Plângere contravenţională. Decizia nr. 1044/2015. Tribunalul TULCEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1044/2015 pronunțată de Tribunalul TULCEA la data de 18-11-2015 în dosarul nr. 1044/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL TULCEA
SECȚIA CIVILĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 1044/2015
Ședința publică de la 18 Noiembrie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE: L. D. P.
Judecător: L. N.
Grefier: B. F. V.
Pe rol judecarea apelurilor civile privind pe apelanta - intimată AGENȚIA NAȚIONALĂ DE A. F.-DIRECȚIA G. ANTIFRAUDĂ F. NR 2 C., cu sediul ales în București, ., sector 5 și pe apelanta – petentă ., cu sediul în Tulcea, .. 4, ., jud. Tulcea, împotriva sentinței civile 1606/26.05.2015, pronunțată de Judecătoria Tulcea în dosarul nr._, având ca obiect plângere contravențională.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 28 octombrie 2015, susținerile părții prezente fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 11 noiembrie 2015 și la această dată.
TRIBUNALUL,
Asupra apelului civil de față:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată în data de 14.01.2015 sub nr._ pe rolul Judecătoriei Tulcea, având ca obiect plângere contravențională, petenta . în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de A. F. - Direcția Regională Antifraudă F. 2 C. a solicitat instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să dispună, în principal, anularea procesului - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014 iar în subsidiar înlocuirea sancțiunilor aplicate cu avertisment.
În motivare s-a arătat că, la data de 12.12.2014 inspectorii din cadrul Direcției Regionale Antifraudă F. 2 C. au efectuat un control la punctul de lucru al petentei din municipiul Tulcea, .. 10, ocazie cu care s-a constatat că petenta nu a emis bonuri fiscale pentru toate produsele livrate către populație, nu a afișat anunțul de atenționare al clienților cu privire la obligația acestora de a solicita și păstra bonul fiscal precum și că nu s-au întocmit documente justificative, fiind încheiat în mod nelegal și netemeinic procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014.
Petenta a susținut că actul sancționator a fost întocmit cu încălcarea art. 16 alin. (1) și alin. (7) din OG nr. 2/2001, în lipsa mențiunii referitoare la pagubele pricinuite și cu nerespectarea dreptului reprezentantului legal de a face obiecțiuni. S-a precizat că deși reprezentantul legal nu a fost prezent la momentul încheierii procesului – verbal de sancționare a contravenției, în procesul – verbal de constatare din 12.12.2014, Sfârcea N. a fost menționat ca reprezentant al contravenientei, deși are nu are o astfel de calitatea, ci doar pe aceea de angajat.
Petenta a apreciat că sancțiunile aplicate nu sunt proporționale cu scopul urmărit.
Intimata a depus în termen întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu menținerea procesului – verbal contestat ca legal și temeinic întocmit.
În motivare s-a arătat că procesul – verbal de constatare a contravenției a fost încheiat cu respectarea mențiunilor prevăzute de lege iar contravențiile săvârșite de către petentă rezultă din materialul probator anexat.
S-a precizat de către intimată că în urma controlului s-a constatat că petenta nu a emis bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate direct populației, suma de 654 lei fiind nefiscalizată și confiscată, că nu avea afișat anunțul de atenționare a clienților cu privire la obligația acestora de a solicita și păstra bonul fiscal și că nu a întocmit documente justificative pentru ridicarea de numerar necesar plăților efectuate.
S-a mai menționat că faptele descrise în cuprinsul actului sancționator prezintă un pericol social ridicat, având repercursiuni asupra procesului de colectare a taxelor și impozitelor la bugetul de stat, iar sancțiunile au fost aplicate corespunzător.
Soluționând cauza, Judecătoria Tulcea prin sentința civilă nr. 1606 din data de 26 mai 2015 a admis în parte plângerea contravențională, formulată de către petenta ., împotriva procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._ din 12.12.2014 încheiat de intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE A. F.-DIRECȚIA G. ANTIFRAUDĂ F. NR 2 C., a înlăturat sancțiunea complementară constând în suspendarea pe o durată de 3 luni a activității punctului de lucru al petentei situat în municipiul Tulcea, .. 10, aplicată în temeiul art. 14 alin. (2) din OUG nr. 28/1999 prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014, a înlocuit sancțiunea constând în amendă contravențională în cuantum de 2000 lei, aplicată în temeiul art. 11 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 28/1999 prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014, cu avertisment, a redus cuantumul amenzii contravenționale de la 2000 lei la 300 lei, aplicate în temeiul art. 42 alin. (1) din Legea nr. 82/1991 prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014 a menținut în rest procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014 ca fiind legal și temeinic întocmit și a respins ca neîntemeiat capătul de cerere având ca obiect obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut că, prin procesul – verbal de contravenție . nr._/12.12.2014 petenta a fost sancționată în urma unui control și operativ inopinat desfășurat la punctul de lucru al . situat în Tulcea .. 10 în data de 12.12.2014, ora 20:00, astfel:
1.cu amendă contravențională în cuantum de 8000 lei, suspendarea activității punctului de lucru pe o durată de 3 luni și confiscarea sumei de 654 lei, în temeiul art. 10 lit. b) coroborat cu art. 11 alin. (1) lit. b), art. 11 alin. (3) și art. 14 alin. (2) din OUG nr. 28/1991, pentru că nu s-au emis bonuri fiscale pentru toate produsele livrate către populație pentru suma de 654 lei care reiese ca diferență dintre monetarul faptic în valoare de 912 lei la care se adaugă suma de 168 lei reprezentând contravaloarea bonului fiscal nr. 7071 emis și neîncasat și sumele de 325 lei și 13 lei eliberate din casieria punctului de lucru fără a se întocmi documente justificative, și raportul nefiscal X în valoare de 764 lei emis de aparatul de marcat electronic fiscal seria TL_;
2.cu amendă contravențională în cuantum de 2000 lei, în temeiul art. 41 pct. 2 lit. c) coroborat cu art. 42 alin. (1) din Legea nr._, deoarece pentru sumele de 325 lei și 13 lei eliberate din casieria punctului de lucru nu au fost întocmite documente justificative;
3.cu amendă contravențională în cuantum de 2000 lei, în temeiul art. 10 lit. e) coroborat cu art. 11 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 28/1991, pentru că în unitatea verificată nu era afișat anunțul de atenționare a clienților privind obligativitatea acestora de a solicita și păstra bonul fiscal până la părăsirea unității.
Instanța a considerat ca netemeinice susținerile petentei referitoare la descrierea necorespunzătoare a faptelor, în condițiile în care în actul sancționator acestea sunt amplu și clar prezentate, cu indicarea datei, orei, a locului săvârșirii și a tuturor împrejurărilor care pot servi la evaluarea gravității acestora. Potrivit art. 16 alin. (1) din OG nr.2/2001, actul sancționator trebuie să cuprindă mențiuni suficiente care să facă posibilă evaluarea eventualelor pagube pricinuite, condiție care este îndeplinită, după cum s-a arătat anterior, nefiind obligatoriu ca agentul constatator să facă o evaluare propriu – zisă a pagubelor.
s-a apreciat că, în mod legal în procesul – verbal de contravenție nu se face referire la posibilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzute de actul normativ, în condițiile în care actele normative în temeiul cărora a fost sancționată petenta nu prevăd o astfel de posibilitate.
În cuprinsul actului sancționator s-a precizat că societatea este reprezentată administratorul D. N., care nu a fost prezent la momentul întocmirii actului ce a fost semnat în calitate de martor de Sfârcea N., angajat al petentei. Sintagma “nu am alte mențiuni” nu poate fi atribuită ca aparținând petentei, față de lipsa reprezentantului la momentul redactării procesului – verbal, însă nici nu atrage sancțiunea nulității absolute și nici pe cea a nulității relative, orice potențială vătămare a dreptului petentei de a face obiecțiuni cu ocazia controlului fiind acoperită prin posibilitatea de a formula prezenta plângere contravențională. Nici în procesul – verbal încheiat în data de 12.12.2014 inspectorii nu menționat că petenta îl are ca reprezentant legal pe Sfârcea N., ci s-a consemnat că acesta are calitatea de angajat al unității în funcția de barman, exercitând în fapt și alte atribuții.
Instanța a reținut că petenta a săvârșit contravenția prevăzută de art. 10 lit. b) din OUG nr. 28/1991 prin faptul că nu a emis bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate. Astfel, cu ocazia controlului s-a constatat că în casieria unității exista în plus față de sumele fiscalizate suma de 654 lei pentru care nu s-au emis bonuri fiscale. În nota explicativă întocmită cu ocazia controlului, s-a consemnat afirmația angajatului petentei cu atribuții legate de încasările unității, Sfârcea N., în sensul că suma de 654 lei identificată fără documente justificative în casieria unității provine din vânzările zilei de 12.12.2014 pentru care a fost omisă scoaterea bonurilor de casă, eliberându-se clienților note de plată, afirmație care este în deplină concordanță cu constatarea inspectorilor fiscali. Față de acestea, instanța apreciază că susținerile petentei conform cărora doar suma de 148 lei era nefiscalizată și reprezenta bani personali ai ospătarului, restul fiind destinat efectuării unor plăți, confirmate de declarația martorului Sfârcea N. dată în fața instanței sunt adaptate pro causa și nereale, mai ales în privința banilor personali, care nu se păstrează în casierie.
În cuprinsul plângerii petenta a arătat că au fost avansate sumele de 325 lei pentru achiziționare lemne și 13 lei pentru achiziționare fără a fi indicate însă documentele justificative. În nota explicativă întocmită cu ocazia controlului, s-a consemnat afirmația angajatului petentei cu atribuții legate de încasările unității, Sfârcea N., în sensul că în data de 12.12.2014 s-au efectuat două plăți, din care una în valoare de 325 lei, pentru care la momentul controlului nu s-au prezentat documente justificative. Chiar dacă banii nu ar fi fost luați din casieria și ar fi fost lăsați de “șeful” său, cum martorul Sfârcea N. a relatat în fața instanței, acest aspect nu înlătura obligația întocmirii documentelor justificative și contabile pentru operațiunile de achiziție, pe care petenta nu și-a îndeplinit-o, săvârșind astfel contravenția prevăzută de art. 41 pct. 2 lit. c) din Legea nr. 82/1991.
Prin chiar conținutul cererii de chemare în judecată petenta a recunoscut că la momentul controlului nu exista afișat la loc vizibil în unitate un anunț de atenționare al clienților cu privire la obligația acestora de a solicita și păstra bonul fiscal. Susținerea acesteia potrivit căreia în urma operațiunilor de renovare anunțul nu mai era poziționat într-un loc vizibil, chiar dacă ar fi fost reală, nu ar fi putut înlătura vinovăția petentei, ce poate îmbrăca forma culpei, și nici nu ar fi putut constitui o cauză care înlătură caracterul contravențional al faptei, în sensul art. 11 din OG nr. 2/2001, fiind așadar lipsită de relevanță.
Ca atare, instanța a stabilit că petenta a săvârșit contravențiile reținute în sarcina sa prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014, petenta nereușind să răstoarne prin probele propuse și administrate prezumția de temeinicie a procesului – verbal contestat susținută și de înscrisurile depuse în probatoriu de intimată.
Pentru a hotărî asupra sancțiunilor aplicate, instanța a avut în vedere pericolul social concret, evaluat prin prisma criteriilor enunțate în art. 21 alin. (3) din OG nr. 2/2001, analizat în cele ce urmează.
Obligațiile instituite în sarcina agenților economici prin OUG nr. 28/1999 și Legea nr. 82/1991 au drept scop, astfel cum a susținut și intimata, printre altele, eradicarea/limitarea sustragerii de la plata taxelor și impozitelor către bugetul statului, iar respectarea acestora este importantă pentru procesul de colectare, de care depinde ulterior buna funcționare a instituțiilor și unităților cu finanțare bugetară. Însă, acțiunea de pedepsire și prevenire a faptelor de încălcare a obligațiilor fiscale prin aplicarea unor sancțiuni contravenționale de către autoritățile competente trebuie să respecte un echilibru și să fie adaptată pericolului social concret al faptelor, în caz contrar existând riscul ca sancțiunile extrem de împovărătoare să conducă la imposibilitatea executării obligațiilor de plată a agenților economici, ceea ce afectează implicit bugetul de stat, lipsind de eficiență scopul urmărit.
Imputarea săvârșirii contravenției prevăzute de art. 10 lit. b) din OUG nr. 28/1999 petentei, prin natura faptei și a gravității sancțiunilor incidente, constituie o acuzație în materie penală în sensul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, motiv pentru care instanței învestite cu analiza unei acuzații în materie penală îi revine obligația de a asigura într-un astfel de proces funcționarea efectivă a tuturor garanțiilor dreptului la un proces echitabil.
Potrivit art. 5 alin. (3) lit. e) din OG nr. 2/2001, suspendarea activității agentului economic reprezintă o sancțiune contravențională complementară. Art. 5 alin. (5) și alin. (6) din OG nr. 2/2001 și art. 21 alin. (3) din același act normativ, prevăd că sancțiunea (principală sau complementară - conform principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus) se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal. De asemenea art. 34 alin. (1) din OG nr. 2/2001 impune instanței competente să verifice legalitatea și temeinicia procesului-verbal, dar și să hotărască asupra sancțiunii. Nici de această dată nu se face distincție după cum sancțiunea este principală sau complementară, iar art. 5 alin. (6) din OG nr. 2/2001 prevede într-un mod lipsit de echivoc că sancțiunile complementare se aplică în funcție de natura și de gravitatea faptei, criterii ce trebuie avute în vedere de instanță în momentul în care apreciază proporționalitatea măsurii suspendării activității.
Cu toate acestea, art. 14 alin. (2) din OUG nr. 28/1999, nerespectarea de către operatorii economici a prevederilor art. 10 lit. b), atrage și suspendarea activității unității pe o perioadă de 3 luni, impunând ca sancțiunea complementară să se aplice automat dacă se constată săvârșirea unei contravenții instituite prin art. 10 lit. b) din același act normativ.
Conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului în analiza art. 1 din Protocolul 1 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, interesele economice legate de gestiunea unei afaceri constituie "bun" în sensul Convenției, iar suspendarea activității are consecințe negative asupra fondului de comerț și a valorii întreprinderii, astfel că, deși măsurile luate de autoritățile statului care aduc atingere acestui drept pot fi necesare într-o societate democratică, pentru prevenirea faptelor penale, bunăstarea economică a țării sau pentru protejarea drepturilor și libertăților altora, nu este și suficient ca acestea să fie justificate, ci trebuie să fie și proporționale, iar accesul la instanță nu poate fi lipsit de un remediu adecvat, constând în obligația instanței de a aprecia cu privire la oportunitatea acestei măsuri.
s-a susținut de către judecătorul fondului că, o interpretare a art. 14 alin. (2) din OUG nr. 28/1999 în sensul că sancțiunea complementară se aplică de drept și că în cadrul soluționării plângerii contravenționale nu se poate analiza oportunitatea aplicării acesteia, mai ales în condițiile în care OG nr. 2/2001 prevede contrariul, contravine prevederilor art. 1 din Protocolul 1 și ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin aceea că poate afecta dreptul de proprietate al comerciantului, dar și dreptul de acces la o instanță de judecată și la un proces echitabil.
În considerarea acestor aspecte, instanța a preciat că se impune înlăturarea sancțiunii complementare constând în suspendarea pe o durată de 3 luni a activității punctului de lucru al petentei, prin care i s-ar fi cauzat acesteia o ingerință în dreptul de proprietate excesivă față de scopul urmărit, combaterea fenomenului evaziunii fiscale, ce poate fi asigurat și prin alte mijloace mai puțin punitive și vătămătoare.
Petenta a fost sancționată pentru a doua faptă cu amendă contravențională în cuantum de 2000 lei. În temeiul art. 34 alin. (1) și art. 5 alin. (5) din OG nr. 2/2001, instanța stabilind că se impune reducerea cuantumului amenzii contravenționale de la 2000 lei la minimul de 300 lei, aplicate în temeiul art. 42 alin. (1) din Legea nr. 82/1991 prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014.
Instanța a apreciat că fapta petentei, de a nu întocmi documente justificative pentru achiziții în valoare de 338 lei, nu prezintă un pericol social atât de ridicat care să justifice aplicarea unei amenzi în cuantum de 2000 lei, și este de părere că înlocuirea acesteia cu minimul prevăzut de lege, 300 lei, reprezintă o măsură adecvată pentru a atrage atenția contravenientei asupra consecințelor conduitei sale ilicite și pentru a preveni continuitatea unor astfel de fapte.
Petenta a fost sancționată pentru a treia faptă cu amendă contravențională în cuantum de 2000 lei. În temeiul art. 34 alin. (1) și art. 5 alin. (5) din OG nr. 2/2001, instanța va înlocui sancțiunea constând în amendă contravențională în cuantum de 2000 lei, aplicată în temeiul art. 11 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 28/1999 prin procesul - verbal de contravenție . nr._/12.12.2014, cu avertisment.
Fapta petentei, de a nu afișa în loc vizibil anunțul de atenționare a clienților cu privire la obligația acestora de a solicita și păstra bonurile fiscale, prezintă un pericol social redus, în condițiile în care legea instituie în sarcina clienților această obligație în mod distinct, independent de existența sau inexistența unui anunț în acest sens, care ar trebui adusă la cunoștința acestora în primul rând de către autorități și în subsidiar de către comercianți. În contextual social – economic actual, este de notorietate că beneficiarii de servicii și produse au dreptul și obligația de a primi/solicita bon fiscal, ceea ce face ca fapta petentei să fie lipsită, în principiu, de efecte negative. Instanța apreciază că fapta petentei prezintă un pericol social redus care nu justifică aplicarea unei amenzi nici măcar în cuantumul minim prevăzut de lege, înlocuirea acesteia cu avertisment reprezentând o măsură proporțională și adecvată pentru a atrage atenția contravenientei asupra consecințelor conduitei sale ilicite și pentru a preveni continuitatea unor astfel de fapte.
Având în vedere că procesul – verbal de contravenție . nr._/12.12.2014 a fost legal și temeinic întocmit, în temeiul art. 34 alin. (1) din OG nr. 2/2001, s-a impus a fi menținut în rest.
În temeiul art. 453 alin. (1) C. pr. civ., instanța a respins ca neîntemeiat capătul de cerere având ca obiect obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată, care nu a pierdut procesul, în condițiile în care instanța a reținut că actul sancționator a fost temeinic întocmit și a procedat la reindividualizarea sancțiunilor.
În considerarea argumentelor expuse anterior, instanța a admis în parte plângerea, în sensul modificării/înlocuirii unora dintre sancțiunile aplicate.
Împotriva acestei sentințe, în termen legal au formulat apel intimata Agenția Națională de A. F. – Direcția G. Antifraudă F. nr. 2 C. și petenta S.C. N. I. S.A. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Prin apelul formulat, intimata Agenția Națională de A. F. – Direcția G. Antifraudă F. nr. 2 C. a arătat că, instanta de fond a pronuntat o hotarare netemeinică și nelegală în ceea ce privește înlăturarea sancțiunii complementare privind suspendarea activitatii pe o perioada de 3 luni, înlocuirea amenzii aplicata in temeiul art.11 alin.(1) lita) din OUG nr.28/1999 cu sancțiunea avertismentului și reducerea cuantumului amenzii de la 2000 lei la 300 lei aplicata în temeiul art.42 alin.(1) din Legea nr.82/1991 netinand cont de pericolul social ridicat al contravențiilor savarsite si de normele legale aplicabile in cauza. În mod greșit instanța de fond a dispus înlăturarea sancțiunii complementare privind suspendarea activității pe o perioadă de 3 luni neținând cont că dispozițiile art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1999 se aplică ope legis, acestă sancțiune nefiind lăsată la latitudinea agentului constatator de a o aplica sau nu.
Sancțiunea complementara se aplica automat odata cu sancțiunea principala conform prevederilor OG nr.2/2001 si nu poate fi interpretata sub aspectul caracterului disproporționat.
Prin Decizia nr. 1029/2009 Curtea Constitutională, a retinut ca stabilirea unei contravenții si sancționarea acesteia cu amenda reprezintă o opțiune legitima a legiuitorului, care da expresie preocupării statului pentru a asigura libertatea comerțului, protectia concurentei loiale si crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție. De asemenea, Curtea a constatat ca dispozițiile legale criticate reprezintă norme coercitive, instituind sancțiuni complementare pentru agenții economici care nu respecta dispozițiile legale referitoare la justificarea sumelor de bani găsite la punctele de vanzare apartinand agențiilor economici. Consecința incalcarii acestor dispoziții legale o constituie confiscarea sumelor a căror proveniența nu poate fi justificata.
Consideră apelanta că, în mod greșit instanța de fond a dispus înlocuirea amenzii contravenționale cu avertismentul aplicata in temeiul art.11 alin.d) lit.a) din OUG nr.28/1999 si reducerea cuantumului amenzii de la 2000 lei la 300 lei aplicata în temeiul art.42 alin.(l) din Legea nr.82/1991.
Nu se impune o reindividualizare a sancțiunilor aplicate, întrucât acestea au fost corect individualizate prin raportare la pericolul social al faptelor, care rezulta nu numai din modul in care au fost savarsite faptele ci si din modul in care legiuitorul a stabilit limitele amenzii contravenționale.
S-a mai arătat că, organul de control antifrauda a stabilit amenda tinand cont de fapta contravenționala savarsita, ceea ce arata ca sancțiunea aplicata este una legala si temeinica fiind direct proporționala cu gravitatea faptei.
A apreciat apelanta că, atata timp cât fapta este prevăzută ca fiind contravenție de acte normative in vigoare, fapta exista si aduce atingere valorilor sociale aparate de legea contravenționala, astfel ca in mod corect organul de control a intocmit procesul verbal de constatare si sancționare a contravențiilor atacat.
S-a mai menționat că, instanța de fond nu a avut în vedere că sancțiunea aplicată petentei este justificată de imperativul protejării interesului social și al ordinii de drept, prin adoptarea unor măsuri specifice de preîntâmpinare și sancționare a faptelor care generează sau ar putea genera fenomene economice negative, cum ar fi evaziunea fiscală.
De asemenea, consideră apelanta ca in mod greșit instanta de fond a retinut un grad de pericol social redus al contraventiei savarsite de către intimata.
Este de subliniat că faptele de genul celei retinute în sarcina intimatei pot avea caracter repetitiv, existând riscul ca numai o parte din ele sa fie descoperite.
Apelanta intimată a mai susținut că prima instanță nu a avut în vedere toate apărările formulate de organul constatator în faza judecății în primă instanță.
Astfel, s-a arătat că nu au fost avute în vedere dispozițiile art. 117 alin.2 din HG nr. 479/2003 cu privire la contravenția prevăzută de art. 11 alin.1 lit. a din OUG 28/1999 și nici prevederile Ordinului MFP nr.3512/2008 privind documentele financiar-contabile în ceea ce privește contravenția prevăzută de art. 41 pct.2 lit.c din Lg. nr.82/1991.
În concluzie, apelanta a solicitat admiterea apelului așa cum a fost formulat și schimbarea în parte a sentinței atacate cu consecința respingerii acțiunii.
În drept, s-au invocat dispozițiile art. 466 și următoarele din Codul de procedură civilă.
Prin apelul formulat petenta . a arătat că, nelegalitatea și netemeinicia hotărârii atacate constă în respingerea excepțiilor nulității absolute și relative invocate la instanța de fond, menținerea amenzii în cuantum de 8000 lei și confiscarea sumei de 654 lei (art.11 alin.1 lit.b, art.11 alin.3 si art.14 alin.3 din OG nr. 28/1999 )
Referitor la respingerea excepțiilor invocate s-a mai arătat că, în mod netemeinic și nelegal, instanța de fond a constatat că nu sunt incidente asupra procesului – verbal contestat, nici cazurile de nulitate relative nici cele de nulitate absolută și nici excepția lipsei calității de reprezentant, invocate în teemiul art. 16 din O.G. nr. 2/2001.
Referitor la reținerea în sarcina . a faptei prevezute de art. 1(2) din OUG nr. 28/1999R si a menținerii sancțiunii amenzii in cuantum de 8000 de lei, precum si confiscarea sumei de, s-a mai arătat că, în motivarea procesului-verbal, inspectorii antifraudă au “retinut” in mod eronat in sarcina societatii, “savarșirea” faptei prev.de|art.10 lit.b) din OUG nr.28/1991, motivând ca: “nu s-au emis bonuri fiscale pentru toate produsele livrate către populație, pentru suma de 654 de lei; "agenții economici prevăzuți ia alin.(l), denumiți în continuare utilizatori, au obligația să emită bonuri fiscale cu aparate de nr^arcat electronice fiscale și să le predea clienților. La solicitarea clienților, utilizatorii vor elibera aceștora și factură fiscală".
Pe de altă parte, art.10 lit .b) califica drept contravenție “neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate, serviciile prestate". Așadar, aceasta sintagma “neemiterea bonului fiscal” se refera ia neemiterea de către agentul economic verificat.
Netemeinicia și nelegalitatea “procesului-verbal de sancționare”, rezida chiar din contrazicerile inspectorilor fiscali, din cele 2 (doua) acte intocmite de aceștia în data de 12.12.2014, respectiv din procesul verbal de sancționare a contravențiilor și procesul verbal de constatare.
Potrivit art.1 (2) din OUG nr. 28/1999R “agenții economici au obligația sa emită bonuri fiscale, iar art.10 lit.b) din OUG 28/1999R sanctioneaza “.. ..neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate". In aceste condiții, urmeaza a se observa ca, pentru suma de 168 lei, la momentul efectuării controlului, afost emis “bonul fiscal nr.7071/2014”, aspect de altfel retinut chiar de inspectorii fiscali, in procesul-verbal de constatare.
S-a mai solicitat a se constata că suma de 148 lei reprezintă de fapt bani personali ai ospătarului, iar sumele de 325 lei și respectiv 13 lei nu erau banii societății, fiind bani lăsați de administratorul societății în vederea achiziționării de lemne și pâine, nefiind vorba de un prejudiciu produs bugetului de stat.
Apelanta petentă a mai solicitat aplicarea în cauză și a legii contravenționale mai favorabile, respectiv a prevederilor OUG nr. 8/2015, art. 11 lit.i, în sensul aplicării sancțiunii avertismentului, cu consecința restituirii sumei confiscate.
În concluzie, apelanta- petentă a arătat că se impune admiterea apelului și respectiv anularea procesului - verbal întocmit, iar în subsidiar înlocuirea amenzii în cuantum de 8000 lei cu sancțiunea avertismentului.
În drept, s-au invocat dispozițiile art. 34 alin. 2 și următoarele din O.G. nr. 2/2001, coroborat cu dispozițiile art. 10 lit. b și c din O.U.G. nr. 28/1999 R și art. 41 pct. 2 lit. c din Legea nr. 82/1991 R.
Analizând ambele apeluri, în raport de criticile invocate, precum și sentința civilă atacată, tribunalul constată următoarele:
În fapt, sancționarea apelantei-petente S.C. N. I. S.R.L. Tulcea s-a realizat pentru săvârșirea a trei contravenții și anume:
- pentru neemiterea de bonuri fiscale cu privire la toate produsele livrate către populație pentru suma de 654 lei rezultată din diferența între monetarul faptic în valoare de 912 lei și raportul nefiscal x în valoare de 764 lei emis de aparatul de marcat electronic fiscal . nr._ la care se adaugă suma de 168 lei reprezentând contravaloarea bonului fiscal nr. 7071 emis și neîncasat și sumele de 325 lei și 13 lei eliberate din casieria punctului de lucru fără a se întocmi documente justificative, fapta fiind încadrată în drept în prevederile art. 10 lit. b) raportat la art. 11 alin. (1) lit. b), art. 11 alin. (3) și art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 28/1999, aplicându-se o amendă contravențională în cuantum de 8000 lei, suspendarea activității punctului de lucru pe o durată de 3 luni și confiscarea sumei de 654 lei;
- pentru neîntocmirea de documente justificative la eliberarea din casieria punctului de lucru a sumelor de 325 lei și 13 lei, fapta fiind încadrată în drept în prevederile art. 41 pct. 2 lit. c) din lg. 82/1991 și sancționată de organul constatator cu amendă în cuantum de 2000 lei;
- pentru omisiunea de afișare a anunțului de atenționare a clienților privind obligativitatea acestora de a solicita și păstra bonul fiscal până la părăsirea unității, fapta încadrată în drept în dispozițiile art. 11 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 28/1999, aplicându-se o amendă în cuantum de 2000 lei.
Relativ la prima contravenție reținută în sarcina petentei, respectiv neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate se constată că, în realitate, în casieria punctului de licru s-a găsit la momentul controlului suma de 148 lei despre care martorul Sfârcea N. a declarat, fără a dovedi, că sunt banii săi personali. La această sumă au fost adăugate de agentul constatator, pe bază de declarații, alte trei sume indicate de barmanul Sfârcea N., respectiv suma de 325 lei din care acesta a arătat că s-a efectuat o plată pentru achiziția de lemne necesare pentru cuptorul de pizza, suma de 13 lei din care s-a declarat că s-a cumpărat pâine și suma de 168 lei reprezentând contravaloarea bonului fiscal nr. 7071/12.12.2014 găsit în casierie a cărui contravaloare nu fusese încă încasată.
Dacă în ceea ce privește suma de 148 lei apelanta-petentă nu a făcut dovezi în sensul că reprezintă bani personali ai barmanului, fiind doar o simplă susținere a martorului, în privința sumelor de 325 lei și respectiv 13 lei reținute prin actul sancționator, martorul audiat a declarat că, erau bani lăsati de seful său (în realitate 412 lei) pentru a plăti contravaloarea lemnelor și a pâinii. Prin urmare, aceste două sume nu pot fi avute în vedere la stabilirea valorii sumei găsite în casieria unității întrucât s-a dovedit că nu erau sume provenite din vânzările zilei respective.
Mai mult, pentru aceleași sume apelantei-petente i-a mai fost aplicată o amendă contravențională de 2000 lei, prin punctul 2 al procesului-verbal de contravenție, reținându-se că petenta nu a intocmit documente justificative la eliberarea din casierie a celor două sume, fiind întrunite elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 41 pct. 2 lit. c) din Lg. 82/1991.
De asemenea, suma de 168 lei reprezentând contravaloarea bonului fiscal nr. 7071/12.12.2014 emis de petentă către Grădinița Tic-P., având atașată și o notă de plată, nu poate fi avută în vedere ca fiind o sumă încasată pentru care nu s-a emis bon fiscal, intrucât chiar organul constatator a reținut existența documentului justificativ.
Potrivit art. 10 lit. b) din OUG 28/1999, text normativ în care a fost încadrată fapta de neemitere a bonurilor fiscale, se constată că, constituie contravenție „neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a se dota și de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. (2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum și nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative;”, iar această faptă se sancționează potrivit art.11 alin.1 lit.b), cu amendă de la 8.000 lei la 10.000 lei, iar această amendă se aplică operatorilor economici.
În același timp, potrivit art. 14 alin.2 din OUG nr.28/1999 se prevede că „Nerespectarea de către operatorii economici a prevederilor art. 10 lit. b), referitoare la neutilizarea aparatelor de marcat electronice fiscale, neemiterea bonurilor fiscale pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale și nereintroducerea datelor înscrise pe rola-jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative, atrage și suspendarea activității unității pe o perioadă de 3 luni.”
Instanța apreciază că, date fiind cele de mai sus, se poate constata existența elementelor constitutive ale contravenției prevăzute de art. 10 alin. (1) lit. b din OUG 28/1999, însă suma cu privire la care se poate reține că nu s-a emis bon fiscal este în cuantum de 148 lei.
Potrivit art. 12 alin 1 din OG nr. 2/2001 rezultă că” Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează, chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ”, iar potrivit alin.2 al aceluiași articol, se stipulează că „Dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai gravă, contravenția săvârșită anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia”.
Făcând aplicarea acestui text legal cu valoare de principiu, se constată că prin art. I pct. 14 din OUG nr. 91 din 23 decembrie 2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 28/1999 privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, publicată în Monitorul Oficial nr.966 din data de 30 decembrie 2014, dispozițiile art. 14 din OUG nr.28/1999 au fost abrogate în mod expres.
În consecință, rezultă că în cauză trebuie aplicat noul act normativ care prevede o sancțiune mai ușoară, în sensul că nu mai trebuie aplicată și sancțiunea complementară a suspendării activității.
Mai mult decât atât, până la judecarea prezentei cauze a intervenit și OUG nr. 8/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative publicată în Monitorul Oficial nr. 285 din 28 aprilie 2015 prin care, în temeiul art. 1 pct. 8 s-a abrogat inclusiv textul contravenției reținute în sarcina apelantei-petente de la art. 10 lit. b, dar s-a reglementat sub o altă formă prin pct.9 al aceleiași ordonanțe „ La articolul 10, literele c) și d) se modifică și vor avea următorul cuprins: c) neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate, serviciile prestate sau bacșișurile încasate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară prețului de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului, ori nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (8), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, valoarea bacșișurilor încasate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, diferența până la prețul de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului în cazul emiterii de bonuri cu o valoare inferioară ori contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate fără respectarea prevederilor art. 1 alin. (8)”
Potrivit noii ordonanțe care a modificat legea cadru rezultă și că fapta contravențională reținută în cauză se sancționează în alt mod, respectiv prin dispozițiile art.11 alin.1 lit.e subpunctul (i), conform căruia în astfel de cazuri se aplică „(i) avertisment în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este de până la 300 lei inclusiv, dar nu mai mult de 3% inclusiv din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului”.
Totodată conform art. 12 alin.5 din OUG nr. 28/1999, astfel cum a fost modificat prin OUG nr. 8/2015 se constată că „ Prin derogare de la prevederile art. 7 alin. (3) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, avertismentul ca sancțiune contravențională principală nu se aplică în cazul contravențiilor prevăzute la art. 10 lit. c), d), e) și dd), cu excepția situației prevăzute la art. 11 alin. (1) lit. (e) pct. i).
Se constată astfel că potrivit noului act normativ sancțiunea care trebuie aplicată apelantei petente este avertismentul, având în vedere că suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este în speță de 148 lei, deci sub cuantumul de 300 lei prevăzut de lege, în condițiile în care fapta contravențională a fost săvârșită anterior controlului.
Pe cale de consecință, date fiind aceste texte legale, se impune ca fapta pentru care a fost sancționată apelanta-petentă să fie sancționată potrivit noii incadrări juridice, respectiv cu avertisment, înlăturându-se în același timp și măsura confiscării sumei de 654 lei întrucât aceasta nu se mai impune în baza aceleiași încadrări.
Referitor la critica din apelul organului constatator privind nelegalitatea înlăturării sancțiunii complementare a suspendării activității apelantei-petente pe o perioadă de 3 luni, în raport de considerentele anterior expuse, se reține că sancțiunea suspendării activității apelantei petente nu mai poate fi aplicată în prezent, aceasta fiind abrogată de o lege ulterioară, fiind necesar ca abrogarea să fie avută în vedere și de instanța de judecată în baza dispozițiilor art. 12 alin. (2) din OG. 2/2001.
În plus, instanța avea oricum această posibilitate în baza prerogativelor conferite de art. 34 din OG nr. 2/2001 potrivit cărora” (1) Instanța competentă să soluționeze plângerea, după ce verifică dacă aceasta a fost introdusă în termen, ascultă pe cel care a făcut-o și pe celelalte persoane citate, dacă aceștia s-au prezentat, administrează orice alte probe prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalității și temeiniciei procesului-verbal, și hotărăște asupra sancțiunii, despăgubirii stabilite, precum și asupra măsurii confiscării”.
Cum potrivit art. 5 alin.1 din același act normativ sancțiunile contravenționale sunt principale și complementare, iar suspendarea activității persoanei juridice constituie o sancțiune complementară, rezultă că instanța de fond era în drept să decidă atât asupra sancțiunii principale, cât și asupra sancțiunii complementare, fiind îndreptățită să mențină sau să anuleze pe oricare dintre acestea, separat sau laolaltă.
În ceea ce privește critica apelantei-intimate referitoare la pericolul social al celorlalte două contravenții reținute în sarcina petentei, instanța de apel constată că, analiza pericolului social în materie contravențională este o chestiune care ține de aspectele specifice acestei proceduri și care implică luarea în considerare a unor dispoziții legale speciale în această materie.
Astfel, în raport de prevederile art. 5 și 21 alin. (3) din O.G. 2/2001, sancțiunea care trebuie aplicată unui contravenient trebuie să fie proporțională cu pericolul social al faptei săvârșite, adică să se țină cont de împrejurările de săvârșire, modul și mijloacele folosite, scopul urmărit, urmarea produsă și circumstanțele personale ale contravenientului.
În cauză, în raport de toate aceste elemente, se apreciază că atingerea adusă relațiilor sociale ce reglementează disciplina financiar-fiscală prin omisiunea de afișare a anunțului privind obligativitatea solicitării și păstrării de către clienți a bonului fiscal, este una redusă, fapta prin conținutul său concret fiind lipsită de importanță în condițiile în care anunțul respectiv a existat anterior, dar cu prilejul igienizării recente a unității s-a omis a se expune, impunându-se deci o reapreciere a gradului de pericol social, sancțiunea avertismentului fiind suficientă într-o astfel de situație.
În acest context, incriminarea faptei și prin dispozițiile art. 117 alin. (2) din H.G. nr. 479/2003, invocată de apelanta intimată este lipsită de relevanță, chiar și în această situație fiind necesar a se efectua analiza gradului de pericol social concret al faptei contravenționale.
Fapta petentei de a nu întocmi documente justificative pentru achiziții de bunuri în cuantum de 338 lei este de asemenea o faptă care nu prezintă un pericol social atât de ridicat încât să justifice aplicarea unei amenzi de 2000 lei, înlocuirea acestei sancțiuni cu amenda în cuantum de 300 lei fiind o măsură adecvată, așa cum corect a reținut și instanța de fond, pentru a atrage atenția contravenientei asupra conduitei sale ilicite și pentru a preveni continuitatea unor astfel de fapte.
Sancțiunea pecuniară nu trebuie să fie extrem de împovărătoare, cum corect a observat prima instanță, fiind necesar să respecte un echilibru cu pericolul social concret, în caz contrar existând riscul ca această sancțiune să conducă la imposibilitatea executării obligațiilor de plată a agenților economici, ceea ce afectează implicit bugetul de stat și împiedică realizarea scopului instituit de legiuitor.
Argumentul apelantei intimate privind nerespectarea de către petentă a Ordinului M.F.P. nr. 3512/2008 privind documentele financiar-contabile în sensul neîntocmirii de documente justificative, respectiv de dispoziții de plată/încasare către casierie dacă are drept consecință neînregistrarea în contabilitatea societății a operațiunilor efectuate, nu va fi reținut de instanță în sensul sporirii gradului de pericol social al contravenției, fiind posibil ca aceeași faptă să fie încadrată în textele mai multor acte normative, ceea ce nu atrage inaplicabilitatea dispozițiilor legale vizând analiza proporționalității sancțiunii cu gradul de pericol social concret.
Față de toate aceste considerente, se constată că în cauză se impune a se face aplicarea prevederilor art. 480 alin. (1) N.C.P.C. în baza cărora apelul formulat de organul constatator va fi respins ca neîntemeiat.
Totodată, în temeiul art. 480 alin. (2) N.C.P.C., instanța urmează să admită apelul formulat de apelanta petentă S.C. N. I. S.R.L. Tulcea, în limitele mai sus arătate, urmând a dispune schimbarea în parte a sentinței apelate în sensul înlocuirii și a sancțiunii amenzii contravenționale în cuantum de 8000 lei aplicată pentru contravenția prevăzută de art. 10 lit. b din O.U.G. 28/1999 rep cu sancțiunea avertisment și înlăturării măsurii confiscării sumei de 654 lei adoptată pentru aceeași contravenție, cu consecința păstrării restului dispozițiilor sentinței atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge apelul formulat de intimata ANAF - Direcția G. Antifraudă F. nr. 2 C., cu sediul ales în București, ., sector 5.
Admite apelul formulat de petenta . Tulcea, cu sediul în Tulcea, .. 4, ., . și schimbă în parte sentința apelată în sensul că înlocuiește și sancțiunea amenzii contravenționale în cuantum de 8000 lei aplicată pentru contravenția prevăzută de art. 10 lit. b din O.U.G. 28/1999 rep cu sancțiunea avertisment și înlătură măsura confiscării sumei de 654 lei adoptată pentru aceeași contravenție.
Păstrează restul dispozițiilor sentinței atacate.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 18 noiembrie 2015.
Președinte, Judecător, Grefier,
L. D. P. L. N. B. F. V.
Red.sent.civ.jud.D.N.P.
Red/Tehnored.dec.civ.jud. PLD/18.12.2015
Tehnored.gref.B.F.V/LAI/18.12.2015/4 ex.
.. apelant/1 ex. intimat
| ← Plângere contravenţională. Decizia nr. 1042/2015. Tribunalul... | Plângere contravenţională. Decizia nr. 1043/2015. Tribunalul... → |
|---|
