Decizia civilă nr. 1455/2013. Procedura insolvenței
| Comentarii |
|
Dosar nr._ /a1
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 1455/2013
Ședința publică de la 08 Februarie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE G. -A. N.
Judecător S. Al H. Judecător M. B.
G. A. B.
S-a luat în examinare recursul declarat de SC A. B. C. S. prin administrator O. JAMES împotriva încheierii civile nr. 5612 din_ pronunțată de către Tribunalul Maramureș, privind și pe intimat SC A. B.
S. PRIN LICHIDATOR J. CII A. L., având ca obiect procedura insolvenței deschiderea procedurii și cerere de repunere în termenul de recurs.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat Borșa
C. în reprezentarea intereselor recurenților și avocat M. Naghi în substituirea avocatului titular A. Udrescu pentru societatea debitoare prin lichidator.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de 1 februarie s-a înregistrat la dosarul cauzei întâmpinare formulată de lichidatorul judiciar, iar la 7 februarie s-au depus note scrise formulate de recurenți, la care s-a anexat dovada achitării taxei judiciare de timbru și timbrul judiciar aferente recursului promovat.
Curtea, efectuând verificările impuse de dispozițiile art. 1591alin 4 C.pr.civ., stabilește că este competentă general, material și teritorial în judecarea prezentului recurs, în temeiul dispozițiilor art. 3 pct. 3 C.pr.civ.
Reprezentanta intimatei depune la dosar un extras de pe portalul instanțelor privind dosarul nr._, în susținerea excepțiilor invocate prin întâmpinare.
Reprezentanta recurenților depune o declarație din partea unui creditor, pe care o comunică și cu partea adversă.
Curtea pune în discuția părților excepția tardivității recursului, invocată prin întâmpinare.
Reprezentanta intimatei susține excepția tardivității, solicitând respingerea recursului ca tardiv formulat.
Reprezentanta recurenților solicită respingerea excepției, învederând instanței că s-a formulat și o cerere de repunere în termenul de recurs, pe care o susține. Arată că ambii recurenți au calitate procesuală în cauză. Cererea de deschidere a procedurii insolvenței a fost formulată de debitoare, deci este o procedură necontencioasă, fiind incidente dispozițiile art. 32 alin 2 din Legea nr.85/2006, art. 149 din Legea nr. 85/2006 coroborat cu art. 331 C.pr.civ., dispoziții din care rezultă că orice persoană interesată poate formula recurs.
Referitor la tardivitate, arată că termenul de recurs curge de la publicarea în BPI, însă și comunicarea conform Codului de procedură civilă este necesară.. Art. 7 alin 3 din Legea nr. 85/2006 menționează o excepție care trebuie analizată cu atenție, în situația de față fiind vorba de o sentință de deschidere a procedurii, situație în care este absolut necesară comunicarea conform C.pr.civ.
Termenul de recurs a început să curgă de la data când recurenții au aflat de această sentință, respectiv, data când le-a fost trimisă notificarea la sediul real.
Curtea, după deliberare, constată că argumentele care duc la dezlegarea acestei excepții pot duce la o antepronunțare asupra aspectelor de fond, motiv pentru care va uni cu fondul excepția tardivității.
În continuare, curtea pune în discuție excepția inadmisibilității recursului, invocată prin întâmpinare.
Reprezentanta intimatei susține excepția invocată, învederând instanței că recurenta s-a prevalat de calitatea sa de creditoare, situație în care putea să formuleze opoziție, iar atâta timp cât s-a folosit de această cale, nu mai poate formula recurs, fiind o cale de atac care nu se află la dispoziția creditoarei.
La întrebarea instanței dacă administratorul putea acționa în numele societății, reprezentanta intimatei arată că raportat la această situație a
invocat excepția lipsei calității de reprezentant, deci nici recursul formulat în numele societății nu este admisibil, acesta nefiind însușit de lichidatorul judiciar.
Pe fond, arată că s-au invocat aspecte care nu țin de soluționarea recursului, neputând constitui motive de nelegalitate.
Referitor al susținerea că cererea de deschidere a procedurii nu a fost însoțită de actele justificative prevăzute de lege este de asemenea nejustificată. Recurentul contestă anumite creanțe înscrise în masa credală, însă nu a făcut dovada unei alte stări de fapt decât cea prezentată prin cererea de deschidere a procedurii insolvenței.
Reprezentanta recurenților arată, referitor la faptul că opoziția exclude formularea recursului, subliniază că ne aflăm într-o procedură necontencioasă, deci recurenții au un interes în cauză, ambii au calitate procesuală, putând formula recurs.
La întrebarea Curții, arată că sentința de deschidere a procedurii insolvenței este suspendată provizoriu de Curtea de Apel C. .
Pe fond, arată că administratorul poate, conform legii, să semneze cererea de deschidere a procedurii insolvenței, acesta având niște atribuții conferite de adunarea generală a asociaților. Cererea de deschidere a procedurii a fost semnată de avocat, care a stabilit și sediul procesual, însă nu există un mandat în acest sens. Apreciază că aceste aspecte pot determina soluția solicitată prin recursul promovat.
Mai arată că au fost depuse la dosar acte din care rezultă că societatea nu a fost și nu este în insolvență. Activitatea societății este profitabilă, însă există neînțelegeri între asociați, iar cererea de deschidere a procedurii a fost formulată abuziv.
Învederează instanței că nu mai susține cererea de suspendare a executării, raportat la soluționarea recursului la acest termen.
Reprezentanta intimatei arată că se tinde să se atragă atenția asupra unui text de lege neaplicabil, nefiind vorba de o sentință de deschidere a procedurii ci de o încheiere. Solicită obligarea recurenților la plata
cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocațial, conform facturii pe care o depune la dosar.
Curtea reține cauza în pronunțare.
INSTANȚA
Prin încheierea civilă nr.5612 din_ pronunțată în dosarul nr._
/a1 al T. ui Maramureș s-a admis cererea formulată de debitoarea S.C.
A. B. C. S.R.L prin reprezentantul său legal, administratorul statutar Bujor D. și s-a dispus deschiderea procedurii simplificate de insolvență .
În temeiul art.34 din Legea privind procedura de insolvență, s-a numit lichidator judiciar C. I. de I. A. L. în vederea îndeplinirii atribuțiilor prevăzute de art.20-25 din Legea insolvenței.
În baza art.32 alin.2 din Legea 85/2006, așa cum a fost modificat prin Legea nr.277/_, s-a dispus lichidatorului judiciar să efectueze notificărilor prevăzute de art.61 din lege - debitoarei, asociaților, acționarilor, creditorilor și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Maramureș, prin Buletinul Procedurilor de I., în vederea efectuării mențiunii, precum și tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi.
Pentru a dispune în acest sens prima instanță a reținut că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 27 din legea insolvenței.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs intimata SC A. B.
S. solicitând admiterea acestuia și modificarea sentinței recurate în sensul respingerii cererii de deschidere a procedurii de insolvență
.
În motivarea cererii de recurs, recurenta a învederat că judecătorul sindic a realizat o greșită aplicare a prevederilor legale incidente în materia analizată . Recurenta a susținut că: cererea de deschidere a procedurii insolvenței a fost introdusa cu rea-credință de către unul dintre asociați/administratori, fără cunoștința celuilalt, societatea nu este in stare de insolvență si nici nu este iminentă apariția acestei stări precum și faptul că cererea nu îndeplinește exigențele prevăzute de art. 27 si 28 din Legea insolvenței.
Recurenta a relevat că entitatea pe care o reprezintă putea fi supusă procedurii colective numai în condițiile existenței unei hotărâri adoptate de organul deliberativ în acest sens.
Potrivit art. 27 din Legea insolvenței, pentru ca un debitor să poată solicita deschiderea procedurii simplificate a insolvenței, trebuie sa existe o stare de insolvență sau apariția acesteia sa fie iminenta. In speță, aceasta stare de insolvență nu este prezenta si nici iminenta, întrucât societatea nu are datorii.
În cuprinsul cererii se face referire la 4 creditori. În ce privește Directia Generala a Finanțelor P. e, datoria pe care o are societatea fata de aceasta instituție este de 346 Lei, societatea deținând disponibilități în vederea stingerii acestei datorii.
În legătură cu impozitul datorat de societate pentru imobilul aflat in proprietatea sa pe rolul T. ui M., se află dosarul nr._ având ca obiect anularea autorizatiei de construire eliberata pe numele SC ALPIN
B. C. S. și rectificarea înscrierilor de carte funciară întrucât imobilul - casa si teren constituie proprietatea asociaților O. James si Bujor D. . Până la soluționarea acestui litigiu, societatea nu poate fi obligata la plata
acestui impozit. De altfel, la termenul din_ Primaria S. M., reprezentata de Primar, prin întimpinarea depusa, recunoaște ca autorizația de construire a fost in mod greșit eliberată pe numele societății.
Raportat la debitul catre FFEED Nord SA, acesta se refera la contravaloarea taxei TV, se ridica la suma de 2.500 Lei societatea deținând disponibilități în vederea stingerii acestei datorii.
Cu privire la creditorul Bujor D., nu se precizează ce reprezinta creanta acestuia( probabil se refera la aportul la capital). În evidențele societății nu a fost inregistrata nicio cerere de restituire. Aportul de capital trebuie sa se regaseasca in investitii, iar restituirea acestuia nu este condiționată de un termen, a cărei scadență să fie depășită.
În speță nu sunt întrunite cerințele evocate art. 28 din Legea insolvenței, întrucât, potrivit acestui text de lege, cererea trebuie sa fie insotita, printre altele de următoarele înscrisuri: bilant certificat de catre administrator, balanța de verificare pentru luna precedenta datei inregistrarii cererii de deschidere a procedurii, o lista cuprinzând plățile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 de zile anterioare inregistrarii cererii introductive, o lista a activitatilor curente pe care le intentioneaza sa le desfasoare in perioada de observație. Aceste documente nu au fost anexate cererii de deschidere simplificate a procedurii insolventei incidența dispozițiilor art. 1 alin (2) lit c) sau d) din Legea 85/2006 neputând fi reținută .
Cererea nu a fost asumată de toți administratorii statutari, debitoarea fiind reprezentată numai de administratorul Bujor D., care a exercitat cu rea-credință dreptul evocat de art. 27 din Legea insolvenței.
SC A. B. C. S., a formulat cerere de repunere în termen împotriva încheierii civile nr. 5612/0_ .În susținerea cererii de repunere în termen, recurenta a relevat că
încheierea civilă nr. 5612/0_ prin care Tribunalul Maramureș a admis cererea formulata de SC A. B. C. S. a fost comunicată doar la sediul profesional al avocatului asociatul Bujor D. să reprezinte societatea debitoare administratorul statutar O. James luând cunoștință despre deschiderea procedurii doar urmare a comunicării notificări în baza art.32 alin.2 din legea amintită.
Recurenta a mai solicitat
suspendarea executării hotărârii recurate apreciind ca in cauza sunt incidente dispozitiile art. 8, al. 5, lit. b din Legea 85/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar intimata SC A. B. C.
solicită respingerea acțiunii introductive, respingerea recursului, invocând excepția tardivității acestuia excepția inadmisibilității recursului
,excepția lipsei calității procesuale active a recurentului persoană fizică O. James, excepția lipsei calității de reprezentant a debitoarei în ceea ce-l privește pe asociatul administrator O. James precum și excepția lipsei de interes a recurentei în susținerea cererii de reformare.
Cu privire la excepția inadmisibilității
recursului arată că în conformitate cu art.32 alin.2 din Legea 85/2006, creditorii au posibilitatea de a ataca încheierea de deschidere a procedurii de insolvență în formă simplificată, la cererea debitorului, printr-o opoziție.
Astfel, la dispoziția creditorului există doar această cale specială de atac, încheierea de admitere a cererii debitorului neputând fi atacată de cu recurs de acești participanți la procedură..
Cu privire la excepția tardivității
intimată relevă că potrivit art.
11 alin 1, art. 8 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, împotriva hotărării de deschidere a procedurii, de intrare în faliment, în procedura simplificata, se poate declara recurs, în termen de 7 zile de la comunicare.
Din verificarea dovezilor de comunicare a încheierii civile nr. 5612/2012 se poate observa că aceasta a fost comunicată la data de_, atât către debitoare, cât și către lichidatorul judiciar desemnat.
Raportat la această dată se poate reține că recursul declarat în numele
S.C. A. B. C. S.R.L. este tardiv fiind promovat după împlinirea termenului de 7 zile de la comunicare .
Recurenta a susținut că aceste excepții trebuie analizate și prin raportare la împrejurarea ce debitoarea S.C. A. B. C. S.R.L., avea dreptul de a formula cale de atac doar în măsura în care cererea formulată de deschidere a procedurii simplificate de faliment nu ar fi fost admisă .
În raport de considerentele anterior evocate, intimata a mai relevat că recurentul persoană fizică O. James nu are calitate procesuală activă
,legitimarea procesuală revenind doar debitorului, prin reprezentantul său legal( în măsura în care cererea nu ar fi fost admisă), respectiv debitorului prin lichidator sau lichidatorul în nume propriu, în ipoteza în care ar exista alte motive de nelegalitate sau neconcordanțe între solicitarea formulată și soluția pronunțată.
Câtă vreme recurentul persoană fizică O. James nu este nici debitor și nici reprezentantul special desemnat în procedură al debitorului (astfel încât să i se comunice încheierea), acesta nu are nici calitate procesuală activă în susținerea cererii de reformare..
Întemeiat pe dispozițiile art. 24 din Legea nr. 85/2006, după data deschiderii procedurii lichidatorul judiciar reprezintă interesele debitoarei, în consecință asociatul administrator O. James nu are calitatea de a reprezenta debitoarea falită în recurs.
Mai mult, pentru reprezentarea intereselor asociaților, este necesară numirea unui administrator special, în condițiile art. 18 alin. 1 din Legea nr. 8512006. Or, după data deschiderii procedurii - 0_ nu a avut loc nicio adunare generală a asociaților, care să desemneze un administrator special
.Drept urmare, asociatul O. James nu putea să își aroge acest drept, și nici să se substituie lichidatorului numit de instanta, ori reprezentantului ales de către asociati, în adunarea generală, conform art.18 alin.1 din Legea 85/2006.
Intimata a mai relevat că interesul pe care se fundamentează cererea de reformare nu este unul legitim deoarece odată admisă o cerere de deschidere a procedurii la inițiativa debitoarei pe considerentul îndeplinirii exigențelor de fond și formă, în mod evident, aceeași debitoare nu poate justifica un interes să se revină asupra acestei măsuri. Mai mult, în reprezentarea intereselor societății debitoare administratorului statutar îi revine nu doar dreptul, ci și obligația de a promova cererea de deschidere a procedurii insolvenței, potrivit art. 27 din Legea nr. 85/2006.Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență.
5
. Susținerile privind inexistența lipsa caracterului cert, lichid sau exigibil a unor creanțe sunt aspecte care țin de contestația la tabelul preliminar.
Deliberând curtea reține următoarele:
Întrucât dezlegarea excepțiilor procesuale invocate de intimată privitoare la tardivitatea recursului,
lipsei calității procesuale active a recurentului persoană fizică O. James, excepția lipsei calității de reprezentant a debitoarei în ceea ce-l privește pe asociatul administrator O. James sunt indisolubil legate de tranșarea incidentului referitor la inadmisibilitatea cererii de reformare, instanța va proceda la dezlegarea cu întâietate a excepției inadmisibilității recursului declarat de recurenta
SC A. B. C. S. prin administrator O. JAMES.
În acest sens curtea reține drept relevante prevederile art. 27, 28 din legea insolvenței care reglementează exigențele de fond și de formă pe care trebuie să le îndeplinească o cerere de deschidere a procedurii colective la inițiativa debitorului atunci când acesta invocă o insuficiență a fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.
Potrivit art.27 din Legea insolvenței este obligat să se adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozitiilor prezentei legi debitorul aflat în stare de insolvență . Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta. Cererea debitorului se va judeca de urgență în termen de 5 zile în camera de consiliu, fără citarea părților.
Conform art. 28 din Legea insolvenței cererea debitorului trebuie sa fie insotita de urmatoarele acte: a) bilantul certificat de catre administrator si cenzor/auditor, balanta de verificare pentru luna precedenta datei inregistrarii cererii de deschidere a procedurii;b) o lista completa a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile si bancile prin care debitorul isi ruleaza fondurile; pentru bunurile grevate se vor mentiona datele din registrele de publicitate; c) o lista a numelor si a adreselor creditorilor, oricum ar fi creantele acestora: certe sau sub conditie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, aratandu-se suma, cauza si drepturile de preferinta; d) o lista cuprinzand platile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 de zile anterioare inregistrarii cererii introductive; e) o lista a activitatilor curente pe care intentioneaza sa le desfasoare in perioada de observatie; f) contul de profit si pierdere pe anul anterior depunerii cererii; g) o lista a membrilor grupului de interes economic sau, dupa caz, a asociatilor cu raspundere nelimitata, pentru societatile in nume colectiv si cele in comandita; h) o declaratie prin care debitorul isi arata intentia de intrare in procedura simplificata sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activitatii ori prin lichidarea, in tot sau in parte, a averii, in vederea stingerii datoriilor sale; daca aceasta declaratie nu va fi depusa pana la expirarea termenului stabilit la alin. (2), se prezuma ca debitorul este de acord cu initierea procedurii simplificate;i) o descriere sumara a modalitatilor pe care le are in vedere pentru reorganizarea activitatii; j) o declaratie pe propria raspundere, autentificata la notar ori certificata de un avocat, sau un certificat de la registrul societatilor agricole ori, dupa caz, oficiul registrului comertului in a carui raza teritoriala se afla domiciliul profesional/sediul social, din care sa rezulte daca a mai fost supus procedurii prevazute de prezenta lege intr-un interval de 5 ani anterior formularii cererii introductive;k) o declaratie pe propria raspundere autentificata de notar sau certificata de avocat, din care sa rezulte ca nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infractiuni prevazute in Legea concurentei nr. 21/1996 si ca administratorii, directorii si/sau asociatii nu au fost condamnati definitiv pentru bancruta frauduloasa, gestiune frauduloasa, abuz de incredere, inselaciune,
delapidare, mărturie mincinoasa, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii.
Curtea reține
că entitatea supusă procedurii colective a fost reprezentată în cererea de deschidere a proceduri doar de unul dintre administratorii cu puteri depline care figurau înscriși în evidențele registrului de publicitate .
Câtă vreme nu exista o limitare a mandatului, în principiu, oricare dintre cei doi administratori statutari avea dreptul de a sesiza tribunalul în vederea declanșării procedurii.
Din perspectiva prevederilor legale anterior citate, obligația formulării cererii aparține exclusiv administratorului învestit cu prerogativa de a reprezenta entitatea în raporturile cu terții .
În acord cu prevederile art. 143 din legea insolvenței, nerespectarea acestei obligații legale în termenul evocat de art. 27 constituie infracțiunea de bancrută simplă. Subiectivul activ al infracțiunii de bancrută simplă este reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare .
Inexistența acordului asociaților, refuzul manifest de a iniția această judiciară procedură nu poate constitui ,în sine, o cauză exoneratoare de răspundere.
Curtea nu neagă faptul că deschiderea procedurii simplificate, cu consecința firească a dizolvării, aduce schimbări drastice în statutul persoanei morale.
Cu toate acestea, intrarea unei entități în procedura colectivă nu poate fi asimilată cu o cauză de modificare a actului constitutiv similară acelora pentru care legea societăților comerciale cere acordul organului deliberativ cu majoritatea prevăzută de art.204.
Concluzia derivă din interpretarea sistematică a art. 27 din Legea insolvenței prin raportare la art. 1, 2, 3 pct. 1, 25, 28, 143, 149 din același act normativ fiind validată și de interpretarea gramaticală a normei.
În acest sens, relevantă este formă imperativă a verbelor utilizate în art. 27.
Singurul care are o imagine fidelă a acestuia este administratorul Atunci când întreprinderea se confruntă cu insolvența, interesul social
trebuie raportat la interesele creditorilor. Un administrator loial și diligent trebuie să aibă iscusința de a decela între dificultățile pasagere, aflate în corelație cu un pasiv modic, și cele caracterizate de importanța pasivului și
"neputința"; stingerii sale, întrucât continuarea activității în acest ultim scenariu este prejudiciabilă atât pentru creditori, cât și pentru întreprindere, căreia îi sunt astfel compromise orice șanse de redresare.
Pentru a face posibilă realizarea acestui deziderat, al securizării rapide patrimoniul societar interesul terților cu care societatea a intrat în raporturi contractuale, legiuitorul a ales conferit executivului o mai mare autonomie decizională privind destinul întreprinderii .
Acesta din urmă trebuie să acționeze cu promptitudine atunci când constată insuficiența fondurilor bănești disponibile, fără a avea nevoie de o autorizare a deliberativului în acest sens. Altfel spus, acolo unde există răspundere personală, trebuie să existe și autonomie decizională.
Exercitarea acțiunii prevăzută de art. 27, condiționat de autorizarea dată în acest sens de organele sociale deliberative, ar însemna să se lase la latitudinea entității fixarea limitelor răspunderii pentru infracțiunea de bancrută simplă. Mai mult, respectarea termenului 30 de zile ar fi dificil de atins ținând cont de lentoarea care poate caracteriza procedura de convocare a organului deliberativ.
În concluzie, cererea de deschidere a procedurii a îndeplinit cerințele de formă instituite de art. 27
.
Potrivit mențiunilor existente în registrul de publicitate, debitoarea a fost legal reprezentată de unul din administratorii statutari cu puteri depline.
Intimata susține teza inadmisibilității recursului din două perspective
: calea de atac a recursului nu este reglementată de lege, precum și inadmisibilitatea derivând din soluția de admitere a cererii de deschidere a procedurii la cererea debitoarei.
În ceea ce privește ultima teză
, curtea reține ,însă, că apărarea este mai degrabă compatibilă cu excepția lipsei de interes a debitoarei în susținerea cererii de reformare. În realitate intimata afirmă că nu există un interes legitim în susținerea cererii de recurs câtă vreme debitoarea a obținut în primă instanță folosul juridic urmărit.
Apărarea nu poate fi validată, în contextul în care, într-o primă etapă, au fost aplicabile regulile procedurii necontencioase.
De principiu, fiind vorba de o hotărâre pronunțată de sindic în procedura colectivă, ea este suspusă recursului conform art. 8 din Legea insolvenței.
Calea de atac a opoziției împotriva încheierii prin care s-a deschis procedura la cererea debitoarei este rezervată exclusiv creditorilor.
Chiar dacă nu s-ar accepta ideea că recursul debitoarei nu ar fi este admisibil din perspectiva incidenței art. 8 din legea insolvenței, teza admisibilității poate fi susținută în acord cu incidența art. 336 alin. 1, 2 C.proc.civ., aplicabil din perspectiva art.149 din legea insolvenței.
Norma specială evocată de art. 32 alin. 2 exclude situația unui conflict de reprezentare. Prin urmare, atunci când există un atare conflict, prevederile art. 32 alin. 2 din LI nu sunt incidente.
●Constatând existența un conflict de reprezentare a entității supuse procedurii colective,
●ținând cont, de regulile și efectele specifice acestei materii și de principiul simetriei,
●pentru a se asigura accesul efectiv la justiție, ca expresie a unei justiții echitabile
curtea a apreciat că recursul exercitat de recurenta SC A. B. C.
S. prin administrator O. JAMES împotriva încheierii civile nr. 5612 din_ pronunțată de către Tribunalul Maramureș în dos. nr._ /a1 este admisibil, putea fi susținut în numele debitoarei de administratorul cu puteri depline O. James și se fundamentează pe un interes legitim.
Cererea nu a fost asumată de toți administratorii statutari, debitoarea fiind reprezentată numai de administratorul Bujor D., care a exercitat cu rea-credință dreptul evocat de art. 27 din Legea insolvenței.
Abuzul de drept s-a materializat prin alegerea frauduloasă a sediul procesual la sediul profesional al avocatului mandatat să reprezinte societatea în procesul privitor la deschiderea procedurii simplificate, deși la sediul social societatea desfășura activitate în mod normal.
Caracterul șicanator al demersului judiciar inițiat de administratorul statutar Bujor D. derivă și din împrejurarea că între deținătorii părților de interes în societatea debitoare a existat, începând cu_, un partaj de fapt potrivit căruia asociatul administrator Bujor D. s-a retras din viața societară, părțile sale sociale fiind preluate de asociatul O. James, acesta din urmă preluând și prerogativele referitoare la administrarea
societății. O dovadă a acestui fapt o constituie și împrejurarea că bilanțul aferent anului 2011 a fost semnat doar de administratorul O. James.
Pe rolul T. ui M., precum si a Judecatoriei B. M., sunt înregistrate si alte litigii, care vizeaza patrimoniul societatii, precum si un dosar având ca obiect excludere asociat cu termen la_ .
În mod evident, interesul alegat de administratorul Bujor D. care a reprezentat debitoarea în cererea de deschidere a procedurii simplificate nu era unul legitim, câtă vreme, prin intrarea în faliment a debitoarei, interesul justificat în procedura de excludere își pierde atributul actualității.
Pentru aceste considerente, în baza prevederilor art. 7 alin. 3, art. 149 din Legea insolvenței art. 67, 93,102, 723 C.proc.civ. curtea a apreciat că, neexistând o notificare a deschiderii procedurii la sediul social, recurenta se afla la data formulării cererii în interiorul termenului de recurs.
În raport de considerentele anterior expuse, având în vedere prevederile art. 32 alin. 2 din LI care fac ca disp. art. 336 alin.3 să fie incompatibile din perspectiva art. 149 LI instanța a apreciat că recurentul
O. JAMES nu are calitate procesuală activă și nu putea exercita, în nume propriu, cererea de reformare.
Cu privire la fondul raportului juridic litigios instanța de recurs reține că, în speță, nu erau întrunite cerințele evocate art. 28 din Legea insolvenței, întrucât, potrivit acestui text de lege, cererea trebuie sa fie insotita, printre altele de următoarele înscrisuri: bilant certificat de catre administrator, balanța de verificare pentru luna precedenta datei inregistrarii cererii de deschidere a procedurii, o lista cuprinzând plățile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 de zile anterioare inregistrarii cererii introductive, o lista a activitatilor curente pe care le intentionează sa le desfasoare in perioada de observație.
Aceste documente nu au fost anexate cererii de deschidere simplificate a procedurii insolvenței incidența dispozițiilor art. 1 alin (2) lit c) sau d) din Legea 85/2006 neputând fi reținută .
Din rapoartele de activitate depuse la dosarul cauzei (f.46, f.52 ), din declarația de creanță asupra averii debitoarei formulată de administratorul asociat Bujor D. ( f. 50 ), la inițiativa căruia s-a deschis procedura ,rezultă că fără putință de tăgadă că, la momentul formulării cererii, acest reprezentant al debitoarei nu se afla în posesia documentelor contabile .Prin urmare, neavând o imagine fidelă a situației patrimoniale a debitoarei nu putea cunoaște dacă societatea se confruntă cu o lipsă de disponibilități fiind evident că resorturile interne ale promovării demersului sunt străine de scopul legii insolvenței.
Întrucât recursul a fost soluționat la primul termen cererea de suspendare a executării hotărârii recurate fiind fără obiect, va fi respinsă ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge excepția inadmisibilității. Respinge cererea de repunere în termen. Respinge excepția tardivității.
Admite excepția lipsei calității procesuale active a recurentului O. JAMES în nume propriu și în consecință, respinge recursul declarat în
această calitate împotriva încheierii civile nr. 5612 din 0_ pronunțată de Tribunalul Maramureș în dosar nr._ .
Respinge excepția lipsei dovezii calității de reprezentant. Respinge excepția lipsei de interes.
Respinge cererea de suspendare.
Admite recursul declarat de SC A. B. C. S. prin administrator
O. JAMES împotriva încheierii civile nr. 5612 din_ pronunțată de către Tribunalul Maramureș, pe care o modifică în sensul că respinge cererea de deschidere a procedurii simplificate de faliment, formulată de către SC A. B. C. S. prin adminsitrator Bujor D. .
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 8 februarie 2013.
PREȘEDINTE
JUDECĂTORI
G.
G.
A. N. S.
AL H.
M.
B.
A. B.
red.S.Al H./A.C.
2 ex. - _
| ← Sentința civilă nr. 4451/2013. Procedura insolvenței | Încheierea civilă nr. 3361/2013. Procedura insolvenței → |
|---|
