obstrucționare a aflării adevărului în cauză.

Recurenta apreciază că instanța de apel, prin neexpunerea motivelor care au format convingerea sa și prin neanalizarea probelor, a încălcat obligația stabilită în art. 261 pct. 5 Cod de procedură civilă, hotărârea fiind lovită de nulitatea prevăzută de art. 105 alin. 2 Cod de procedură civilă, reclamantului minor fiindu-i încălcat dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 nr. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, drept care, așa cum a stabilit Curtea Europeană a Drepturilor Omului (cauza Albina contra România) implică, mai ales în sarcina instanței, obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților.

Având în vedere cele expuse, recurenta a solicitat casarea deciziei recurate, în cauză fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 5 Cod de procedură civilă și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, în conformitate cu revederile art. 312 alin. 5 Cod de procedură civilă, în scopul administrării expertizei ADN.

2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea legii, respectiv a dispozițiilor art. 129 alin. 5 Cod de procedură civilă - art. 304 pct. 9 teza întâi Cod de procedură civilă.

Problema de drept a acestui motiv de recurs este următoarea: conform dispozițiilor art. 129 alin. 5 Cod de procedură civilă, judecătorul are îndatorirea să stăruie "pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză". Acest rol activ se limitează la stăruința instanței de a încuviința, mergând până la a pune în discuție și apoi a administra toate probele necesare, ori cuprinde și îndatorirea de a ține seama de ce rezultă din probatoriul efectuat cu stăruință. Dacă probatoriul conduce limpede la o anumită imagine a situației de fapt cu semnificație juridică, iar instanța dă la o parte rezultatul clar și univoc al probatoriului, ignorând adevărul aflat, înseamnă că rolul activ n-a fost decât un exercițiu mimat și steril, iar efectul important al principiului a fost distrus. Nu este locul de a face ierarhizări ale efectelor perverse, dar e vizibil că între "un rol activ" nesocotit încă din stadiul incipient - prin sărăcirea probatoriului - și "un rol activ" inițial afirmat, apoi anihilat în faza valorificării sale finale, acesta din urmă apare chiar mai straniu, fiind de neacceptat.

În speță, rolul activ incipient al instanței de apel s-a concretizat în admiterea următoarelor probe: declarațiile a doi martori; înscrisuri; efectuarea expertizei ADN; repetarea expertizei serologice; interogatoriile propuse reciproc de părți.

Finalitatea acestui probatoriu a fost: martorele au confirmat existența relațiilor afective, intime și exclusiviste dintre mama copilului și prezumtivul tată într-o perioadă mai lungă, ce include și perioada concepției.

Din înscrisuri rezultă următoarele: concepția a survenit în a doua Jal unii mai 2005 (înscrisul nr. 1 depus la termenul din 07 ianuarie 2009) când intimatul - pârât o vizita pe mama copilului la adresa din B,-, unde își păstra o parte din lucruri; configurația apartamentului nr. 5 din B,- nu permite de a fi folosit decât de persoane cu o intimitate comună, proprietarul locuinței percepând părțile ca formând "o pereche" (înscrisul nr. 2 depus la termenul din 04 februarie 2009); aflând că mama copilului a rămas însărcinată, ca urmare a relațiilor intime cu el, intimatul - pârât a exercitat presiuni asupra mamei minorului pentru a renunța la sarcină, ca să rămână prieteni (înscrisul nr. 3 depus la termenul din 04 februarie 2009); intimatul - pârât s-a eschivat termen după termen să se prezinte pentru prelevarea neinvazivă a probelor pentru analiza ADN (adeverințele Institutul Național de Medicină Legală " Minovici").

Expertiza medio-legală în specializarea genetică, proba științifică la care copilul din afara căsătoriei are dreptul în conformitate cu convențiile internaționale (de care deci nu poate fi privat într-un proces pentru stabilirea paternității) nu a fost administrată datorită obstrucționării de către pârât. În acest context, al trecerii în revistă a probatoriului administrat în apel, refuzul manifest și fără motiv serios, al intimatului - pârât de a se efectua proba, echivalează - cum a reținut tribunalul - cel puțin cu un început de dovadă. Ca început de dovadă, el s-a coroborat cu alte dovezi sau începuturi de dovadă la care s-a referit, inclusiv cu recunoașterea.

Atitudinea procesuală abuzivă a intimatului - pârât, a făcut ca judecata să graviteze în jurul unui punct fals: semnificația expertizei medico-legale bazate pe probe serologice. Aceasta este o procedură științifică depășită; bazată pe metode de recoltare invazive, cauzatoare de suferință pentru pacient, deci contrară drepturilor copilului; susceptibilă de erori și contrafaceri, prin înlocuirea accidentală sau rău intenționată a probelor.

Cu toate acestea, confruntându-se cu atitudinea abuziv-obstrucționistă a intimatului - pârât, instanța a dispus repetarea analizei. A fost o măsură corespunzătoare unui început de rol activ, tribunalul dispunând pentru evitarea suspiciunilor, și două condiții pentru administrarea probei: ca expertiza să se efectueze la un alt institut medico-legal decât cele din B sau C; în prealabil, să se efectueze determinarea instantanee a grupelor de sânge.

cu aceste rigori, intimatul - pârât a refuzat în mod explicit participarea la efectuarea expertizei. EI s-a dezis astfel până și de mijlocul de probă a cărui valoare o absolutizase, întărind la maximum dubiile puternice privind condițiile în care a fost efectuată expertiza la judecata de fond.

Semnificația probatorie a interogatoriilor propuse reciproc de părți formează obiectul motivului de recurs nr. 3. În context, recapitulând finalitatea rolului activ al judecătorului apelului, observăm că: începutul de dovadă în sensul stabilirii paternității consemnat de prima instanță, a fost completat cu numeroase probe, indicii și prezumții; tot ceea ce s-a administrat ca probatoriu configurează adevărul că intimatul - pârât este tatăl copilului; nici o dovadă, indiciu sau început de dovadă nu susține o altă ipoteză.

Dacă rolul activ s-a manifestat incipient, ca intenție, prin admiterea probelor, însă rezultatul acestora, univoc și concludent, nu este luat în considerare, înseamnă fie că rolul activ a eșuat pe parcurs, fie că judecata nu a fost imparțială, în favoarea apelantului fiind adevărul stabilit, iar în favoarea intimatului, "adevărul" hotărât prin decizie.

3. Hotărârea este dată cu aplicarea greșită a legii prin eliminarea nemotivată a prezumției relative instituite de art. 225 Cod de procedură civilă - art. 304 pct. 9 teza finală Cod de procedură civilă.

Instanța de apel a admis și a administrat proba cu interogatoriul părților. Din interogatoriul propus de pârât și luat reprezentantei legale a minorului - reclamant - mama copilului - au rezultat elementele situației de fapt susținute prin acțiunea introductivă.

Reclamanta a propus a fi luat pârâtului, un interogatoriu amplu, unele dintre întrebările interogatoriului, conducând spre alternative de răspuns care desființau logic nerecunoașterile din întâmpinările depuse de intimatul - pârât, singurul său mod de a relaționa cu instanțele. Între acestea, era și întrebarea directă: "40. Recunoașteți că am fost conceput în perioada relațiilor intime pe care le-ați avut cu mama mea,?", însă intimatul - pârât nu s-a prezentat la interogatoriu. A făcut-o în mod evident ca expresie a refuzului de a răspunde.

Este știut că pentru asemenea împrejurări și o astfel de atitudine procesuală, salvgardând interesele administrării justiției și ale stabilirii adevărului în vederea aplicării legii (finalitate a rolului activ al judecătorilor), art. 225 Cod de procedură civilă instituie o prezumție relativă ce are, concomitent, o semnificație sancționatorie față de comportamentul abuziv și obstrucționist: "art. 225 - Dacă partea, fără motive temeinice, refuză să răspundă la interogatoriu sau nu se înfățișează, instanța poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină sau numai ca un început de dovadă în folosul părții potrivnice".

S-a observat deci, că teza principală este echivalarea eschivării cu o mărturisire deplină, iar echivalarea eschivării cu un început de dovadă este teza secundară.

Așa fiind, este de la sine înțeles și obligatoriu din punctul de vedere al art. 261 pct. 5 Cod de procedură civilă care prevede ca instanța să motiveze pentru ce înlătură teza principală și dă valoare tezei secundare sau de ce nu aplică deloc norma - ceea ce nu este cazul în această speță. Or, instanța de apel consideră refuzul intimatului - pârât de a se prezenta și răspunde la interogator ca "un început de dovadă scrisă" fără să motiveze pentru ce respinge teza principală, aceea de a socoti eschivarea "ca o mărturisire deplină".

Convingerea recurentei este aceea că motivarea opțiunii instanței de a da sau nu da curs prevederilor art. 225 Cod de procedură civilă, precum și de a opta între cele două semnificații prevăzute de norma respectivă "mărturisire deplină" ori "început de dovadă", trebuie să aibă în vedere împrejurările pricinii, ansamblul probelor, condițiile în care partea nu se prezintă sau refuză să răspundă.

Așa fiind, semnificația de mărturisire deplină a refuzului de a se prezenta și răspunde, rezultă perfect din următoarele elemente: atitudinea generală a intimatului - pârât de evitare a judecății; refuzul de a se efectua expertiza științifică elementar obligatorie și certă ADN; refuzul de a se conforma dispoziției instanței de apel dea se repeta expertiza serologică; împrejurarea că nu s-a prezentat pentru interogatoriu, deși a fost citat cu această mențiune expresă; împrejurarea că nu s-a prezentat pentru interogatoriu nu la unul, ci la mai multe termene; împrejurarea că refuzul nemotivat de a se prezenta, s-a manifestat constant după ce intimatul - pârât a cunoscut conținutul întrebărilor, interogatoriul fiind depus la dosar în așteptarea părții ce trebuia să răspundă, deci a cunoscut și riscul refuzului de a răspunde, asumându-și-l ca mai puțin "dezavantajos" decât recunoașterea.

Acest punct de vedere, pe care-l supune recurenta, ca fiind apreciat de instanța de recurs ca o critică punctuală a legalității hotărârii atacate, învederează că opțiunea pentru varianta mărturisirii depline decurge fără rezerve, din criteriile constante ale doctrinei și jurisprudenței. Știința și practica dreptului procesual civil au corelat aplicabilitatea dispozițiilor art. 225 Cod de procedură civilă cu principiul rolului activ și concret, cu posibilitățile practice de a se administra și alte dovezi. Instanțele de fond și apel s-au pronunțat constant în sensul următor:

Dacă, în pricină, răspunsurile la întrebările interogatoriului pot fi obținute și prin alte mijloace de probă, atunci refuzul părții de a se prezenta sau răspunde la interogatoriu trebuie privit ca un început de dovadă care trebuie coroborată cu acele alte mijloace de probă. Dacă, dimpotrivă, nu pot fi administrate alte mijloace de probă, atunci refuzul nemotivat de a se prezenta sau a răspunde, trebuie privit ca o mărturisire deplină (în acest sens: Decizia de îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr. 3/1956; Decizia Tribunalului Suprem - Secția civilă, nr. 1512/1981 în de Decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1981 pag. 291; Decizia civilă Tribunalului Suprem - Secția civilă nr. 2591/1973 în repertoriul practicii judiciare pe anul 1973 vol. II pag. 375, precum și Prof. univ. Dr. - Tratat teoretic și practic de procedură civilă, ediția 1997 vol. II pag. 206; și - Codul d e procedură civilă comentat și adnotat, ediția 1996 pag. 321).

Situația din acest proces este și mai concludentă în favoarea mărturisirii depline, prin aceea că posibilitatea ipotetică a administrării altor probe - expertiza ADN și repetarea expertizei serologice - a devenit imposibilă tot prin atitudinea de refuz a intimatului pârât. Nu poate exista nici o îndoială că dublul sau triplul refuz de a se prezenta și răspunde la interogatoriu, de a se prezenta la expertiza ADN și de a se prezenta la noua expertiză serologică, obligă instanța de apel să recurgă la aprecierea primei ipoteze prevăzute de art. 225 Cod de procedură civilă, dublând sau triplând semnificația mărturisirii tacite depline.

În concluzie la acest motiv de recurs, instanța de apel a avut în virtutea legii procesuale, o șansă în plus de a observa adevărul, astfel cum rezultă din probe, coroborându-Ie cu interogatoriile, de care nu a ținut seama, înlăturând nemotivat prezumția principală prevăzută de art. 225 Cod de procedură civilă, aceea de mărturisire deplină.

4. Hotărârea este nelegală prin aceea că nu cuprinde motivele pe care se sprijină în neaplicarea dispozițiilor art. 1199 - 1203 cod civil - art.304 pct. 8 Cod de procedură civilă.

Pe măsura neobișnuitului atitudinii obstrucționiste a intimatului - pârât, sunt și semnificațiile abuzului său procesual, respectiv criticile pe care le implică hotărârea instanței de apel.

Recurenta se referă în acest motiv de recurs, la mai mult decât prezumția relativă a mărturisirii tacite depline la care obligă aplicarea corectă a dispozițiilor art. 225 Cod de procedură civilă.

Din punctul de vedere al atitudinii intimatului - pârât, această judecată cunoaște două perioade disproporționate și contradictorii: un debut sumar și limitat în timp, desfășurat sub însemnul reciproce a părților de a detalia relația lor intimă, datorită profesiei și funcțiilor deținute, perioadă ce a avut ca Ť. din partea pârâtului, efectuarea dubioasei expertize serologice; procesul propriu-zis, reintrat în legalitate, în timpul căruia pârâtul a refuzat orice cooperare. Cele două perioade, foarte disproporționate ca durată, sunt distincte și din punctul de vedere al legalității procesului. Pentru că: prima perioadă, perioada expeditivă, se caracterizează printr-o gravă încălcare a legii și a normelor internaționale de protecție a copilului, copilul în cauză fiind supus unei analize invazive, cauzatoare de suferință fizică și neconcludentă din punctul de vedere al științific; a doua perioadă, stăruitoare, finalul judecății fondului și apelul, se caracterizează printr-o reintrare formală în legalitate, revenirea asupra probelor refuzate, fiind blocată însă, prin comportamentul procesual abuziv al pârâtului.

Ignorând dispozițiile art. 723 și ale art. 108¹pct. 2 lit. h Cod de procedură civilă, instanța de apel maximizează valoarea probei precare obținute în perioada încălcării drepturilor copilului și ignoră dovezile administrate și situația de fapt precizată prin acestea, în perioada judecății mai stăruitoare.

Or, fiecare manifestare obstrucționistă a intimatului - pârât, începând cu aplombul deplasat al întâmpinărilor sale (demonstrație de intimidare, sugerând "musculatura" și stilul ) și sfârșind cu refuzul expertizelor medico-legale, se constituie în prezumții ale conștiinței de către pârât - că este tatăl copilului.

Recurenta în motivele de recurs, face referire la art. 1199 Cod civil care statuează într-o redactare ce nu este deloc opțională pentru judecător: "prezumțiile sunt consecințele ce legea sau magistratul trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut".

Faptele cunoscute sunt în acest proces, fiecare act de refuz din partea prezumtivului tată de a se prezenta și răspunde la interogatoriul ale cărui întrebări le cunoștea, care puteau clarifica filiația, care puteau înlătura suspiciunile ridicate de analiza precară de care se prevalează, care ar fi confirmat sau infirmat restul dovezilor (martori, înscrisuri). Faptul necunoscut până la posibilitatea oferită de aceste prezumții, era filiația.

5. Hotărârea cuprinde motive contradictorii - art. 304 pct. 7 teza a II-a Cod de procedură civilă.

Singurul motiv pe care se sprijină decizia civilă atacată este examenul serologic dubios, contestat de recurentă. Pentru a da greutate acestei probe precare, sporadice și singulare, hotărârea menționează cele două componente ale acelei discutabile expertize (examenul serologic și examenul sistemului HLA), ca și cum ar fi rezultatele a două expertize diferite, când, în realitate, sunt două analize efectuate pe aceleași eșantioane, obținute printr-o singură recoltare, a cărei acuratețe și siguranță în manipulare le contestă. Tot pentru a spori impresia unicei și discutabilei probe, hotărârea menționează ca o probă aparte, și avizul Institutul Național de Medicină Legală " Minovici" care nu validează și nu are cum valida acuratețea și cinstea efectuării analizei, toate acestea putând fi rezultatul unui lanț al unei erori unice de recoltare sau manipulare.

Luând în considerare aceste rezerve, instanța de apel, în mod corect, a dispus efectuarea expertizei ADN și/sau repetarea expertizei serologice. Este limpede că astfel, instanța de apel a dat curs criticilor și suspiciunilor ridicate de expertiza serologică inițială, considerând-o neconcludentă. Faptul că, exclusiv ca urmare a comportamentului procesual abuziv al intimatului - pârât, probele dispuse nu au putut fi administrate, denotă că: instanța a validat abuzul procesual; instanța se contrazice; instanța a desfășurat o judecată inechitabilă, în care a învins nu legea, ci sfidarea ei.

În concluzie, recurenta a solicitat să se admită recursul pentru motivele 1- 5 și în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. 1 - 5 Cod de procedură civilă, să se caseze decizia civilă nr. 565 din 08 aprilie 2009 Tribunalului București - Secția a Va Civilă, dispunând rejudecarea apelului cu administrarea probei cu expertiza medico-legală genetică (ADN), urmând ca în cazul neprezentării intimatului - pârât, să se aplice dispozițiile art. 225 teza l-a Cod de procedură civilă și să se pronunțe hotărârea corespunzătoare.

Deosebit de această cerere formulată, recurenta a susținut și soluția admiterii recursului pentru motivele 2 - 5 cu modificarea hotărârii de apel atacate, urmând a se pronunța, pe baza probatoriului administrat, desființarea sentinței civile nr. 6759 din 03 decembrie 2007, pronunțate de Judecătoria Sectorului 4 B, în dosarul nr-, admițându-se cererea introductivă de instanță și luându-se act de renunțarea la judecata unor petituri, făcută la data de 04 februarie 2009.

Și-a întemeiat în drept, recursul, pe dispozițiile art. 304 pct. 5,7,8,9 raportat la art. 312 Cod procedură civilă.

A timbrat în mod corespunzător recursul promovat, conform art.3 și art.11 din Legea nr.146/1997 și art.3 din nr.OG32/1995.

Intimatul- pârât a depus întâmpinare, potrivit art.308 alin.2 Cod procedură civilă, invocând excepția de tardivitate a declarării recursului și implicit, prin paragrafele finale, excepția de nulitate a recursului, ca urmare a neîncadrării criticilor, în motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 1 - 9 Cod de procedură civilă.

Sub aspectul fondului, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, ca urmare a faptului că tribunalul a apreciat asupra tuturor probelor administrate în cauză, inclusiv în apel și nu doar asupra probei cu martori, cum s-a invocat. Atât timp cât prevederile art. 225 Cod Procedură Civilă lasă la latitudinea instanței, valoarea atribuită omisiunii de prezentare, este nefirească atitudinea de criticare a acestei aprecieri, cu atât mai mult cu cât lipsa sa s-a justificat prin dorința de a nu da curs interesului viclean al părții adverse, de a facilita vizualizarea sa de către martorii recurentei și cu atât mai mult cu cât recurenta a lăsat la aprecierea instanței, aplicarea art. 225. Instanța de judecată nu a dispus efectuarea unei contraexpertize serologice HLA, astfel cum susține recurenta, ci doar a arătat că nu se impune refacerea probelor.

Rolul activ al magistratului este delimitat de mijloacele pe care legea le pune la dispoziție. Actul medical invocat nu atestă așa-zisa perioadă a relațiilor intime. Perioada locuirii în același apartament, se situează mult în afara perioadei concepției copilului, iar sms-ul invocat pentru prima dată în apel, după formularea motivelor de apel, nu este expediat de intimat.

Nu se poate invoca în mod întemeiat, nici lipsa de motiv serios, a refuzului său de a se prezenta la efectuarea unei a treia expertize, atât timp cât a fost exclus de la paternitate în urma efectuării primelor două expertize, iar dispozițiile legale incidente nu îi impun într-o astfel de situație, prezentarea sa obligatorie la cea de-a treia. Nu există nici o prevedere legală care să ateste caracterul desuet al expertizelor deja efectuate în cauză, expertize a căror valoare de altfel, a fost recunoscută în cauză. Instanța nu a dispus repetarea expertizelor deja realizate.

Potrivit Ordinului comun nr. 255/2000, pentru stabilirea paternității, se efectuează expertiza medico-legală a filiației în vederea cercetării paternității a cărei procedură este reglementată de către acest act normativ și de metodologia de efectuare. Oricare dintre examenele succesive, posibil a fi efectuate în cadrul acestei expertize, are valoare probantă, putând determina concluzia referitoare la aspectul paternității. Nu se poate aprecia că metodologia de realizare a expertizei medico-legală a filiației, este desuetă, atât timp cât toate institutele de medicină legală din țară, își desfășoară activitatea conform acestui act normativ, pe care de altfel, la un prim termen, chiar partea recurentă l-a depus la dosar.

unor probe științifice în orice domeniu de aplicabilitate, este o abordare total greșită din punct de vedere juridic, indiferent de epoca în care te afli, dovadă fiind descoperirile efectuate de experții ADN ce au demonstrat posibilitatea contrafacerii probelor ADN.

Lipsa intimatului de la interogatoriu, a determinat instanța în prezența unor motive temeinice aduse de pârât, să nu facă aplicarea dispozițiilor art. 225 Cod Procedură Civilă.

Nici critica referitoare la prezumarea paternității în baza lipsei de la interogatoriu și de la efectuarea expertizei, nu este fondată, atât timp cât nu există nici o obligație legală pentru judecător de a prezuma în afara conștiinței sale. Reclamanta recunoaște implicit valoarea de adevăr, a concluziilor celor două rapoarte de expertiză, a căror contestare are doar un aspect exclusiv formal.

Hotărârea recurată nu cuprinde motive contradictorii, recurenta nefăcând decât să se subroge specialiștilor în medicină legală ce au avizat favorabil rapoartele de expertiză, realizând aprecieri personale cu privire la numărul de recoltări care ar fi trebuit efectuate cu acea ocazie.

Și-a întemeiat întâmpinarea, pe prevederile art. 308 al. 2 Cod de procedură civilă.

A solicitat judecarea cauzei în lipsă, potrivit art. 242 al. 2 Cod Procedură Civilă.

A depus la dosar, dovada comunicării deciziei recurate, către dumnealui, precum și un extra referitor la un articol privind posibilitatea contrafacerii probelor ADN.

În recurs, s-a administrat proba cu înscrisuri noi, conform art.305 Cod procedură civilă: răspunsul nr. A- din 20.04.2007 la memoriul prin care reclamanta a solicitat efectuarea de cercetări sub aspectul modului în care au fost preluate și manipulate probele biologice, memoriul nr. 45152/2.04.2007 adresat de reclamantă, Ministrului Justiției, răspunsul Ministerului Justiției având același număr, răspunsul Ministerului Sănătății nr. 25648/3.05.2007, memoriul 809/1153/2.07.2007, răspunsul la acest memoriu, formulat de directorul, prin e-mail, răspunsul la acest memoriu nr. A8/8236/13.07.2007, plicul poștal al corespondenței, declarația autentificată la data de 19.02.2009, a numitei.

La termenul din data de 18.01.2010, Curtea a respins cele două excepții invocate prin întâmpinare, ca fiind nefondate, pentru considerentele evocate în cuprinsul încheierii de dezbateri.

Curtea de APEL BUCUREȘTI s-a constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze prezentul recurs, date fiind prevederile art. 3 și art. 299 Cod de procedură civilă.

Examinând în continuare, decizia recurată, prin prisma motivelor de recurs invocate, în limitele cererii de recurs, potrivit art. 316 Cod procedură civilă în referire la art. 295 din același act normativ, Curtea apreciază recursul promovat, ca fiind fondat, pentru următoarele considerente:

1.. Sub aspectul cadrului juridic internațional, prezenta instanță de recurs constată faptul că în ceea ce privește procedurile referitoare la paternitate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului și a Libertăților sale Fundamentale a statuat deseori, că acestea sunt vizate de art. 8 din Convenția Europeană cu privire la Drepturilor Omului și Libertățile sale Fundamentale, conform căruia: "1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie.2. Nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor și libertăților altora."

În legătură cu acest gen de proceduri, Curtea europeană a statuat că noțiunea de "viață familială" nu are în vedere doar relațiile izvorâte din căsătorie, dar și "legăturile familiale" de facto, care prezintă suficientă constanță în prezent. Curtea a subliniat în acest sens, că art. 8 protejează nu numai "viața familială", ci și "viața privată".

În lumina contenciosului european, viața privată include integritatea fizică și psihologică a persoanei și poate viza uneori aspecte ale identității fizice și sociale ale unui individ. Respectarea "vieții private" trebuie înțeleasă într-o anumită măsură, ca referindu-se și la dreptul de a stabili relații cu alte ființe umane:"Cu atât mai mult, nu există nici un motiv de principiu pentru excluderea noțiunii de "viață privată" în determinarea legăturii legale dintre un copil născut în afara căsătoriei și tatăl său. Curtea a stabilit că respectarea vieții private reclamă ca oricine să poată să își stabilească elementele identității sale ca ființă umană și că este importantă îndreptățirea individului să obțină asemenea informații, din cauza implicațiilor sale asupra formării personalității"(Hotărârea din 7.02.2002 a Curții Europene a Drepturilor Omului, în cauza Mikulic contra Croației).

În opinia Curții, persoanele aflate într-o astfel de situație, au un interes vital, protejat de Convenție, de a primi informațiile necesare pentru a afla adevărul cu privire la un aspect important al identității lor personale.

În acest scop, statelor le revin pe tărâmul articolului 8 al Convenției, obligații pozitive, inerente respectării efective a "vieții private", precum ar fi cele care implică adoptarea unor măsuri pentru a proteja viața privată chiar în sfera relațiilor dintre indivizi, statele membre beneficiind însă, de o anumită marjă de apreciere.

Sub acest aspect, Curtea europeană a arătat că statele trebuie să se doteze cu un arsenal juridic corespunzător care să permită protecția efectivă a "vieții private" a persoanei, inclusiv în situația când o terță persoană - cum ar fi prezumtivul tată, se împotrivește.

Sub acest aspect, s-a arătatexempli gratia, în hotărârea citată, faptul că:"prin urmare, atunci când se pune problema stabilirii paternității împotriva voinței presupusului tată, prin supunerea acestuia la teste biologice, intră în conflict dreptul copilului de a-și cunoaște identitatea personală, protejat de art. 8 din Convenție și dreptul presupusului tată de a nu fi supus la teste medicale împotriva voinței sale. Rezolvarea acestui conflict trebuie făcută în așa manieră încât să mențină o proporționalitate între respectivele drepturi. Faptul că un sistem juridic național nu conține norme care să îl oblige la ori să îl sancționeze pe presupusul tată pentru refuzul de a efectua testul ADN, nu este în principiu, contrar obligațiilor pozitive care revin respectivului stat din art. 8 al Convenției europene, dar numai dacă acel sistem juridic național reglementează alte mijloace apte să asigure stabilirea paternității. În plus, trebuie respectat principiul fundamental al interesului superior al copilului".

Statele părți la Convenție, au diferite soluții pentru cazul în care pretinsul tată refuză să se supună ordinului instanței de a efectua testele necesare stabilirii faptelor. În unele state, instanțele pot amenda sau închide persoana respectivă, iar în altele, neprezentarea la testul dispus poate crea o prezumție de paternitate sau poate constitui infracțiunea de împiedicare a înfăptuirii justiției.

de necesitatea îmbunătățirii condiției copiilor născuți în afara căsătoriei și de faptul că stabilirea unor reguli comune privind statutul lor juridic, ar înlesni înfăptuirea acestui obiectiv, statele membre ale Consiliului Europei au prevăzut de asemenea, în cuprinsul art. 5 din Convenția europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea 101/16.09.1992, faptul că "în acțiunile referitoare la filiația față de tată, probele științifice apte să stabilească sau să înlăture paternitatea, urmează a fi încuviințate".

În lumina aceleiași concepții moderne asupra copilului, Convenția cu privire la drepturile copilului, convenție ratificată de România, prin Legea 18/27 septembrie 1990, stipulează în cuprinsul art. 9, dreptul la identitate al copilului: "Statele părți se obligă să respecte dreptul copilului de a-și păstra identitatea, inclusiv cetățenia, numele și relațiile familiale, astfel cum sunt recunoscute de lege, fără nici o imixtiune ilegală.

2. În cazul în care un copil este lipsit în mod ilegal de toate sau de o parte din elementele constitutive ale identității sale, statele părți vor asigura asistența și protecția corespunzătoare pentru ca identitatea acestuia să fie restabilită cât mai repede posibil".

2. toate aceste obligații asumate internațional, pe plan intern, prezenta instanță de recurs constată că legiuitorul național a pus la îndemâna persoanelor aflate în astfel de situații, în particular, a copiilor, procedura judiciară a stabilirii paternității din afara căsătoriei.

Astfel, potrivit art. 59 alin. 1 din Codul familiei, "acțiunea în stabilirea paternității din afara căsătoriei aparține copilului și se pornește în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, ori de reprezentantul lui legal".

Această acțiune este o acțiune în reclamație de stare civilă și are ca obiect, determinarea pe calea justiției, a legăturii de filiație între copilul din afara căsătoriei și tatăl său.

Potrivit art. 63 Codul Familiei, copilul din afara căsătoriei, a cărui filiație a fost stabilită prin recunoaștere sau prin hotărâre judecătorească, are față de părinte și rudele acestuia, aceeași situație ca și situația legală a unui copil din căsătorie. Tocmai de aceea, această acțiune este prevăzută în interesul copilului.

Legea internă nu determină cazurile în care se poate stabili prin acțiune în justiție, filiația față de tatăl din afara căsătoriei. Acest lucru este normal, pentru că stabilirea adevărului asupra paternității, nu poate fi îngrădită.

Așa cum s-a arătat în cadrul doctrinei judiciare, în cadrul unei acțiuni în stabilirea paternității din afara căsătoriei, "trebuie să se dovedească următoarele împrejurări: nașterea copilului și nu doar concepția sa, legăturile intime dintre pretinsul tată și mama copilului în perioada concepției; stabilirea în mod cert, că ul care a avut asemenea legături, este tatăl copilului" (a se vedea în acest sens, Profesor Universitar Doctor, - "Tratat de dreptul familiei", a V-a, Editura, B, 2000, pag.349).

Împrejurările arătate se pot stabili cu ajutorul oricărui mijloc de probă, putându-se folosi înscrisurile, mărturisirea pârâtului, martorii, prezumțiile. Un alt mijloc de probă esteexpertiza medico-legală a filiației, care potrivit art. 31 din Ordinul nr. 1134/C-255 din 25 mai 2000 pentru aprobarea Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor și a altor lucrări medico-legale, emis de Ministerul Justiției și Ministerul Sănătății, "se efectuează la cererea instanțelor judecătorești sau la cererea persoanelor interesate, în cadrul institutelor de medicină legală, conform competenței teritoriale și normelor metodologice stabilite de Consiliul superior de medicină legală, de către o comisie alcătuită dintr-un medic legist, care este președintele comisiei, și 2 medici sau biologi specialiști în serologie medico-legală.

(2) Expertiza filiației parcurge mai multe etape succesive, și anume: serologică, HLA, ADN.

(3) Pe parcursul cercetării paternității se pot efectua, succesiv sau concomitent cu etapele prevăzute la alin. (2), expertize privind perioada de concepție, evaluarea capacității de procreare, precum și, după ce copilul a împlinit vârsta de 3 ani, expertiza antropologică".

3. Aplicând toate aceste considerente, la speța prezentă, Curtea constatăîn mod preliminar, faptul că în cuprinsul motivelor sale de recurs, recurenta critică printre altele, și împrejurarea că deși a contestat modul de efectuare a expertizei medico-legale a filiației efectuate, respectiv a celor două examene serologic complex și sistemului HLA, totuși nu s-a realizat o nouă expertiză prin efectuarea chiar din nou, a celor două categorii de examene sau chiar a examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN). Acest fapt se datorează intimatului ce a refuzat în mod sistematic, să se mai prezinte la institutul de medicină legală.

Curtea constată sub acest aspect, faptul că într-adevăr, în cursul judecării cauzei în fața primei instanțe de judecată, s-au efectuat în cadrul expertizei medico-legale a filiației dispuse de către instanța fondului, cele două examene: serologic complex și sistemului HLA (filele 58,61 dosar fond), însă examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), deși încuviințat de instanță la termenul de judecată din data de 10.09.2007, nu a putut fi efectuat datorită opoziției manifeste a pârâtului de a se supune testării sale (filele 151, 171 dosar fond).

Curtea constată de asemenea, faptul că ulterior, pe parcursul judecării cauzei în apel, la termenul de judecată din data de 3.09.2008, tribunalul a încuviințat de asemenea, apelantei, dat fiind interesul copilului de a își stabili filiația, proba cu efectuarea examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), probă care nu a putut fi efectuată tot ca urmare a refuzului explicit al intimatului de a se prezenta la institutul de medicină legală (filele 73, 101 dosar apel).

În consecință, la termenul de judecată din data de 29.10.2008, constatând imposibilitatea efectuării examenului medico-legal de cercetare filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), ca urmare a neprezentării intimatului la institutul de medicină legală, instanța a precizat că va pune în discuția părților, proba cu refacerea celor două examene serologic complex și sistemului HLA, la un alt institut de medicină legală din țară. La termenul de judecată ulterior, instanța de apel a dispus că,"întrucât intimatul-pârât se opune categoric readministrării în cauză a probei cu expertize medico-legale efectuate la fond și al căror rezultat este contestat de apelanta-reclamantă (pe baza examenului serologic complex și sistemul HLA), nu se impune refacerea probelor",dispunând în continuare efectuarea examenului ADN (fila 111 dosar apel).

În pofida multiplelor termene de judecată acordate ulterior, intimatul-pârât nu a înțeles să se prezinte la nici o dată stabilită pentru realizarea examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), astfel încât apelul s-a soluționat în lipsa administrării acestei probe încuviințate atât de către instanța de fond, cât și de apel.

Sub un al doilea aspect, Curtea observă faptul că într-adevăr, încă de la judecarea cauzei de către prima instanță de judecată, reclamanta a contestat modul de efectuare a celor două examene serologic complex și sistemului HLA, precizând faptul că eșantioanele au fost înlocuite sau rezultatele au fost denaturate, solicitând în consecință, efectuarea unei noi expertize, însă la un alt institut de medicină legală din țară: I, C sau

În susținerea acestei contestații, reclamanta a formulat multiple demersuri administrative: cererea nr. 45152/2.04.2007, către Ministerul Justiției, pentru constituirea unei echipe mixte care să verifice modul în care au fost păstrate și manipulate probele recoltate de la părți și copil, întrucât a constatat că acestea au fost depozitate într-un frigider, fără a fi sigilate atât probele, cât și locul de depozitare, orice persoană putând avea acces la ele și putându-le modifica. Prin adresa nr. 25648/3.05.2007 a Ministerului Sănătății Publice, reiese că s-a constituit o astfel de comisie care a efectuat verificări privind respectarea dispozițiilor legale de întocmire a unor acte medico-legale contestate prin memoriul pe care Ministerul Justiției l-a trimis Ministerului Sănătății Publice, însă aceasta a constatat că nu are competența de a se pronunța asupra legalității celor sesizate, deoarece acestea nu sunt de ordin procedural, comisia mixtă neavând nici abilitarea și nici posibilitatea fizică de a constata dacă probele recoltate au fost alterate în cursul desfășurării expertizei medico-legale sau cu ocazia manipulării acestora (fila 55 dosar recurs, fila 89 dosar fond).

De asemenea, reclamanta a trimis o scrisoare similară și către conducerea Institutului de Medicină Legală Minovici din B, unde au fost efectuate cele două examene, răspunzându-i-se de către șeful serviciului de specialitate, doctor, ce de altfel, a și făcut parte (fila 61 dosar fond) din cadrul comisiei de efectuare a examenului sistemului HLA, bazat tot pe recoltarea de probe de sânge și de către directorul institutului, doctor ce de altfel, a făcut la rândul său, parte din cadrul comisiei de avizare și control al celor două examene efectuate (fila 100 dosar fond), că recoltarea și păstrarea probelor de sânge s-a realizat în mod corespunzător, cu respectarea regulilor prestabilite pentru astfel de examinări (filele 50-51 dosar recurs).

De asemenea, în cadrul unei alte adrese de răspuns, a directorului aceluiași institut de medicină legală, având nr. A8/8236/13.07.2007, conducătorul instituției publice menționate a arătat ca și regulă, că un exclus de la paternitate printr-o investigație serologică, nu va fi confirmat niciodată, ca tată al copilului, de către investigarea ADN.S-a menționat că singura excepție de la această regulă, este dată de acțiunea intenționată de falsificare a rezultatului (filele 60-61 dosar recurs).

În baza tuturor acestor probe cu înscrisuri, reliefate, Curtea constată pe de o parte, în mod similar tribunalului, că examenele medicale realizate în cauză, au fost contestate de către reclamantă, sub aspectul păstrării și manipulării probelor de sânge recoltate. Pe de altă parte, constată că nici unul dintre forurile medicale sesizate, nu a oferit garanția unei examinări neutre, imparțiale, obiective, a acestor neregularități invocate. Astfel, comisia mixtă constituită de către Ministerul Sănătății Publice a precizat în mod expres că nu are competența de a se pronunța asupra legalității celor sesizate, neavând nici abilitarea și nici posibilitatea fizică de a constata dacă probele recoltate au fost alterate în cursul desfășurării expertizei medico-legale sau cu ocazia manipulării acestora (fila 55 dosar recurs, fila 89 dosar fond). În finalul acestei adrese de răspuns a Ministerului Sănătății Publice, ca urmare a contestării formulate, i se recomandă recurentei, ca urmare a faptului că excluderea s-a realizat pe grupele principale de sânge, să solicite efectuarea expertizei la un alt institut de medicină legală din România (fila 55 dosar recurs, fila 89 dosar fond).

Nu mai puțin, cei doi medici din cadrul Institutului de medicină legală din B care au emis adresele de răspuns la contestațiile reclamantei, au fost implicați în mod direct, în efectuarea actelor medicale contestate, așa cum am arătat anterior, contestarea vizând în mod firesc, ca urmare a rezultatului său, și concluzia comisiei de avizare și control, din care a făcut parte doctorul (fila 100 dosar fond). Este puțin probabil ca, în situația în care într-adevăr au existat neregularități în cadrul activității de păstrare și valorificare, manipulare a probelor de sânge recoltate, cei ce au răspunderea acestor acțiuni, să fie pe deplin, imparțiali, dat fiind faptul că o eventuală rea-intenție sau culpă le-ar fi imputabilă tocmai dumnealor.

Nici împrejurarea că cele două examene au fost avizate de către Comisia de Avizare și Control de pe lângă Institutul Național de Medicină Legală B, nu determină concluzia caracterului netemeinic al contestației formulate, deoarece avizarea a privit doar conținutul și concluziile examenelor, necercetând aspectele învederate de recurentă, în contestațiile sale. De altfel, potrivit art. 5 al. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 1 din 20 ianuarie 2000 republicată, privind organizarea activității și funcționarea instituțiilor de medicină legală, această comisie este constituită chiar la nivelul institutului medical respectiv:"(3) În cadrul institutelor de medicină legală din centrele medicale universitare, precum și în cadrul Institutului Național de Medicină Legală " Minovici" B, funcționează comisii de avizare și control al actelor medico-legale".

Conform art. 21 din același act normativ,"(1) Comisia de avizare și control al actelor medico-legale din cadrul institutelor de medicină legală din centrele medicale universitare este compusă din:

a) directorul institutului de medicină legală din centrul medical universitar respectiv;

b) 4 medici primari legiști, cu experiență în specialitate, desemnați la propunerea directorului general al Institutului Național de Medicină Legală " Minovici"

(2) La lucrările Comisiei de avizare și control al actelor medico-legale pot fi cooptați, în funcție de specificul lucrărilor, profesori - șefi de disciplină, din diferite specialități medicale.

(3) Președintele Comisiei de avizare și control al actelor medico-legale este desemnat prin votul majorității membrilor Comisiei pentru o perioadă de un an, cu posibilitatea reînnoirii mandatului".

Nu mai puțin, art. 25 din ordonanță, stipulează:"(1) Comisiile de avizare și control al actelor medico-legale din cadrul institutelor de medicină legală examinează și avizează:

a) actele de constatare sau de expertiză medico-legală, efectuate de serviciile de medicină legală județene, în cazurile în care organele de urmărire penală sau instanțele judecătorești consideră necesară avizarea;

b) actele noilor expertize efectuate de serviciile medico-legale județene înainte de a fi transmise organelor de urmărire penală sau instanțelor judecătorești".

Rezultă astfel, că această comisie nu are în cadrul atribuțiilor sale, sarcina controlării modului de păstrare și manipulare a probelor biologice recoltate.

Potrivit art. 26 din cadrul aceleiași ordonanțe de guvern, rezultă că această sarcină, de control, revine comisiei mixte: "În vederea asigurării controlului și activității de medicină legală, prin ordin comun al ministrului sănătății și al ministrului justiției, se constituie comisii mixte, formate din medici legiști din cadrul Ministerului Sănătății și din personal de specialitate juridică din Ministerul Justiției, care să verifice modul de efectuare a lucrărilor medico-legale".

Art. 27 și 28 evocă atribuțiile unei astfel de comisii mixte: "Comisiile mixte se constituie ori de câte ori există indicii cu privire la săvârșirea unor abateri în efectuarea lucrărilor medico-legale și ministrul sănătății sau ministrul justiției solicită efectuarea unor verificări de către acestea".

Art. 28 stipulează:"(1) Comisiile mixte verifică dacă lucrările medico-legale au fost efectuate cu respectarea dispozițiilor legale.

(2) Verificările comisiilor mixte se finalizează printr-un raport scris.

(3) În cazul în care, în urma verificărilor efectuate, comisiile mixte apreciază că au fost încălcate unele dispoziții legale, acestea sesizează, după caz, organele judiciare sau structurile competente ale Colegiului Medicilor din România".

În speță, însă, așa cum s-a putut observa, comisia mixtă constituită și-a declinat orice competență și a învederat repetarea investigațiilor.

Curtea conchide așadar, că deși recurenta a invocat cel puțin alterarea probelor de sânge recoltate și chiar înlocuirea acestora sau, pentru a folosi terminologia directorului institutului de specialitate din B, "acțiunea intenționată de falsificare a rezultatului", fapt care potrivit aceluiași doctor, ar putea determina un alt rezultat științific decât cel real, cu toate acestea nici un organ de control competent, care să răspundă pe deplin, cerințelor de neutralitate, imparțialitate și obiectivitate, astfel cum au fost ele evidențiate anterior, nu a cercetat din punct de vedere medical, procedural, aspectele sesizate.

În aceste condiții, este evident că singura modalitate de a înlătura pe deplin, dubiul care planează asupra celor două examene efectuate, era aceea de a se dispune repetarea celor două teste la un alt institut de medicină legală din țară, cu excluderea celui din B și eventual, a celui din localitatea unde în prezent, recurenta își desfășoară activitatea în calitate de magistrat - C sau efectuarea examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), de asemenea, tot la un alt institut de medicină legală.

În lipsa posibilității concrete a instanței de a verifica modul în care s-au păstrat și manipulat probele, ca și fapt trecut, epuizat și în lipsa unei anchete eficace medicale care să înlăture aceste contestații formulate, instanța fiind preocupată exclusiv de aspectele de ordin medical ale neregularităților sesizate, prin prisma scopului concret al litigiului dedus judecății prezente, efectuarea unei noi expertize prin repetarea în sensul precizat, a celor două examene sau continuarea vechii expertize prin realizarea examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), însă la un alt institut medico-legal, așa cum și organele medicale i-au recomandat recurentei (fila 55 dosar recurs, filele 89, 100 dosar fond), reprezentau probe necesare, de natură să înlăture dubiul care plana asupra examenelor vechi, în condițiile imposibilității practice a înlăturării sale pe altă cale.

Posibilitatea administrării acestor probe este permisă de prevederile art. 49 al. 3 din cadrul Ordinului nr. 1134/C-255 din 25 mai 2000 pentru aprobarea Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor și a altor lucrări medico-legale, emis de Ministerul Justiției și Ministerul Sănătății, conform cărora: "(3) Noua expertiză medico-legală constă în reluarea sau/și refacerea investigațiilor medico-legale în cazul în care se constată deficiențe, omisiuni sau/și aspecte contradictorii la expertizele precedente. Concluziile unei noi expertize se redactează pe baza constatărilor sau expertizelor medico-legale anterioare, a probelor din dosarul cauzei, a aspectelor specifice speței, a probelor noi, incluse în dosarul cauzei, precum și a obiecțiilor formulate de organele judiciare",precum și de însuși art. 31 din același act normativ.

Din această perspectivă, Curtea constată că textul articolului 49 din ordin este susceptibil de interpretare extensivă, vizând toate acele situații în care investigațiile efectuate nu prezintă gradul de credibilitate și certitudine specific unor astfel de probe științifice.

Nu mai puțin, Curtea constată că în conformitate cu Metodologia unitară privind efectuarea expertizei medico-legale a filiației în vederea cercetării paternității, examenul medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN) se realizează numai în cazul în care ul nu a fost exclus de la paternitate, de examenele anterioare, etapele expertizei fiind succesive conform art. 31 al. 2 din Ordin. Însă, dată fiind imposibilitatea înlăturării dubiului care planează pentru considerentele precizate, asupra celor două examene menționate efectuate, devine evidentă posibilitatea efectuării în completarea lor, a examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), astfel cum am precizat, pentru configurarea unui rezultat cert al expertizei medico-legale a filiației. De altfel, posibilitatea realizării în completare, și a acestui examen, este stipulatăși deprevederile convenționale ale art. 5 din Convenția europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea 101/16.09.1992, convenție prioritară în temeiul art. 20 din Constituția României, oricărui act normativ interior, dar și de - dacă avem în vedere marja de apreciere amintită în paragrafele inițiale, lăsată la latitudinea statelor, de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului și a Libertăților sale Fundamentale - caracterul dispozitiv al prevederilor art. 31 al. 2 din Ordin, caracter desprins din efectuarea în practică, în mod uzual, direct a acestui examen ADN și confirmat de altfel, și de organele medicale abilitate care i-au transmis recurentei, faptul că în completare, are posibilitatea de a efectua acest examen medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN) (a se vedea în acest sens, recomandarea Comisiei de Avizare și Control de pe lângă Institutul Național de Medicină Legală B - fila 100 dosar fond).

Aceste argumente reprezintă fundamentul caracterului nejustificat al refuzului intimatului de a se prezenta la unitatea medicală, ulterior efectuării celor două examene medicale. Ele denotă totodată, în mod asociat, pe de o parte, lipsa de justețe a motivării sale întemeiate pe prevederile legale anterior dezbătute: art. 31 din Ordin și Metodologia unitară de realizare, precum și, pe de altă parte, circumscrierea dispozițiilor instanțelor de continuare a expertizei filiației, în limitele normelor internaționale și interne incidente.

Așadar, toate aceste elemente reprezintă și considerentele mai mult sau mai puțin explicite, pentru care instanțele anterioare au dispus efectuarea examenului medico-legal de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), respectiv au pus în discuție repetarea examinărilor serologice și a sistemului HLA, la un alt institut, încuviințarea și administrarea acestor probe fiind însă, obstaculate de către intimatul-pârât ce a refuzat categoric să se mai prezinte la unitățile medicale.

Sub acest al treilea aspect, Curtea constată că dreptul român permite în temeiul art. 108¹al. 2 lit. h din Codul d e Procedură Civilă, amendarea oricărei persoane care împiedică în orice mod, exercitarea în legătură cu procesul, a atribuțiilor care revin experților desemnați de instanță în condițiile legii. Așadar, în virtutea protejării interesului superior al copilului în cauză, instanțele erau datoare, dat fiind dubiul care plana asupra examenelor efectuate și dat fiind refuzul nejustificat de prezentare în continuare, al intimatului, să recurgă la măsurile coercitive impuse de dispoziția procesuală internă. În pofida acestui instrument pus la îndemâna organelor judiciare, instanțele de fond și de apel au fost reținute în a îl aplica, în mod nejustificat. Astfel, judecătoria a dispus aplicarea unei singure amenzi judiciare, în temeiul acestei prevederi legale, de 500 lei, în timp ce tribunalul, deși a acordat nenumărate termene de judecată datorită refuzului intimatului de prezentare la unitatea medicală, nu a uzat deloc de acest mijloc de constrângere legal, care corespunde marjei de apreciere a statelor, recunoscute în domeniu.

Având în vedere toate aceste elemente, Curtea apreciază că în cauză, prin prisma inclusiv a art. 5 din Convenția europeană asupra statutului juridic al copiilor născuți în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, devin incidente prevederile art. 312 al. 3 Cod Procedură Civilă, conform cărora: "Modificarea hotărârii atacate se pronunță pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 6, 7, 8 și 9, iar casarea pentru cele prevăzute de art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 și 5, precum și în toate cazurile în care instanța a cărei hotărâre este recurată a soluționat procesul, fără a intra în cercetarea fondului sau modificarea hotărârii nu este posibilă, fiind necesară administrarea de probe noi. Dacă sunt găsite întemeiate mai multe motive, dintre care unele atrag modificarea, iar altele casarea, instanța de recurs va casa în întregime hotărârea atacată pentru a se asigura o judecată unitară".

În rejudecare, tribunalul va proceda la completarea probelor în sensul celor precizate, urmând a aprecia în funcție de normele juridice evocate, de concluziile părților, dacă va proceda cu prioritate, conform celor evocate, la efectuarea unei noi expertize medico-legale a filiației în vederea cercetării paternității, prin repetarea în cadrul unui alt institut medico-legal, a celor două examene efectuate și continuând, dacă va fi cazul, cu realizarea examenului ADN sau dacă va dispune continuarea vechii expertize, prin efectuarea directă a ultimului examen menționat, în cadrul unui alt institut de medicină legală din țară.

Sub acest ultim aspect, Curtea constată că criticile arondate caracterului invaziv, contrar drepturilor fundamentale ale copilului, al examenelor efectuate pe baza prelevării de probe de sânge, reprezintă un motiv de recurs formulat omisso medio, pentru prima dată în această cale de atac, astfel încât nu poate fi analizat în acest moment, de către prezenta instanță de recurs, însă cu ocazia individualizării concrete a probei care va efectuată în rejudecare, potrivit dispozițiilor prezentei instanțe de recurs, aceste critici vor putea fi valorificate de către partea interesată și vor fi supuse dezbaterii contradictorii a părților, urmând ca instanța de rejudecare să decidă asupra justeței lor.

În ceea ce privește criticile vizând caracterul depășit al acestor examene, prin raportare la gradul de precizie al examinării medico-legale de cercetare a filiației prin compararea profilelor genetice (ADN), critici invocate și prin motivele de apel, Curtea le apreciază ca fiind nefondate, deoarece așa cum s-a arătat în doctrina de specialitate, în cadrul determinării filiației, investigațiile serologice au același grad de fiabilitate ca și investigațiile ADN. Ele diferă doar ca posibilitate de discriminare. Ca și regulă, excluderea de la paternitate este certă, indiferent de metoda de investigație folosită.

Astfel, excluderea de la paternitate, a unui, poate fi făcută de la prima investigație serologică (de exemplu, doar determinând grupele de sânge A, B, AB și 0, se poate exclude un fals învinuit).

Dacă după determinarea grupelor de sânge, ul nu este exclus, concluzia nu este aceea că ul este cert tatăl copilului, ci ea se exprimă sub forma unei probabilități ca pentru o populație dată (de exemplu, populația masculină din România), să mai existe indivizi care, având aceeași grupă sanguină ca și ul testat, să corespundă (strict din punctul de vedere al caracterului testat) tatălui.

S-a constatat că în cazul strict al testării, se exclud de la paternitate, în medie 1-3% din bărbații fals învinuiți.

În cazul când după investigarea grupelor sanguine din sistemul, ul nu este exclus, se investighează succesiv alte caractere transmise ereditar, după legi mendeline (factorul Rh, sistemul MN, Ss, etc.). La fiecare etapă există posibilitatea ca ul să fie exclus de la paternitate. Dacă nu este exclus, concluzia nu este că ul este cert, tatăl copilului, ci aceea că după fiecare sistem cercetat, numărul indivizilor din populația dată, care statistic au aceeași configurație genetică, scade. Astfel, bateria de teste serologice menționate, utilizate și în România, permite excluderea a 43% dintre bărbații fals învinuiți.

Investigarea sistemului HLA permite excluderea a încă unui procent de 16%.

Sub aspectul supus discuției, al excluderii unui de la paternitate, specificul investigațiilor ADN constă în faptul că într-un caz în care investigațiile serologice nu au exclus de la paternitate, un, investigarea ADN poate aduce o șansă suplimentară de excludere a ului respectiv.

Așadar, investigațiile serologice reprezintă probe științifice, dovada rezultând din analiza sângelui, fiind concludentă numai în măsura în care prin ea se face proba negativă, în sensul că se evidențiază lipsa legăturii de filiație dintre copil și pretinsul tată. Ca și probă pozitivă, ele au o valoare relativă, deoarece copilul poate să aparțină oricărui a cărui formulă sanguină se încadrează în complexul serologic compatibil filiației.

În temeiul acestor considerente, se poate constata că valoarea probatorie și științifică a investigațiilor serologice pentru excluderea de la paternitate, este identică cu cea a investigațiilor ADN, metodele serologice neputând fi apreciate drept anacronice sau depășite, ele fiind de altfel, folosite pe scară largă în medicină, în multe state ale lumii.

Pentru ansamblul tuturor acestor considerente, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, Curtea va admite ca fondat, recursul promovat, va casa decizia și va trimite cauza spre rejudecarea apelului, aceleiași instanțe, urmând ca celelalte motive de recurs, a căror analiză nu se mai impune ca urmare a soluției de casare derivând din motivele de recurs examinate de C, prin prezenta hotărâre, să fie avute în vedere cu ocazia rejudecării.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul formulat de recurenta - reclamantă, împotriva deciziei civile nr. 565 din 08 aprilie 2009 pronunțate de Tribunalul București - Secția a Va Civilă, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul - pârât și Autoritatea tutelară din cadrul Primăriei Sectorului 1

Casează decizia recurată și trimite cauza la aceeași instanță - Tribunalul București - pentru rejudecarea apelului.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 18 ianuarie 2010.

Președinte, Judecător, Judecător,

Grefier,

-

Red. 16.02.2010

Tehnodact.

2ex./ 16.02.2010

-5.-;

Jud.4.-

Președinte:Mariana Haralambe
Judecători:Mariana Haralambe, Fănica Pena, Cristina Nica

← Partaj bunuri comune. Jurisprudenta proces partaj. Decizia...		Partaj bunuri comune. Jurisprudenta proces partaj. Decizia... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Partaj bunuri comune. Jurisprudenta proces partaj. Decizia 49/2010. Curtea de Apel Bucuresti