Ordonanţă preşedinţială. Decizia nr. 226/2014. Tribunalul VASLUI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 226/2014 pronunțată de Tribunalul VASLUI la data de 12-03-2014 în dosarul nr. 7/189/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL V.
SECȚIA CIVILĂ
DECIZIA CIVILĂ Nr. 226/A/2014
Ședința publică de la 12 Martie 2014
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE A. I. Z.
Judecător D. M. M.
Grefier M. R.
Pe rol fiind la ordine spre soluționare cererile de apel formulate de pârâtul apelant A. Ș. cu domiciliul procesual ales la Cabinet de avocat R. R. din Iași . județul Iași și reclamanta – intimată apelantă A. I. domiciliată în Bârlad ... 4 județul V., împotriva sentinței civile nr. 173/22 ianuarie 2014 pronunțată de Judecătoria Bârlad în dosarul nr._ având ca obiect—ordonanță președințială.
La apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat din partea reclamantei intimate A. I. –av.T. G., lipsă fiind apelanții.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, ocazie cu care s-a arătat că:
- procedura de citare este completă;
- cauza se află la primul termen de judecată;
- cererile de apel au fost formulate și motivate în termen ;
- cererile de apel au fost legal timbrate;
- la data de 06 martie 2014 a fost înregistrat la dosar răspunsul la întâmpinare formulat de către intimata apelantă A. I. cu acte anexă în susținere și duplicat pentru comunicare ;
- la data de 12 martie 2014 prin e-mail a fost transmis la dosar copia biletului de avion cu care se face dovada că reclamanta intimată apelantă A. I. este plecată în Franța.
S-au citit și verificat actele și lucrările de la dosar, după care:
Instanța pune în discuție excepția tardivității cererii de apel formulată de către apelanta-reclamantă A. I., excepție invocată de intimatul pârât apelant A. Ș. prin întâmpinarea depusă.
Av.T. G. având cuvântul arată că își menține poziția exprimată în scris prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar cu privire la excepția de tardivitate.
Instanța, deliberând asupra excepției de tardivitate, constată că sentința pronunțată de Judecătoria Bârlad a fost comunicată reclamantei la data de 24 ianuarie 2014 iar apelul a fost declarat și depus la instanța de fond la data de 29 ianuarie 2014, înăuntrul termenului de 5 zile de la comunicare prevăzut de art. 999 alin.1 Cod proc.civ., motiv pentru care va respinge excepția invocată de către pârâtul A. Ș. privind tardivitatea apelului formulat de către reclamanta A. I., ca neîntemeiată.
Instanța acordă cuvântul cu privire la probele propuse prin cererile de apel, respectiv prin întâmpinări, respectiv proba cu înscrisuri pentru ambele părți.
Av. T. G. având cuvântul solicită încuviințarea probei cu înscrisuri, cele aflate la dosarul cauzei și încă un set de înscrisuri pe care le depune la dosar la termenul de astăzi prin care înțelege să facă dovada că apelanta reclamanta a plecat în Franța să lucreze in calitate de medic de familie. Traducerea în limba română a unor acte din care se poate constata că statul francez i-a oferit acesteia spațiu pentru a-și desfășura activitatea în calitate de medic, o locuință - o descriere a condițiilor în care aceasta urmează să locuiască și să lucreze.
Cu privire la înscrisurile depuse de către pârât la dosarul cauzei la ca și probă, arată nu se opune.
Deliberând, instanța încuviințează pentru cele două părți apelante, proba cu înscrisurile depuse.
Interpelat fiind referitor la stadiul de soluționare al dosarului de divorț, apărătorul reclamantei apelante arată că acesta a avut termen de judecată la data de 11 martie 2014 ,dată la care cauza a și ieșit in pronunțare însă până la acest moment nu cunoaște soluția pronunțată pe cererea de divorț.
Nemaifiind alte acte de depus sau cereri noi de formulat, instanța acordă cuvântul pe cererile de apel formulate.
Av.T. G. având cuvântul mai întâi pe motivele de apel formulate de reclamanta A. I. arată că:
În fapt,reclamanta apelantă A. I. a formulat în contradictoriu cu pârâtul A. Ș. o cerere prin care a solicitat Judecătoriei Bârlad să pronunțe o hotărâre prin care pe cale de ordonanță președințială să suplinească acordul pârâtului, pentru ca minorul A. C. să călătorească în Franța împreună cu mama.
Din probatoriul administrat rezultă că, părțile din această cauză sunt despărțite în fapt încă din anul 2011 când, pârâtul intimat copilărind in SUA a dorit să-și dea stepurile ca să poată face medicină acolo.
În schimb, reclamanta a urmat toate treptele ierarhice și pe cale de consecință și-a dat mai întâi rezidențiatul în România, pe perioada rezidențiatului a lucrat ca și medic de familie .In urma concursului organizat la finalizarea rezidențiatului reclamanta a obținut un post de medic de familie într-o comună din Franța.
Această stare de fapt prezentată astăzi în apel a fost depusă și la instanța de fond, instanță de fond care în mod greșit a respins acțiunea reclamantei considerând că aceasta nu îndeplinește condițiile de admisibilitate.
Din tot probatoriul administrat apreciază că se impune admiterea apelului și pe cale de consecință casarea hotărârii pronunțate de Judecătoria Bârlad și rejudecând pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, în cauză fiind întrunite toate condițiile de admisibilitate a acțiuni pe cale de ordonanță președințială.
Pe de altă parte, este vorba de o măsură vremelnică care va suplini acordul pârâtului intimat până când hotărârea de divorț va rămâne definitivă.
Pentru aceste motive,solicită admiterea apelului formulat de reclamanta.
Cu cheltuieli de judecată sens în care depune la dosar chitanța privind plata de onorariu avocat, bon carburant privind cheltuielile de transport ocazionate de deplasarea la instanță și o factură fiscală privind cheltuielile efectuate cu traducerile înscrisurilor depuse.
2. Cu privire la apelul formulat de pârâtul A. Ș. ce vizează numai cheltuielile de judecată, solicită respingerea acestui apel ca nefondat.
În mod corect instanța de fond a respins cererea pârâtului de acordare a cheltuielilor de judecată întrucât nu s-a făcut dovada că acele cheltuieli depuse la dosar ar fi fost cheltuieli ocazionate de plata onorariu de avocat în acest dosar. la dosarul cauzei nu s-a depus decât o dovadă din care rezultă doar faptul că la un moment dat apărătorul pârâtului a efectuat un schimb valutar. Nu s-a făcut dovada că suma respectivă reprezenta onorariu de avocat achitat pentru acest dosar.
S-au declarat dezbaterile închise, instanța lăsând cauza în pronunțare.
TRIBUNALUL
Deliberând asupra apelurilor civile de față, constată următoarele:
Prin Sentința civilă nr.173/22 ianuarie 2014, Judecătoria Bârlad a respins cererile de suplinire a consimțământului pârâtului pentru ca minorul A. C. să călătorească în străinătate și pentru emiterea pașaportului simplu pentru minor formulate, pe cale de ordonanță președințială, de reclamanta A. I. în contradictoriu cu pârâtul A. Ș..
A respins cererile de acordare a cheltuielilor de judecată formulate de reclamantă și de pârât, ca neîntemeiate.
Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că reclamanta A. I. și pârâtul A. Ș. sunt căsătoriți. Din relația de căsătorie a rezultat minorul A. C., născut la data de 12.03.2010.
Prin cererea înregistrată cu nr._ pe rolul Judecătoriei Bârlad, reclamanta a solicitat desfacerea căsătoriei încheiată cu pârâtul, stabilirea exercițiului autorității părintești și locuința minorului. Prin cererea reconvențională, pârâtul a solicitat, printre altele și stabilirea de legături personale cu minorul A. C., născut la data de 12.03.2010
Potrivit corespondenței dintre părțile implicate, prin apărători, părțile nu s-au pus de acord cu privire la cererile privind programul de vizită al minorului și stabilirea contribuției pârâtului la cheltuielile de creștere și educare ale minorului.
Din înscrisurile depuse la dosar, a rezultat că reclamanta urmează să plece în Franța, la începutul lunii februarie 2014, pentru a prelua un cabinet medical la care urmează să lucreze.
Reclamanta intenționează să plece în Franța împreună cu minorul A. C., născut la data de 12.03.2010.
În drept, potrivit art.996 alin.1 C.proc.civ. instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii, în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar putea păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
A.. 5 al aceluiași articol, pe cale de ordonanță președințială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond și nici măsuri a căror executare nu mai ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt.
Din aceste dispoziții legale rezultă că admisibilitatea ordonanței președințiale presupune îndeplinirea cumulativă a condițiilor referitoare la urgență, caracter vremelnic și neprejudecarea fondului. Îndeplinirea unei singure cerințe impuse de lege nu este suficientă pentru a deduce existența ori pentru a complini absența celorlalte condiții.
Reclamanta a invocat și următoarele dispoziții legale:
Art. 17 alin. 2 din Legea 248/2005, emiterea pașaportului simplu sau a pașaportului simplu electronic pentru minor, în situația în care există neînțelegeri între părinți cu privire la exprimarea acordului ori unul dintre părinți se află în imposibilitatea de a-și exprima voința, cu excepția situațiilor prevăzute la art. 17^1 alin. (1) lit. e), se efectuează numai după soluționarea acestor situații de către instanța de judecată, care se pronunță în condițiile legii.
În conformitate cu dispozițiile art. 30 alin. 1 lit. c din același act normative, minorului care este titular al unui document de călătorie individual ori, după caz, al unei cărți de identitate și călătorește în străinătate împreună cu unul dintre părinți i se permite ieșirea în aceleași condiții și împreună cu acesta, fără a mai fi necesară declarația celuilalt părinte, numai dacă părintele însoțitor face dovada faptului că minorul i-a fost încredințat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă;
Condițiile ordonanței președințiale se analizează în raport de circumstanțele obiective ale speței.
Raportând situația de fapt la reglementările incidente, studiind dosarul prin prisma condițiilor de admisibilitate mai sus menționate instanța a reținut următoarele:
Ordonanța președințială constituie o procedură specială, prevăzută de art. 996-1001 C.proc. civ., în vederea rezolvării provizorii a unor situații al căror caracter grabnic nu îngăduie să aștepte desfășurarea procedurii de drept comun.
Pe calea ordonanței președințiale nu se pot lua măsuri definitive care să rezolve în fond litigiul dintre părți, art. 996 alin. 5 C.proc. civ., stabilind în mod expres că, pe această cale, că nu pot fi luate măsuri a căror executare nu mai ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt.
Din motivarea în fapt a raportului juridic conflictual dedus judecății, a rezultat că măsura ce se solicită a fi luată de instanță implică prejudecarea fondului, iar suplinirea acordului pârâtului pentru deplasarea minorului în străinătate și pentru eliberarea pașaportului este ireversibilă, executarea acestei măsuri nu mai face posibilă restabilirea situației de fapt.
Pe de altă parte, conform art. 18 alin. 2 din Legea nr. 272/2004, privind protecția și promovarea drepturilor copilului, deplasarea copiilor în țară și străinătate, se realizează cu înștiințarea și cu acordul ambilor părinți, orice neînțelegeri între părinți cu privire la exprimarea acestui acord, se soluționează de către instanța judecătorească.
Așadar, legea conferă instanței posibilitatea de a suplini consimțământul părintelui numai în cazul în care există neînțelegeri între părinți cu privire la călătoria minorului în străinătate. Așadar, pentru a suplini consimțământul unui părinte, ar trebui ca din partea acestuia să existe un refuz nejustificat cu privire la călătoria minorului care să afecteze într-o asemenea măsură drepturile minorului și nu al părintelui, încât să constituie o urgență.
În speță, nu s-a făcut dovada refuzului nejustificat al pârâtului cu privire la vizita minorului în Franța. De altfel, reclamanta nu a făcut dovada că a solicitat acordul pârâtului cu privire la posibila călătorie în străinătate, din corespondența depusă la dosar, nerezultând că reclamanta a făcut referiri la această situație.
Pe de altă parte, din conținutul întâmpinării formulate și depuse la dosar (ultimul paragraf), a rezultat că, pârâtul este de acord să întocmească procura necesară plecării în străinătate a minorului în Franța și emiterea pașaportului pentru minor, nefiind de acord să întocmească procura cu caracter general pentru deplasări în afara teritoriului statului român, astfel cum se solicită în prezenta acțiune.
În raport de această împrejurare, având în vedere condițiile de admisibilitate a cererii speciale a procedurii ordonanței președințiale, cât și lipsei pârâtului pentru a-și exprima consimțământul în fața instanței, nu s-a putut reține că în raport de poziția pârâtului se poate lua act de vreo tranzacție, astfel cum a susținut reclamanta.
În lumina considerentelor de fapt și de drept mai sus menționate, instanța a respins cererile formulate, pe cale de ordonanță președințială, de suplinire a consimțământului pentru ca minorul A. C. să călătorească în străinătate și pentru emiterea pașaportului simplu pentru minor formulată pe cale de ordonanță președințială de reclamanta A. I. în contradictoriu cu pârâtul A. Ș..
Asupra cheltuielilor de judecată, față de soluția la care a ajuns instanța în urma deliberării, având în vedere dispozițiile art. 453 C.pr.civ. care prevăd că partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată, instanța a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, dovedite cu înscrisurile depuse la dosar.
Întrucât înscrisul depus la dosar –formular de acceptarea a tranzacției –buletin de schimb valutar, nu face dovada cheltuielilor de judecată efectuate de pârât în cadrul prezentului proces, ci face dovada unui schimb valutar, instanța a respins cererea pârâtului de acordare a cheltuielilor de judecată în cadrul prezentei acțiuni.
Împotriva acestei hotărâri, în termen legal au declarat apel atât reclamanta A. I. cât și pârâtul A. Ș..
1. În motivarea apelului său reclamanta A. I. a arătat că:
1.Instanța în mod greșit a conchis că nu au fost îndeplinite toate condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale.
Astfel: caracterul urgent al măsurii este determinat de faptul că nu mai există timp suficient pentru întocmirea pașaportului având în vedere că plecarea este imperios necesară în februarie 2014, măsura are caracter vremelnic, fiind cerută până când instanța investită cu soluționarea divorțului, în baza analizării fondului raporturilor existente între părți, va adopta măsuri cu aplicare nedeterminată în timp. În caz de nerespectare a dispozițiilor hotărârii judecătorești, există căi procedurale prin care poate fi obligată să suporte consecințele legale, cu atât mai mult cu cât între statul român și statul francez există și, în acest domeniu, convenții de reciprocitate. Neprejudecarea fondului cauzei este determinată de faptul că o astfel de măsură se solicită doar pe cale de ordonanță președințială, neexistând acțiune pe dreptul comun având acest obiect.
2.Instanța greșit a reținui că nu a făcut dovada refuzului nejustificat al intimatului cu privire la eliberarea pașaportului și deplasarea minorului în Franța
Este adevărat că nu a depus dovezi directe pentru a proba acest refuz, aceasta se datorează faptului că rugămintea de a-i face procură care să-i permită să meragă cu copilul în Franța la noul său Ioc de muncă a formulat-o cu prilejul unei convorbiri telefonice din decembrie 2013. Intimatul a replicat că această problemă o vor rezolva avocații. Procura specială a avocatului din dosarul de divorț nu îl îndreptățea să poarte o discuție pe tema care face obiectul prezentului dosar. Numai ce s-a comunicat între avocați după data de 14.01.2014 vizează prezentul dosar, iar, așa cum se poate vedea, niciunul dintre mail-urile atașate ca probă de intimat nu are dată ulterioară zilei de 14.01.2014.
Acest refuz rezultă cu certitudine din atitudinea sa procesuală, nesolicitând
ca cererea să se judece fără citarea părților. Mai mult, la primul termen de judecată a fost de acord cu amânarea cauzei pentru ca intimatul să ia la cunoștință, și pe această cale, de cererile formulate. Pe de altă parte, deși la termenul din data de 14.01.2014 avocatul intimatului a primit de la instanță o copie după cererea de ordonanță președințială și după înscrisurile din care rezultă data până la care are nevoie de o astfel de procură și la ce îi trebuie o astfel de procură, până la termenul din 21.01.2014 nu a făcut dovada că a inițiat vreun demers în acest sens avocatul intimatului, care conform împuternicirii avocațiale putea să semneze o tranzacție, a lipsit nejustificat de la termenul din 21.01.2014 ( arăt că am depus la dosarul cauzei copii după corespondența dintre avocați din care rezultă că pârâtul este de acord cu cererile sale - filele 47,48).
Instanța de fond nu a observat că un astfel de comportament este o șicană, deși avocatul meu i-a atras atenția expres asupra acestui aspect. Astfel, după ce a cerut să citească întâmpinarea, concluziile sale au fost: „dacă dumneavoastră înțelegeți că pârâtul este de acord cu cererea vă rog să dați o hotărâre care să consfințească înțelegerea părților, mie, însă, nu mi se pare că pârâtul este de acord cu cererea de aceea vă rog să o admiteți așa cum a fost formulată. Atitudinea pârâtului este de cocoș care se consideră important doar pentru că se poate urca pe gard și cânta de acolo cucuriguuu".
Afirmația intimatului că nu a eliberat o astfel de procură deoarece nu a fost de acord cu termenul prea general „pentru deplasări în străinătate oricând și oriunde" este o scuză puerilă ( sintagma „oricând și oriunde" este folosită chiar de acesta în cererea sa reconvențională la acțiunea de divorț). O procură cu un asemenea conținut nu poate să aducă o îngrădire dreptului de vizitare al intimatului, așa cum afirmă acesta, deoarece acest drept oricum se va exercita în baza unui program și într-o modalitate stabilite printr-o hotărâre judecătorească iar despre efectul nerespectării hotărârilor judecătorești deja am făcut vorbire.
Pentru că intimatul argumentează că nu a existat un refuz din partea sa făcând trimitere la procura pe care i-a făcut-o în 2011, situația actuală nu este deloc similară celei avute în vedere în vara anului 2011; respectiva procură, care a fost valabilă un an, îi permitea ei și copilului să călătorească doar în SUA, unde locuiește intimatul și familia lui, pentru a-l vizita pe el; era dată, deci, pentru a-și face lui un serviciu. In cazul de față procura îi este necesară doar ei și copilului lor.
Prin întâmpinarea și înscrisurile anexate, instanței i s-a indus ideea că este o persoană inflexibilă fără dorința reală de a ajunge la o înțelegere cu intimatul și, se pare, că această idee a cântărit mult la soluția pronunțată de instanța de fond. Pentru că nu este deloc așa, ține să arate că înscrisurile atașate de intimat întâmpinării reprezintă doar o parte din corespondența dintre avocați. Analizând toată corespondența avocaților (anexată), atât pe cea care vizează dosarul de divorț cât și pe cea care vizează prezenta cauză, se poate observa (din mail-ul din data de 11.01.2014) că, deși a făcut numeroase concesii ( a fost de acord cu divorț prin acord, revenirea la numele avut înainte de căsătorie și un nivel al pensiei de întreținere la 25% din venitul MINIM pe economie până la angajare, urmând ca aceste să fie de 25% din venitul pe care îl va realiza), pârâtul a afirmat că nu va semna tranzacția decât în condițiile expuse de el și mult sperata finalizare rapidă și „fără spălarea de rufe în public" solicitată de intimat în mesaje nu s-a concretizat la primul termen și asta nu din cauza ei.
În concluzie, intimatul refuză să-i elibereze o asemenea procură. Realitatea este că el nu dorește DELOC să plătească pentru copil pensie de întreținere și îi condiționează darea consimțământului pentru a putea pleca cu copilul în Franța de renunțarea sa la acest drept al copilului. ( rezultă din modul în care au decurs negocierile între avocați, în vederea încheierea unei tranzacții în procesul de divorț, și suplimentar, din conversația electronică dintre părți în perioada 26.01-27.01.2014 )
A susținut în continuare apelanta reclamantă că, în momentul de față este pusă în situația de a alege între serviciu și copilul său de nici 4 ani: pe deoparte trebuie să meargă la noul loc de muncă pentru a se întreține pe ea și pe copil (de la 01.01.2014 este liberă de contract și în momentul de față trăiește din pensia mamei) pe de altă parte, pentru că ține la liniștea sufletească a copilului său, nu poate să lipsească prea mult de lângă el.
2. În motivarea apelului său, pârâtul A. Ș. a arătat că:
In fapt, cererea de chemare in judecata formulata de reclamanta a fost respinsa, pentru toate capetele de cerere, motiv pentru care devine incident textul art. 453 C.p.c, care obliga partea care pierde procesul, la cererea părții care a câștigat, la suportarea cheltuielilor de judecată.
Înscrisurile depuse fac dovada plații efective a onorariului de la pârâtul din prezenta cauza, către avocat, prin sistem electronic de transfer. Plata fiind efectuata in dolari, actele au fost însoțite și de schimbul valutar.
Alăturat cererii de apel s-a depus dovada înregistrării onorariului in contabilitatea Cabinetului de avocat, prin chitanța nr. 174/20 01.2014, pentru suma de 500 lei plus TVA, total 620 lei (diferența fata de actele de transfer bancar reprezintă cheltuielile de deplasare pentru termenul din 14.01.2014).
Pentru aceste considerente, se apreciază ca s-a făcut dovada cheltuielilor de judecata achitate în concret de către parat, in condiții de legalitate si se solicita admiterea apelului, cu consecința obligării reclamantei la suportarea acestora.
Legali citați, atât reclamanta cât și pârâtul au formulat întâmpinare.
1. Prin întimpinarea depusă reclamanta A. I. a solicitat respingerea apelului formulat de către pârât .
Prin prisma soluțiilor date cererilor principale, prima instanță a procedat corect atunci când a soluționat cererile de acordare a cheltuielilor de judecată Astfel, în cel privește pe apelantul-pârât prima instanță i-a recunoscut dreptul la acordarea cheltuielilor de judecată însă, pentru că din înscrisurile depuse de pârât ca probă (filele 23, 24, 25) reiese doar că avocatul a realizat un schimb valutar (nu că pârâtul a făcut o plată, prin sistem electronic, avocatului său cu titlu de onorar pentru prestația din dosarul nr._, cum greșit afirmă în cererea de apel), instanța a respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată ca nedovedită.
Singura cheltuială dovedită este onorariul avocatului în cuantum de 500 lei. TVA-ul nu se poate aproba pentru că avocatul, deși a încasat TVA, nu a dovedit că este plătitor de TVA ( din înscrisurile depuse nu rezultă că forma de exercitare a profesiei s-a înregistrat în scop de TVA, codul său fiscal nu are prefixul RO așa cum prevede art. 154 al.(l) din Codul Fiscal).
De asemenea, nu se pot acorda cheltuieli de transport, în primul rând pentru că niciunul dintre înscrisurile din dosar nu atestă o plată făcută de apelantul-pârât cu acest titlu. în al doilea rând, special pentru această cauză, nu s-a deplasat nimeni: - la data de 14.01.2014, avocatul( altul decât cel care a încheiat contract cu pârâtul) s-a deplasat la Judecătoria Bârlad nu pentru ordonanța președințială ci pentru dosarul de divorț( nr._ ), aspect care rezultă din delegația depusă de acesta(fila 10), care nu face referire la contractul nr.1/14.01.2014 ci Ia contractul nr.38/02.10.2013( ordonanța fiind dată fără citarea părților, avocatul a aflat de existența ordonanței președințiale din referatul de verificare ECRIS existent în dosarul de divorț, dosar care întâmplător avea același termen de judecată);
-la termenul de la data de 21.01.2014 nu s-a prezentat nimeni, întâmpinarea fiind transmisă prin fax.
Pentru aceste sume de bani apelantul-pârât se poate îndrepta, dacă dorește, cu acțiune împotriva avocatului său.
Se subliniază că potrivit art. 452 din NCPC,, partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei".
Nu se poate imputa primei instanțe faptul că apelantul-pârât nu a depus documente justificative privind cheltuielile de judecată până la închiderea dezbaterilor asupra fondului cauzei.
2.Prin întâmpinarea depusă pârâtul A. Ș. a solicitat respingerea apelului formulat de reclamantă, aducând următoarele argumente:
In fapt, prin cererea de chemare in judecata, reclamanta pe cale de ordonanța președințiala, prin care solicita pronunțarea unei hotărâri care sa suplinească acordul paratului pentru ca minorul A. C. sa călătorească in străinătate împreuna cu reclamanta si suplinirea acordului paratului, necesar la Serviciul Public Comunitar pentru Eliberarea si Evidenta Pașapoartelor V., in vederea emiterii pașaportului simplu pentru minorul A. C., născut la data de 12.03.2010.
În ceea ce privește probele administrate de reclamanta în susținerea demersului său, acestea nu au caracter suficient pentru a dovedi certitudinea stabilirii sale în Franța și nici a condițiilor pe care le poate oferi copilului, in timpul șederii sale in statul francez.
Invitația depusă are exact caracterul ce reiese din denumirea actului, nefiind depus un contract de munca, o dovada a veniturilor pe care le-ar realiza si nici dovada unui spațiu de locuit propriu, iar biletul de avion nu reprezintă decât dovada faptului ca aceasta a achiziționat serviciile de transport pe ruta indicata la datele menționate, fără a face dovada scopului astfel urmat sau a clarificării situației sale locative si/sau profesionale in Franța cu titlu temporar sau definitiv.
În ce privește corespondenta dintre părți si avocații acestora nu dovedește decât ca exista intenții de dialog in vederea protejării intereselor minorului, fără a avea vreo putere probatorie in ce privește obiectul acțiunii si acestea vizează in principal acțiunea de divorț.
Raportat la susținerea necesitații obținerii actelor necesare plecării din țară împreuna cu minorul in luna februarie 2014, ordonanța președințială a rămas fără obiect, evenimentul si datele invocate fiind deja trecute, astfel ca nu se mai justifica urgenta măsurii astfel solicitate.
Apelanta critica sentința sub aspectul faptului ca prima instanța a conchis in mod greșit ca nu sunt întrunite condițiile cumulative ale ordonanței si ca nu s-ar fi făcut dovada refuzului nejustificat al subsemnatului.
Din contra, chiar corespondența depusă de apelantă dovedește contrariul, la fel si susținerile subsemnatului din prima instanța si chiar din fondul acțiunii de divorț.
De altfel, fraza ce închidea întâmpinarea subsemnatului din ordonanța este grăitoare și suficientă pentru a înlătura cele sus menționate:
„Pentru aceste considerente, arat ca sunt de acord ca subsemnatul sa ii înlesnesc soției deplasarea împreuna cu copilul in Franța, urmând sa ii întocmesc cele doua procuri, pentru realizarea pașaportului minorului si pentru părăsirea teritoriului României si călătoria in Franța si nu o procura cu caracter general pentru deplasări in afara teritoriului statului roman".
Chiar apelanta recunoaște in fila 2 a apelului sau ca „nu am depus dovezi directe pentru a proba acest refuz".
Criticile referitoare la mandatul avocatului subsemnatului cu privire la dreptul acestuia de a stabili/negocia chestiuni legate de ordonanța presidentiala, sunt in mod vădit si cu rea credința interpretate de apelanta, intrucat corespondenta la care se face referire vizează capetele de cerere din acțiunea de divorț promovata de aceasta si reconventionala formulată, pentru care avocatul a fost imputernicit prin procura inca din data de 07.10.2013, dublata de contractul de asistenta juridica nr. 38/02.10.2013, conform imputernicirii depuse in dosarul de divorț nr._ . Aceasta corespondenta are data anterioara promovării cererii pe cale de ordonanța presidentiala. Nu are susținere nici afirmația ca avocatul subsemnatului avea dreptul semnării unei tranzacții in aceasta cauza. Tranzacția se poate semna personal de parte sau de o persoana ce deține mandat special, iar procura la care se face referire are limita de reprezentare in dosarul nr._ .
În realitate partea care se găsește în culpă este apelanta: deși i s-a solicitat personal de către intimat si prin avocați, indirect, să ia legătura cu subsemnatul pentru a-i indica textul necesar pentru procura si data pana la care aceasta sa ii parvină in original, explicându-i-se ca in SUA nu este la fel de ușor a întocmi o procura, aceasta nu a dat niciun răspuns, ci s-a limitat la a promova apel si a arunca vina pe el.
Raportând situația de fapt la reglementările incidente, studiind dosarul prin prisma condițiilor de admisibilitate mai sus menționate, instanța a reținut: ordonanța presidentiala constituie o procedura speciala, prevăzuta de art. 996-1001 C.p.c, in vederea rezolvării provizorii a unor situații al căror caracter grabnic nu îngăduie sa aștepte desfășurarea procedurii de drept comun.
Din motivarea in fapt a raportului juridic conflictual dedus judecații, rezulta ca măsura ce se solicita a fi luata de instanța implica prejudecarea fondului, iar suplinirea acordului paratului pentru deplasarea minorului in străinătate si pentru eliberarea pașaportului este ireversibila, executarea acestei masuri nu mai face posibila restabilirea situației de fapt.
Pe de alta parte, conform art. 18 al. 2 din legea nr. 272/2004, deplasarea copiilor in tara si in străinătate, se realizează cu înștiințarea si cu acordul ambilor părinți, orice neînțelegeri intre părinți cu privire la exprimarea acestui acord, se soluționează de către instanța judecătoreasca.
Așadar, legea conferă instanței posibilitatea de a suplini consimțământul părintelui numai in cazul in care exista neînțelegeri intre părinți cu privire la călătoria minorului in străinătate. Pentru a suplini consimțământul unui părinte, ar trebui ca din partea acestuia sa existe un refuz nejustificat cu privire la călătoria minorului care sa afecteze . drepturile minorului si nu al părintelui, încât să constituie o urgență.
In mod real si legal instanța a punctat, in sensul ca interesul promovării prezentei ordonanțe, afirmat si recunoscut si de către apelanta, este al sau personal-profesional si nu al minorului.
Nu s-a făcut dovada refuzului nejustificat al paratului cu privire la vizita minorului in Franța, reclamanta nu a făcut dovada ca a solicitat acordul paratului cu privire la posibila călătorie, din corespondenta depusa nerezultând ca reclamanta a făcut referire la aceasta situație. |
Chiar prin apel, reclamanta afirma ca nu poate dovedi acest aspect ci, din contra, din corespondența atașată, rezultă ca imediat ce a aflat de acest demers al reclamantei a luat legătura direct si prin avocați cu aceasta, pentru a obține detaliile si datele necesare in vederea emiterii/intocmirii actelor, insa demersurile sale au rămas fara răspuns personal, ci surprinzător, desi se putea soluționa amiabil, reclamanta a preferat sa declare apel.
Instanța a reținut in mod corect ca el este de acord cu intocmirea actelor, așteptând de la reclamanta informațiile necesar a fi introduse in procura pentru ca aceasta sa ii fie utila, cu mențiunea ca nu pot fi de acord cu emiterea unei procuri cu caracter general, ci aceasta sa prevadă durata deplasării si locația exacta din Franța. Reclamanta susține ca, deși l-a anunțat despre demersurile sale de a pleca pentru a presta activitate profesionala in străinătate, ar fi refuzat sa ii prezinte acordul, respectiv sa întocmească actele necesare pentru a înlesni călătoria cu minorul.
În timpul celor mai mult de două luni si peste 20 de mesaje de e-mail legate de procesul de divorț, reclamanta sau avocații săi nu i-a comunicat ca are nevoie de aceste acte la începutul lunii februarie, anterior plecării sale in Franța si nici faptul ca si-a stabilit deja detaliile unui contact de munca in Franța începând cu aceasta luna.
Prin urmare, in lipsa unei astfel de informări, nu poate fi reținut un refuz din partea lui, ci din contra, se poate retine acordul lui ca fiul lor să aibă stabilit domiciliul la mama sa si chiar, prin propunerile de tranzacție, de a-i acorda acesteia autoritate părinteasca exclusiva, tocmai, in interesul minorului.
A nu fi acord cu acordarea consimțământului pentru deplasări in străinătate oriunde si oricând, nu echivalează cu refuzul punctual de a calatori cu minorul in Franța, pentru ca reclamanta sa își exercite profesia. O astfel de solicitare generala, cum a fost formulata de reclamanta prin răspunsul la întâmpinare formulat in dosarul de divorț, reprezintă o îngrădire a dreptului lui, chiar si in cazul stabilirii autorității exclusive, răpindu-i astfel dreptul de a decide ce este mai bine pentru minor. Dincolo de neînțelegerile dintre părinți, copilul este cel ce trebuie să nu sufere și să nu simtă lipsa tatălui, iar astfel de deplasări, oriunde si oricând îi pot aduce inclusiv o îngrădire a dreptului de vizitare, or nu acesta este interesul superior al minorului, cu atât mai mult cu cat nu se poate reține ca este o prezență indezirabilă în viața băiatului lor, un factor negativ, un dezechilibru.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
I.În ceea ce privește apelul formulat de apelanta-reclamantă A. I., raportat la condițiile de admisibilitate ale cererii de emitere a ordonanței președințiale prevăzute de art.996 alin.(1) Cod procedură civilă, acesta este nefondat.
De menționat în primul rând este faptul că pentru a se putea emite o ordonanță președințială, nu se poate analiza exclusiv temeinicia cererii formulate, prin prisma probelor solicitate, ci trebuie verificat mai întâi dacă sunt întrunite condițiile de admisibilitate.
Cererea de ordonanță președințială este admisibilă când sunt îndeplinite cumulativ cerințele: a) aparenței dreptului, b) caracterului provizoriu al măsurilor, c) existenței unor cazuri grabnice și d) neprejudecarea fondului.
Neîntrunirea uneia dintre cerințele de admisibilitate face de prisos analiza celorlalte, precum și analiza probelor sub aspectul temeiniciei.
Suplinirea consimțământului unui părinte pentru ca minorul rezultat din căsătoria părților să călătorească în străinătate și pentru emiterea pașaportului simplu pentru acesta poate fi cerută pe calea unei acțiuni având ca obiect obligație de a face, admiterea acesteia implicând luarea unei măsuri definitive în condițiile în care nu ar exista temei pentru ca după o anumită perioadă să se poată proceda la retragerea acelui consimțământ, cu consecința revenirii copilului în țară și anulării ca atare a pașaportului emis de altfel pe o perioadă suficient de îndelungată cât să depășească limitele unei măsuri provizorii dispuse pe calea ordonanței președințiale.
Admisibilitatea unei asemenea cereri pe calea procedurii speciale a ordonanței președințiale nu este îndeplinită în contextul în care nu poate fi satisfăcut caracterul provizoriu al măsurii care se cere a fi luată, prin aceasta înțelegându-se nu numai ca măsura să fie temporară, ci, mai ales, ca măsura să fie reversibilă. Or, prin cererea formulată pe calea procedurii speciale s-a pretins tocmai o măsură ireversibilă, așa cum s-a subliniat în considerentele anterioare. Reiterăm cu această ocazie dispozițiile alineatului 5 al art.996 Cod procedură civilă, potrivit cărora: „pe cale de ordonanță președințială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond și nici măsuri care a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt”.
Așadar, legat de acest caracter ireversibil al măsurii pretinse este și neîndeplinirea cerinței prejudecării fondului, ajungându-se în această situație la soluționarea unei acțiuni de drept comun pe calea ordonanței președințiale.
II. Cu privire la apelul formulat de apelantul-pârât A. Ș., instanța apreciază că acesta este de asemenea nefondat, pentru următoarele considerente:
Pentru judicioasa aplicare a dispozițiilor art.453 alin.(1) Cod procedură civilă, este necesar nu numai ca una dintre părți să piardă procesul, ci și ca cealaltă parte să facă dovada efectuării cheltuielilor de judecată. Cu privire la acest ultim aspect se impune în primul rând precizarea că, pentru a putea fi acordate, aceste cheltuieli trebuie să aibă caracter efectiv. În speță, este vorba despre onorariul de avocat pretins a fi achitat de către apelantul-pârât prin înscrisul depus la dosarul instanței de fond constând în formular de acceptare a unei tranzacții. Înscrisul respectiv nu face dovada achitării sumei de 234 USD cu titlu de onorariu pentru asistența judiciară acordată în dosarul individualizat prin număr_ al Judecătoriei Bârlad. Deși destinatara transferului este însăși apărătoarea apelantului-intimat, această împrejurare nu este suficientă pentru a reține că a primit acești bani cu scopul anterior arătat. În exercitarea profesiei de avocat, dovada achitării/primirii onorariului se face prin chitanță înseriată, cu trimitere la dosarul în care s-au prestat serviciile specifice și la contractul de asistență judiciară.
În fața instanței de fond, până la închiderea dezbaterilor pe fondul cauzei, nu a fost depusă această chitanță, sens în care, în mod judicios s-a reținut că nu pot fi acordate cheltuielile de judecată în baza acelui formular.
Potrivit art.452 Cod procedură civilă, partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. Conform art.394 alin.(3) Cod procedură civilă, după închiderea dezbaterilor, părțile nu mai pot depune niciun înscris la dosarul cauzei, sub sancțiunea de a nu fi luat în seamă. Pe cale de consecință, depunerea de înscrisuri doveditoare privind cheltuielile de judecată, după închiderea dezbaterilor la instanța de fond, așadar și direct în apel, se sancționează cu neluarea în seamă, partea având posibilitatea de a pretinde aceste cheltuieli pe cale separată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge apelurile formulate de apelantul - pârât A. Ș. și apelanta - reclamantă A. I., împotriva Sentinței civile nr. 174/20.01.2014 pronunțată de Judecătoria Bârlad, pe care o păstrează.
DEFINITIVĂ.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 martie 2014.
Președinte, A. I. Z. | Judecător, D. M. M. | |
Grefier, M. R. |
Red./th.A.I.Z.
14.03.2014/ 4 ex.
| ← Situaţie juridică minor. Sentința nr. 242/2014. Tribunalul VASLUI | Exercitarea autorităţii părinteşti. Decizia nr. 692/2014.... → |
|---|
