Decizia civilă nr. 4384/2013. Procedura insolvenței
| Comentarii |
|
R.
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 4384/2013
Ședința publică din data de 17 aprilie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR D. M. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea recursurilor declarate de creditoarea SC P. COM SRL, debitoarea SC A. BMB SRL PRIN LICHIDATOR J. H. B. R. I.
și debitoarea SC A. BMB SRL PRIN ADMINISTRATOR S. împotriva sentinței comerciale nr. 4215 din data de_ pronunțată de T. S. izat C., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimații SC EPC E. R. SRL, SC
U. SA PRIN ADMINISTRATOR S. POP V., TBI L. IFN SA, M. C. -
N.
, SC R.
E.
SRL, D. G.
A F.
P. C., P. V. ITU, SC
M.
R.
SRL, SC N.
SRL, A.
F.
PENTRU M. și SC P. T.
C. SRL, având ca obiect - procedura insolvenței - intrarea în faliment.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C.
Prin sentința comercială nr. 4215 din 05 iulie 2011 pronunțată în dosarul nr._ al T. ui Comercial C.
s-a respins contestația formulată de creditoarea SC EPC E. RER SRL împotriva hotărârii adunării creditorilor debitoarei SC ATHOB BMB SRL adoptată la data de _
Prin aceeași sentință s-a respins cererea formulată de administratorul judiciar al debitoarei SC ATHOB BMB SRL, având ca obiect confirmarea planului de reorganizare și, în consecință, s-a dispus intrarea în faliment în procedură generală a debitoarei SC ATHOB BMB SRL, J_, CUI 16120739 și confirmă în calitate de lichidator judiciar pe H. B. R. I. care va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 85/2006.
S-a dispus dizolvarea debitoarei SC ATHOB BMB SRL și s-a fixat termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitoare către lichidator, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii pentru data de 19 iulie 2011.
S-a stabilit termenul limită pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor asupra averii debitoarei în vederea întocmirii tabelului suplimentar al creanțelor la data de 16 august 2011, termenul de verificare, întocmire, afișare și comunicare a tabelului suplimentar al creanțelor, la data de 13 septembrie 2011, data limită de depunere a contestațiilor împotriva trecerii creanțelor sau drepturilor de preferință în tabelul suplimentar la 27 septembrie 2011 și termenul pentru soluționarea eventualelor contestații și de pronunțare asupra tabelului definitiv consolidat, la data de 11 octombrie 2011.
S-a dispus notificarea de către lichidatorul judiciar provizoriu a intrării în faliment în condițiile art. 108 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 debitoarei și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj pentru efectuarea mențiunii.
S-a dispus notificarea de către lichidator a intrării în faliment în condițiile art.108 alin.1 din Legea nr.85/2006, debitoarei și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj pentru efectuarea mențiunii.
S-a dispus sigilarea bunurilor din averea debitoarei și îndeplinirea celorlalte operațiuni de lichidare precum și obligația lichidatorului de a depune rapoarte privind modul de îndeplinire a atribuțiilor sale, cu justificarea cheltuielilor.
S-a respins cererea de repunere în termenul de formulare a declarației de creanță formulată de creditoarea SC SANVEL IMPEX SRL precum și contestația formulată de creditoarea DGFP C. împotriva tabelului definitiv de creanțe, stabilindu-se termen pentru examinarea stadiului procedurii pentru data de _
.
Împotriva acestei sentințe creditoarea S.C. P. COM S.R.L. CĂPUȘU MARE, debitoarea S.C. A. BMB S.R.L. C. -N. și lichidatorul H. B.
R. I. TG.M. au formulat recursuri,
solicitând instanței admiterea acestora și modificarea hotărârii atacate în sensul confirmării planului de reorganizare propus de administratorul special și confirmat în cadrul Adunării creditorilor din data de 0_ .
În recursul formulat de creditoarea S.C. P. COM S.R.L. CĂPUȘU MARE
se susține că T. ui Comercial C. în mod greșit a asimilat abținerea sa, abținere exprimată strict raportat la prevederile art. 100 al. 5 din Legea insolvenței nr. 85/2006 modificată, ca fiind un vot negativ acordat propunerii de plan de reorganizare votat pozitiv, în lipsa votului său, de către majoritatea creditorilor și claselor de creditori ce fac parte din adunarea creditorilor înscriși în tabelul definitiv al creditorilor S.C. A. BMB S.R.L. din cadrul dosarului de insolventă nr. unic_ . Prin această asimilare forțată instanța de judecată a înțeles să atribuie forță juridică unei tăceri impuse/recomandate de legea insolvenței nr. 85/2006 modificată, tocmai în vederea protecției creditorilor înscriși la masa credală de un potențial vot concertat al creditorilor care având un interes în cauză aveau posibilitatea să exprime un vot valabil în dauna altor creditori din cadrul procedurii.
Pe de altă parte, a mai învederat recurenta, speculațiile reținute de instanța de judecată conform cărora datorită faptului că S.C. P. Com S.R.L. putea sau nu putea prin implementarea planului de reorganizare să primească mai mult și/sau mai puțin decât în cazul falimentului, ceea ce-i conferea dreptul de a vota sau nu planul de reorganizare, nu sunt sprijinite de nimic, raportat la actuala situație economico-financiară din R. și mai ales la severa recesiune care încă mai afectează sectorul construcțiilor. Asta cât timp prin planul de reorganizare chiar dacă se prevedea o diminuare drastică a cuantumului creanțelor deținute de creditorii chirografari nu există nici o probă pertinentă și concludentă că în cazul falimentului creditoare S.C. P. Com S.R.L. primea mai mult sau mai puțin decât în cazul reorganizării, fapt care-i conferea acestui creditor dreptul de a vota planul de reorganizare.
În plus, susține recurenta, dacă instanța de judecată își îndeplinea rolul activ, avea posibilitatea și totodată obligația procedurală de a cita toți creditorii înscriși la masa credală cu mențiunea "confirmarea planului de reorganizare" înscrisă pe citație, asta tocmai pentru a nu acorda în mod fraudulos valoare juridică tăcerii recomandate de prevederile Legii insolvenței în ceea ce o privește pe S.C. P. Com S.R.L.
Mai mult, fie și în lipsa sa de la ședința de judecată stabilită pentru confirmarea planului de reorganizare, instanța era obligată să-și manifeste rolul
activ si să proroge discutarea confirmării planului de reorganizare pentru un termen ulterior, termen la care putea să-i solicite o poziție procesuală referitoare la planul de reorganizare propus.
În recursul lichidatorului H. B. R. S.P.R.L. T. -M. ,
întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C.proc.civ., se susține că hotărârea recurată a fost dată cu aplicare greșită a legii, deoarece planul de reorganizare votat de creditori îndeplinește toate condițiile pentru a fi confirmat de către judecătorul sindic, astfel că acesta trebuia să aibă în vedere prev. art. 101 alin.
(1) lit. a - d din Legea nr. 85/2006.
Astfel, conform tabelului definitiv de creanțe al debitoarei S.C. A. BMB
S.R.L. masa credală este împărțită între două categorii de creanțe: creanțe bugetare și creanțe chirografare, iar pentru ca planul de reorganizare să fie votat de creditori, în conformitate cu art. 101 lit. b din Legea nr. 85/2006, având în vedere că sunt doar două categorii de creanțe, categoria cu valoarea totală cea mai mare a creanțelor trebuie să accepte planul de reorganizare. Conform procesului-verbal al ședinței adunării creditorilor din 0_, categoria creanțelor bugetare, reprezentând 12,03 % din totalul masei credale a votat pentru confirmarea planului de reorganizare. Din categoria creditorilor chirografari, creditoarea S.C. P. COM S.R.L. deținând 73,52% din totalul categoriei chirografarilor și 64,68% din totalul masei credale s-a abținut de la vot, astfel că în procesul-verbal al ședinței s-a consemnat prezența acestui creditor.
Judecătorul sindic a reținut în mod greșit faptul că creditorii chirografari nu au votat planul de reorganizare, deoarece S.C. P. COM S.R.L. s-a abținut de la vot și nu a votat împotriva planului, deși din economia art. 100 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, rezultă faptul că "un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanțe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanțelor din aceea categorie". În speța de față, creditorul majoritar a participat la ședință, dar nu și-a exprimat votul nici în sensul respingerii planului de reorganizare și nici în sensul acceptării acesteia. Or, fără participarea la ședință a creditorului S.C. P. COM S.R.L. nu se putea îndeplinii condiția cvorumului legal de reprezentare în adunare a creditorilor (30% din totalul masei credale), impusă de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. Astfel, spiritul și litera Legii nr. 85/2006 nu este aceea de a priva de posibilitatea de reorganizare judiciară pe debitorul a cărei masă credală este deținută majoritar de către un singur creditor. Apoi, din coroborarea prev. art. 28 cu prev.art. 30 din Legea nr. 85/2006 reiese că nu poate fi supusă procedurii reorganizării judiciare doar debitorul care în termen legal nu și-a declarat intenția de reorganizare sau debitorul care în cei 5 ani anteriori deschiderii procedurii insolvenței a fost deja supusă unei asemenea proceduri, ipoteze care nu sunt aplicabile în cauza de față
De asemenea, este de observat că pe de o parte judecătorul-sindic respinge contestația formulată de creditorul S.C. EPC EXPO R. S.R.L., menținând hotărârea adunării creditorilor, iar pe de altă parte, nu confirmă planul de reorganizare, acceptat de către adunarea creditorilor.
În concluzie, lichidatorul judiciar consideră că votul asupra planului de reorganizare a respectat condițiile Legii nr. 85/2006 pentru a fi confirmat de judecătorul-sindic.
Pe de altă parte, recurentul a arătat că adunarea creditorilor în mod legal a aprobat planul de reorganizare, chiar dacă motivul abținerii S.C. PANTETROL COM S.R.L. este interdicția de vot impusă de art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006.
Starea de control între creditorul S.C. P. COM S.R.L. și S.C. A. BMB
S.R.L. a fost constatată și de către judecătorul-sindic.
Potrivit informațiilor disponibile în Registrul Comerțului, S.C. A. BMB
S.R.L. se află sub control comun cu S.C. P ANPETROL COM S.R.L. în sensul legislației pieței de capital. Creditorul S.C. P. COM S.R.L. se află sub control comun cu S.C. A. BMB S.R.L. în sensul legislației pieței de capital. Astfel, S.C.
P. COM S.R.L. are ca asociați pe S.C. BEN & BEN S.A. și pe S.C. BEN & BEN COMP ANY S.R.L. care, la rândul său, are ca asociat pe S.C. BEN & BEN S.A. De asemenea, S.C. A. BMB S.R.L. are ca asociat pe S.C. BEN & BEN S.A.
În acest sens, sunt și prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2007 privind piața de capital, iar S.C. P. COM S.R.L.. respectând prevederile legale menționate, a participat la ședință, însă s-a abținut de la vot. La o primă lectură, se poate observa că există o neconcordanță între prevederile art. 100 alin. (5) și prevederile art. 100 alin. (4) în situația în care creditorul care se află sub control comun cu debitoarea este creditor majoritar într-o categorie de creanțe. Însă, nu se poate accepta ideea că societatea care are drept creditor majoritar o altă societate cu care se află sub un control comun, să nu beneficieze de prevederile Legii nr. 85/2006 cu privire la posibilitatea supunerii la procedura reorganizării judiciare. Având în vedere cele menționate anterior, art. 100 alin.(4) și (5) din Legea nr. 85/2006 în situația în care un creditor majoritar dintr-o categorie de creanțe se află sub incidența art. 100 alin. (5), trebuie interpretată în sensul că acest creditor poate participa la vot, însă datorită obligației de abținere, planul se votează de către restul creditorilor din aceea categorie. Astfel, prin abținerea creditorului S.C. PANPENTROL COM S.R.L., pentru ca planul de reorganizare să fie acceptat, era necesar votul majorității absolute a creditorilor deținând restul creanțelor chirografare. După cum reiese din procesul-verbal al ședinței adunării creditorilor din 0_, din categoria creditorilor chirografari, au votat pentru confirmarea planului de reorganizare creditorii care dețin 18,63% din creanțele chirografare iar restul de 7,85% au votat negativ.
Cât privește aplicabilitatea prevederilor art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006, creditorul care este sub control comun cu debitorul poate participa la ședința adunării creditorilor prin care se votează planul de reorganizare, dar poate vota cu privire la plan numai în situația în care conform planului de reorganizare primește mai puțin decât în caz de faliment.
După cum s-a precizat în planul de reorganizare al debitoarei, în cazul falimentului singura sursă sigură de lichidități o reprezintă valorificarea bunurilor din proprietatea debitoarei, iar valoarea contabilă a acestora este inferioară sumelor ce pot fi obținute prin continuarea activității curente a societății debitoare. Astfel, problema centrală ce urmează a fi determinată este dacă în cazul falimentului creditorul S.C. P ANPETROL COM S.R.L. primește mai mult sau mai puțin în cazul falimentului decât ar primii conform planului de reorganizare.
Apoi, valoarea contabilă a creanțelor nu corespundă sumelor ce ar putea fi recuperate efectiv având în vedere, în primul rând, rapoartele antreprenorului general S.C. BECHTEL INTERNATIONAL INC S.R.L., principalul debitor al S.C. A. BMB S.R.L., cu instituțiile statului - beneficiar al lucrărilor la realizarea cărora societatea debitoare a avut relații de subcontractare.
Din procesul-verbal al adunării creditorilor rezultă că majoritatea creditorilor care și-au exprimat votul asupra planului au votat pentru confirmarea planului de reorganizare. Astfel, atât categoria creanțelor bugetare cât și majoritatea creanțelor chirografare care și-au exprimat votul cu privire la plan au votat pentru confirmarea planului de reorganizare.
Creditorul S.C. P. COM S.R.L. considerând că se află sub incidența interdicției legale prevăzute de art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 a preferat să se abține de la vot. Judecătorul-sindic fără a cerceta motivele pentru care S.C.
P. COM S.R.L. s-a abținut de la vot și fără a dispune citarea creditorilor pentru termenul stabilit pentru confirmarea planului a interpretat abținerea de la vot ca și o neexprimare a votului, echivalent în situația dată cu un vot negativ. Or, rolul activ al judecătorului precum și drepturile procedurale ale părților implicate de a-și susține cauza în fața instanței pretindea pe de o parte stabilirea de către judecătorul-sindic a unui termen pentru confirmarea planului cu citarea creditorilor și a celorlalte părți prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvență.
De asemenea, în situația în care creditorul S.C. P ANPETROL COM S.R.L. a considerat că dispozițiile art. 100 alin. (5) îi interzic să voteze asupra planului, iar judecătorul-sindic considera că interdicția de vot nu subzista, în temeiul rolului activ al judecătorului și pentru a acorda posibilitatea debitoarei de a se prevala de dreptul la reorganizare consfințit de lege, se impune stabilirea de către judecătorul-sindic a reluării votului asupra planului, pentru a știi dacă S.C. P. COM S.R.L. votează pentru sau împotriva planului.
În condițiile în care planul de reorganizare a fost propus de administratorul special numit de asociatul unic, recurenta consideră că este de netăgăduit faptul că interesele celor două societăți sunt comune. Prin abținerea de la vot a S.C. P. COM S.R.L. a acceptat posibilitatea confirmării planului de către ceilalți creditori în condițiile propuse astfel că abținerea nu se poate conduce la neconfirmarea planului de către judecătorul-sindic.
În concluzie, lichidatorul judiciar consideră că în mod legal creditorul S.C.
P. COM S.R.L. s-a abținut de la vot, deoarece art. 100 alin. (5) îi interzicea să voteze asupra planului ținând cont că în baza datelor disponibile la data votării planului, în caz de faliment creanța creditorului s-ar plăti într-o proporție mai mică decât în cazul confirmării planului de reorganizare. Conform planului de reorganizare, creanța acestui creditor s-ar îndestulat în proporție de 10% din valoarea nominală, suma totală ce ar reveni acestui creditor reprezentând aproximativ 6% din totalul masei credale. În schimb, în cazul falimentului, din valorificarea activelor corporale ale societății debitoare s-ar îndestul a numai 3% din totalul masei credale. Mai mult, în situația în care judecătorul-sindic a considerat că față de creditorul S.C. P. COM S.R.L. nu erau incidente prevederile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006, trebuia să procedeze la stabilirea în sarcina administratorului judiciar a obligației de reconvocare a adunării creditorilor pentru a solicita S.C. P. COM S.R.L. exprimarea unui vot fie în sensul acceptării fie în sensul respingerii planului de reorganizare. Prin neconfirmarea planului datorită celor reținute, judecătorul-sindic practic s-a substituit legiuitorului, negând dreptul societății debitoare de a fi supusă procedurii re organizării judiciare, deși toate condițiile acestei proceduri speciale colective au fost îndeplinite.
Debitoarea S.C. A. BMB S.R.L. C. -N. a înregistrat recursul
la data de_, iar principalele motive invocate în cuprinsul recursului sunt identice cu cele formulate și de ceilalți 2 recurenți.
În cauză a formulat întâmpinare SC EPC E. R. SRL în calitate de creditoare a SC A. BMB SRL
solicitând instanței de recurs menținerea hotărârii atacate ca fiind temeinică și legală.
Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, C. constată următoarele:
Urmare a deschiderii procedurii insolvenței în formă generală împotriva debitoarei SC A. BMB SRL, administratorul special al acesteia a întocmit și înregistrat la Tribunalul Comercial Cluj la data de_ un plan de reorganizare care ulterior a fost supus aprobării adunării creditorilor.
În planul astfel întocmit s-a arătat de către inițiatorul acestuia că, în urma analizei situației activului debitoarei SC A. BMB SRL, societatea dispune de suficiente resurse pentru continuarea activității existând dotările necesare în patrimoniu, existând cariera de piatră din loc. Băișoara, jud. C., carieră menită să asigure piatra procesată pentru majoritatea proiectelor desfășurate în zonă printre care și autostrada Transilvania menținându-se astfel locurile de muncă și chiar existând premisele pentru crearea unora noi.
Implementarea planului de reorganizare va permite în opinia inițiatorului acestuia desfășurarea în continuare a activității și crearea unui excedent de cash-flow care să permită achitarea parțială a datoriilor născute înainte de deschiderea procedurii insolvenței.
S-a susținut astfel că în comparație cu procedura falimentului, în condițiile în care în tabelul definitiv de creanță există două categorii de creanțe - bugetare și chirografare, reorganizarea va permite achitarea integrală a creanțelor bugetare și achitarea parțială, în procent de 10% a creanțelor chirografare pe perioada de implementare a planului de reorganizare. În schimb, prin faliment există doar posibilitatea achitării integrale a datoriilor către bugetul statului prin valorificarea bunurilor din patrimoniu și parțial a stocurilor. O mențiune specială în planul de reorganizare se referă la faptul că "creanțele de recuperat de către societatea debitoare reprezintă 93% din valoarea totală a activelor, dar caracterul incert al acestora nu permite fundamentarea planului de reorganizare pe valoarea lor";.
Analizând comparativ valoarea creanțelor acoperite prin reorganizare, respectiv prin faliment, administratorul special a arătat că potrivit tabelului definitiv de creanțe al debitoarei masa credală totală reprezintă 12.127.192,39 lei. În ipoteza acoperirii masei credale prin faliment, având în vedere valoarea contabilă netă a bunurilor - 367.491 lei și ținând seama de imobilizările financiare - 58.953 lei și stocuri - 922.766 lei, valoarea însumată a acestora va permite achitarea integrală a datoriilor bugetare fără a rămâne sume de distribuit
creditorilor chirografari.
Nu au fost luate în considerare creanțele având în vedere că partenerii de afaceri ai debitoarei activează pe piața construcțiilor, iar criza economică a condus la un blocaj accentuat al plăților. În acest sens s-a arătat că în ipoteza în care se va reuși recuperarea acestor sume administratorul special își rezervă dreptul de a aduce modificări planului de reorganizare în sensul suplimentării sumelor distribuite creditorilor chirografari.
În schimb, prin implementarea planului de reorganizare debitoarea își propune să acopere integral creanțele bugetare și 10% din valoarea creanțelor chirografare într-o perioadă de 3 ani, prin plăți eșalonate către toate categoriile de creditori simultani. Valoarea creanțelor bugetare va fi achitată în proporție de 100% în 12 tranșe trimestriale egale, cu excepția creanței AFM în sumă de 12,33 lei care va fi achitată în prima tranșă de plăți.
Administratorul special recunoaște explicit în planul propus că există o categorie defavorizată, aceea a creanțelor chirografare față de care se va achita doar un procent de 10% din totalul de 10.668.346,8 lei.
Întrunită la 0_, Adunarea generală a creditorilor debitoarei a hotărât aprobarea planului potrivit mențiunilor cuprinse în procesul-verbal înregistrat sub nr. 581 din 0_ . Trebuie arătat faptul că la adunare au participat creditorii chirografari V. Itu PFA deținând 0,03% din totalul masei credale, SC
P. COM SRL deținând 64,68% din totalul masei credale și SC N. SRL deținând 12,4% din totalul masei credale. În același timp, au trimis puncte de vedere MFP prin DGFP C. cu un procent de 12,01%, SC M. R. SRL cu 1,81%, SC EPC E. R. SRL cu 5,07% și SC R. E. SRL deținând
3,96%. Totalul creditorilor prezenți și care au trimis puncte de vedere reprezintă 99,96% din creditorii înscriși pe tabel fiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de art. 15 alin. 1 și 2 din Legea nr. 85/2006.
În ceea ce privește modalitatea de aprobare a planului s-a consemnat în același proces-verbal faptul că MFP prin DGFP aprobă planul, SC M. R. SRL nu aprobă planul, SC EPC E. R. SRL solicită prorogarea votării planului, în caz contrar votul său fiind unul negativ, SC R. E. SRL și SC N. SRL aprobă planul în vreme ce SC P. SRL se abține de la vot.
Apreciind că planul a fost votat pozitiv de categoria creanțelor bugetare cu un procent de 100% din cei prezenți, respectiv de categoria creanțelor chirografare cu un procent de 70,43%, administratorul judiciar a apreciat că planul de reorganizare propus de administratorul special poate fi considerat aprobat.
Judecătorul sindic, pronunțându-se asupra cererii administratorului judiciar de confirmare a planului de reorganizare a respins cererea acestuia și a dispus intrarea în faliment în procedură generală.
Considerentele avute în vedere la pronunțarea acestei hotărâri au fost următoarele:
Din dispozițiile art. 101 din Legea 85/2006 rezultă că judecătorul sindic este cel care confirmă planul de reorganizare dacă sunt îndeplinite condițiile stabilite de lege.
Din prevederile art. 100 din Legea 85/2006 rezultă că fiecare creanță beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl exercită în categoria de creanțe din care face parte creanța respectivă.
Conform art. 100 alin 4 din Legea nr. 85/2006 un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanțe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanțelor din acea categorie. Conform art. 101 al 1 lit. B din Legea 85/2006, în cazul în care sunt numai două categorii de creanțe, un plan va fi confirmat de către judecătorul sindic în cazul în care categoria de creanțe cu valoarea totală cea mai mare a creanțelor a acceptat planul.
Din procesul verbal al adunării creditorilor din data de_ rezultă că au participat la vot asupra planului de reorganizare următoarele categorii de creanțe: creanțe bugetare și creanțe chirografare. Cu privire la votul exprimat de creditorii bugetari, în mod corect s-a reținut că această categorie, reprezentând 12,03% din valoarea totală a masei credale, a acceptat planul.
În legătură cu categoria creanțelor chirografare se constată că s-a abținut de la vot creditoarea SC P. COM SRL, din cuprinsul procesului verbal nerezultând care este motivul abținerii.
Conform art. 100 alin 5 din Legea nr. 85/2006, creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislației pieței de capital, pot participa la ședința prin care se supune la vot aprobarea planului de reorganizare, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acestea le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului.
Din dispozițiile art. 2 alin 1 pct. 16 din legea nr. 297/2004 rezultă că două sau mai multe persoane sunt legate prin control atunci când două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una și aceeași persoană printr-o relație de control. Din informațiile oferite de registrul comerțului rezultă că debitoarea SC A. BMB SRL are ca asociat unic pe SC BEN & BEN SA, iar creditoarea SC P. COM SRL are ca asociați pe SC BEN & BEN SA și pe SC
BEN & BEN COMPANY SRL, această din urmă societate având ca asociat pe SC BEN & BEN SA. În aceste condiții este evident faptul că debitoarea și SC P. COM SRL se află sub controlul comun al SC BEN & BEN SA și SC BEN & BEN COMPANY SRL, existând premisa abținerii de la vot a creditoarei SC P. COM SRL.
Însă judecătorul sindic apreciază că în mod greșit s-a considerat că această creditoare ar obține în cazul reorganizării mai mult decât în cazul falimentului. Este adevărat că în planul de reorganizare s-a prevăzut că se vor acoperi integral creanțele bugetare, iar creanțele chirografare vor fi acoperite în procent de 10% și că în cazul falimentului singura sursă de lichidități necesare pentru stingerea datoriilor este valorificarea bunurilor din proprietatea debitoarei, valoarea care ar fi sub valoarea lichidităților care se vor obține în perioada reorganizării.
Din raportul asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la starea de insolvență a debitoarei rezultă că administratorul judiciar a analizat și indicatorii economico-financiari ai debitoarei, iar în luna octombrie 2010 debitoarea avea imobilizări corporale în valoare de 374.038 lei, stocuri în valoare de 1.036.755 lei și creanțe în valoare de 16.968.180 lei. În cuprinsul planului de reorganizare s-a arătat că valoarea creanțelor la data deschiderii procedurii insolvenței este de
17.272.338 lei, reprezentând 93% din valoarea totală a activelor. În planul de reorganizare s-a reținut că în ipoteza acoperirii masei credale prin procedura falimentului, lichiditățile necesare vor putea fi obținute doar din valorificarea activelor corporale ale debitoarei, valoarea netă a bunurilor fiind de 367.491 lei, ceea ce reprezintă 3% din valoarea masei credale. La stabilirea valorii nete a bunurilor nu a fost avută în vedere și valoarea creanțelor pentru considerentul că debitorii sunt agenți economici care activează pe piața construcțiilor care a fost puternic afectată de criza economică.
Judecătorul sindic apreciază că în planul de reorganizare s-a făcut o analiză greșită a modului în care se vor acorda despăgubiri titularilor tuturor categorii de creanțe în comparație cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment, valoare estimativă care trebuie calculată la data propunerii planului, conform art. 95 alin 5 din Legea nr. 85/2006.
Din cuprinsul planului de reorganizare rezultă că nu s-a realizat o evaluare a patrimoniului debitoarei, valoarea estimativă fiind calculată în funcție de valoarea cu care activele debitoarei erau înscrise în documentele contabile ale debitoarei. La stabilirea valorii patrimoniului debitoarei trebuiau luate în considerare toate activele acesteia, atât cele corporale, cât și cele incorporale, respectiv drepturile de creanță ale debitoarei, aceste drepturi făcând parte din activul debitoarei. În cazul falimentului se lichidează toate bunurile din averea debitoarei, inclusiv drepturile de creanță. Practicianul în insolvență al debitoarei trebuie să întreprindă toate demersurile necesare pentru valorificarea drepturilor de creanță ale debitoarei, fie prin încasarea efectivă a acestor creanțe, fie prin vânzarea acestor drepturi.
Astfel, avându-se în vedere criteriul adoptat de debitoare atunci când a evaluat activele imobilizate, respectiv valoarea contabilă a acestora, înseamnă că valoarea totală a activelor care ar putea fi valorificate în cazul falimentului este de 17.639.829 lei, iar ca urmare a distribuirilor efectuate în urma acestei valorificări, creditorii chirografari ar beneficia de acoperirea integrală a creanțelor (valoarea totală a masei credale este de 12.127.192,39 lei). În concluzie, în mod greșit s-a apreciat că era necesară abținerea de la vot a creditoarei SC P. COM SRL deoarece în cazul reorganizării această creditoare ar fi primit mai puțin decât în cazul falimentului, situație în care nu erau incidente dispozițiile art. 100
alin. 5 din Legea nr. 85/2006. Astfel, creditoarea SC P. COM SRL deținând o majoritate de 73,52% din valoarea creanțelor chirografare și neexprimându-si dreptul de vot, înseamnă că această categorie nu este considerată că a aprobat planul conform art. 100 alin 4 din Legea nr. 85/2006.
În recursul declarat împotriva acestei hotărâri se critică modalitatea în care judecătorul sindic a interpretat manifestarea de voință a creditorilor în ceea ce privește aplicabilitatea art. 100 alin. 5 teza finală a Legii nr. 85/2006 potrivit căruia: "Creditorii care direct sau indirect controlează sau sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislației pieței de capital, pot participa la ședință dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului";.
C. constată că în mod corect judecătorul sindic a apreciat că există o relație de control între debitoare și creditoarea recurentă SC P. COM SRL existând astfel premisele abținerii sale de la vot. Astfel, debitoarea, având ca asociat unic pe SC BEN & BEN SA se află sub control comun cu SC P. COM SRL care la rândul său îi are ca asociați pe SC BEN & BEN SA și SC BEN & BEN COMPANY SRL al cărui asociat este de asemenea SC BEN & BEN SA.
În ceea ce o privește pe creditoarea SC N. SRL, C. constată că aceasta nu se afla sub incidența prevederilor art. 100 din Legea nr. 85/2006 la data votării planului de reorganizare, asociații săi fiind Mugurel Fărcaș cu un procent de 99,97% din părțile sociale și SC P. COM SRL cu un procent de 0,03% din părțile sociale, în vreme ce SC A. BMB SRL avea ca asociat unic, la aceeași dată pe SC BEN & BEN SA.
Dispozițiile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora creditorii care direct sau indirect controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul în sensul legislației pieței de capital, pot participa la ședința adunării creditorilor în cadrul căreia se votează planul fiind însă obligați să se abțină de la vot, trebuie coroborate cu prevederile art. 2 alin. 1 pct. 16 din Legea nr. 297/2004 care definește noțiunea de control ca fiind legătura strânsă și situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una și aceeași persoană printr-o relație de control.
Verificând aceste texte legale, C. constată că singura creditoare a debitoarei în insolvență față de care poate fi aplicat art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 este SC P. COM SRL care, deși a participat la adunarea generală a creditorilor cu prilejul votării planului s-a abținut de la vot.
Este real faptul că judecătorul sindic a apreciat că abținerea creditoarei a împiedicat formarea unei majorități cerute de dispozițiile art. 100 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 neexistând astfel o aprobare a planului din partea categoriei creditorilor chirografari, concluzie neîmpărtășită de către Curte în condițiile în care votarea planului este facultativă, iar modalitatea în care fiecare dintre creditori înțelege să se exprime în procedură în susținerea intereselor sale nu poate constitui motiv de cenzură din partea judecătorului sindic. Sub acest aspect, asimilarea făcută de instanța de judecată între tăcerea impusă/recomandată de legea insolvenței și un vot negativ nu poate fi primită.
În schimb, în opinia majoritară a Curții, determinantă în soluționarea cererii de confirmare a planului de reorganizare este analiza art. 101 din Legea nr. 85/2006, text de lege asupra căruia și judecătorul sindic s-a pronunțat cu prilejul motivării soluției de respingere a cererii de confirmare a planului formulată de practicianul în insolvență cu referire expresă la lit. B dar vizând implicit și lit. C.
Textul de lege anterior arătat are următorul conținut: "… planul va fi confirmat dacă vor fi îndeplinite cumulativ următoarele condiții: …
C. Fiecare categorie defavorizată de creanțe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect și echitabil prin plan…
2. Tratament corect și echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
a. Niciuna din categoriile care resping planul și nicio creanță care respinge planul nu primesc mai puțin decât ar fi primit în cazul falimentului… "
Potrivit dispozițiilor legale precitate, în scopul administrării eficiente a procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006, planul de reorganizare poate fi confirmat de către judecătorul sindic după depunerea la tribunal de către administratorul judiciar a procesului-verbal al adunării creditorilor prin care acesta a fost aprobat. În vederea unei eventuale confirmări judecătorul sindic analizează întrunirea cumulativă a celor 5 condiții prevăzute de art. 101 alin. 1 lit. A-E din Legea nr. 85/2006, în speța de față impunându-se analizarea condiției prevăzute la lit. C, respectiv la asigurarea tratamentului echitabil față de categoriile sau creanțele defavorizate.
C. apreciază că din redactarea întregii legi privind procedura insolvenței rezidă principiile stabilite de legiuitor potrivit cărora scopul procedurii este acoperirea pasivului prin valorificarea activelor în vederea satisfacerii intereselor creditorilor, interesele debitoarei fiind astfel privite doar în subsidiar, iar atribuțiile judecătorului sindic sunt de verificare a legalității actelor de procedură în vreme ce creditorii trebuie să urmărească managementul procedurii. Apare astfel necesar un control de legalitate a actelor de procedură fără ca prin aceasta să se poată susține că sunt încălcate drepturile creditorilor de a vota sau nu un plan de reorganizare.
De altfel, în temeiul dispozițiilor art. 98 alin. 2 și 3 din Legea nr. 85/2006 se asigură creditorilor votanți un minim de cadru legal și de conținut pentru prezentarea unui plan serios și realizabil, acesta din urmă trebuind să cuprindă informații suficiente care să ofere posibilitatea creditorilor de a-și forma o opinie cu privire la modalitatea de realizare a acestuia. Prezentarea generală a unor informații nu poate fi calificată ca informație certă, după cum excluderea, ab initio prin simpla inserare a unei mențiuni referitoare la criza economică, a unor creanțe a căror valoare acoperă integral masa credală a debitoarei nu poate fi acceptată ca viabilă. Planul trebuie de asemenea să prevadă în mod concret resursele de finanțare și fluxurile financiare, profitul și lichiditățile estimate din care urmează a se achita atât datoriile curente cât și cele anterioare deschiderii procedurii.
" Creanțele de recuperat de către societatea debitoare reprezintă 93% din valoarea totală a activelor, dar caracterul incert al acestora nu permite fundamentarea planului de reorganizare pe valoarea lor " se arată la pct. 2.1. teza finală pag. 6-7 din planul de reorganizare. Ori, în speța de față, deși nu au fost incluse în planul de reorganizare creanțele recuperate de către administratorul judiciar în perioada de observație, ele au fost folosite potrivit propriilor susțineri inclusiv pentru continuarea activității curente fiind evident astfel că planul de reorganizare nu este viabil în forma aprobată de adunarea generală a creditorilor.
Nu poate fi primită susținerea recurenților potrivit căreia judecătorul sindic nu are menirea de a verifica conținutul planului în condițiile în care acesta este aprobat de către creditor deoarece o astfel de interpretare ar contraveni scopului procedurii insolvenței și ar conduce la o limitare severă și nerezonabilă a competenței judecătorului sindic în raport cu scopul legitim al bunei administrări a justiției și al securității juridice.
Revenind astfel asupra analizei făcute în ceea ce privește îndeplinirea, în cazul planului supus confirmării, a condițiilor prevăzute de art. 101 alin. 1 lit. A-
E cu aplicarea art. 101 alin. 2 lit. a din Legea nr. 85/2006, C. constată următoarele:
In Planul de reorganizare, debitoarea, prin administrator special arată următoarele:
In ipoteza falimentului, lichiditățile necesare vor putea fi obținute doar din valorificarea activelor debitoarei, valoarea contabilă netă a bunurilor fiind de
367.491 lei care reprezintă 3% din total masă credală. La această valoare, debitoarea mai adaugă imobilizările financiare de 58.953 lei și stocuri de 922.766 lei, totalul celor 3 valori fiind de 1.349.210 lei.
În lipsa unui Raport de evaluare a activelor debitoarei, care ar fi putut conduce la o valoare de piață conform standardelor de evaluare, debitoarea a adoptat drept criteriu de evaluare - valoarea contabilă a bunurilor, aspect cu privire la care judecătorul sindic a reținut în mod temeinic următoarele:
" Avându-se în vedere criteriul adoptat de debitoare atunci când a evaluat activele imobilizate, respectiv valoarea contabilă a acestora, valoarea totală a activelor care ar putea fi valorificate în cazul falimentului este de 17.639.829 lei, iar ca urmare a distribuirilor efectuate în urma acestei valorificări, creditorii chirografari ar beneficia de acoperirea integrală a creanțelor (valoarea totală a masei credale este de 12.127.92,39 lei )".
În ceea ce privește valoarea creanțelor de încasat, care la sfârșitul anului 2010 era în sumă de 17.272.338 lei, debitoarea susține că nu s-a luat în considerare întrucât toți partenerii de afaceri ai acesteia sunt agenți economici care activează pe piața construcțiilor, aceasta fiind puternic afectată de criza economică și caracterizându-se printr-un blocaj accentuat al plăților.
În mod corect judecătorul sindic a apreciat că "Ia stabilirea valorii patrimoniului debitoarei trebuiau luate În considerare toate activele acesteia, atât cele corporale, cât și cele incorporale, respectiv drepturile de creantă ale debitoarei, aceste drepturi făcând parte din activul debitoarei".
Susținerile debitoarei în privința incertitudinii recuperării creanțelor de
lei sunt contrazise de chiar cele arătate de către practicianul în insolvență în Raportul de activitate nr. 2250/_ publicat în BPI nr. 14038/_ :
de la Bechtel Internațional s-a încasat suma de 2.704.680,03 lei în datele de_ ,_ ,_, 05.07.2011,_ și_ ;
de la I&C Transilvania Construct SRL suma de 243.835,47 lei;
de la Lutercc Impex SRL suma de 16.030,24 lei în data de_ ;
de la Ben&Ben SA suma de 935.006,68 lei;
de la N. SRL suma de 135.000 lei în data de_ ;
de la P. Corn SRL suma de 103.000 lei în data de_ .
Totalul acestor sume se ridică la valoarea de 4.137.552,42 lei, utilizată contrar celor propuse în plan inclusiv în vederea continuării activității deși bugetul de venituri și cheltuieli pentru perioada de implementare a planului de reorganizare - Anexa 1 nu face referire la astfel de sume. Cu alte cuvinte, veniturile necesare continuării activității, indicate în plan ca fiind venituri din exploatare și venituri financiare nu includ creanțele recuperate și cu toate acestea ele au fost folosite în scopul arătat.
Debitoarea a înlăturat în mod deliberat din planul de reorganizare creanțele de recuperat de o valoare considerabilă apreciind în mod nejustificat că sunt incerte și improbabil a fi încasate, fapt care a condus în mod evident la diminuarea activului de distribuit creditorilor în ipoteza falimentului. Cu toate acestea, a folosit sumele încasate de aproximativ 4.000.000 lei, în vederea continuării activității și pentru justificarea unui plan care nu s-a bazat pe recuperarea creanțelor. Cu alte cuvinte, debitoarea a procedat la o diminuare
sensibilă a activelor sale pentru a argumenta viabilitatea unui plan care ar fi condus la satisfacerea creditorilor chirografari în procent de 10%, creanțele recuperate fiind folosite în vederea satisfacerii intereselor sale, pentru continuarea activității și în detrimentul creditorilor defavorizați.
În ipoteza în care debitoarea s-ar fi aflat în faliment, s-ar fi valorificat activele descrise în Planul de reorganizare la pct. 2.3., a căror valoare contabilă totală este în suma 1.349.210 lei. Adăugând la această sumă valoarea creanțelor recuperate până în prezent de 4.137.552,42 lei, s-ar fi obținut suma de distribuit creditorilor respectiv 5.486.762,42 lei, categoria creanțelor bugetare fiind achitată integral respectiv 1.458.851,53 lei, iar categoria creanțelor chirografare care este în sumă de 10.668.340,86 lei, ar fi fost achitată în proporție de 37,75 % (5.486.762,42 lei - 1.458.851,53 lei = 4.027.910,89 lei )
Este cert astfel că până în prezent s-a recuperat suma de 4.137.552,42 lei, procentul real de achitare a creanțelor chirografare fiind mult superior celui propus prin plan, 37,75% față de 10%.
Judecătorul sindic a realizat o analiză detaliată a condițiilor prevăzute de art. 95 din Legea 85/2006, cu referire la art. 101 alin. 1 lit. E reținând prin hotarârea pronunțată următoarele:
" Judecătorul sindic apreciază că în planul de reorganizare s-a făcut o analiză greșită a modului în care se vor acorda despăgubiri titularilor tuturor categoriilor de creanțe în conformitate cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment, valoare estimativă care trebuie calculată la data propunerii planului, conform art.95 alin. 5 din Legea nr. 85/2006.
În ceea ce privește mențiunea referitoare la modificarea planului de reorganizare, C. constată că aceasta se poate face oricând pe parcursul procedurii, cu respectarea condițiilor de vot și de confirmare, conform art. 101(5) din legea 85/2006, fără a fi necesară rezervarea dreptului de modificare a planului.
Neviabilitatea, în speță, a acestor mențiuni cuprinse în plan este dovedită de chiar faptul că, contrar susținerilor administratorului special creanțele recuperate nu au fost folosite pentru majorarea procentului de îndestulare a creditorilor chirografari ci pentru continuarea activității.
Judecătorul sindic, în argumentarea soluției de respingere a cererii de confirmare a planului, a sesizat tocmai nelegalitatea excluderii creanțelor de recuperat de la valoarea distribuită în faliment creditorilor, instanța de fond realizând o comparație legală a despăgubirilor oferite creditorilor prin plan, cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment, conform art. 95 (5) lit.d). Nu se pune așadar problema încălcării dispozițiilor art.
305 C.pr.civ., înscrisurile noi depuse în recurs până la închiderea dezbaterilor venind doar să întărească aserțiunile instanței de fond în ceea ce privește tratamentul discriminator al creanțelor.
achiesează astfel susținerilor creditoarei SC EPC E. R. SRL potrivit cărora, în urma comparației legale realizate de judecătorul sindic, a rezultat faptul că în faliment toți creditorii, inclusiv cei chirografari au posibilitatea încasării integrale a creanțelor, astfel voturile exprimate în cadrul adunării creditorilor, având drept premisă falsa reprezentare a realității în cuprinsul planului.
Tocmai pentru a da curs prevederilor art. 129 alin. 5 C.pr.civ. C. a dispus citarea tuturor creditorilor înscriși în tabelul definitiv de creanțe cu mențiunea de a-și preciza poziția cu privire la chestiuni punctuale puse în discuția părților cu prilejul soluționării recursului, doi dintre creditorii chirografari defavorizați - EPC E. și M. R. SRL apreciind ca neviabile
afirmațiile cuprinse în plan cu privire la modificarea planului prin distribuiri suplimentare.
Nu poate fi primită însă apărarea aceleiași creditoare SC EPC E. R. SRL în ceea ce privește lipsa calității procesuale active în recurs a administratorului judiciar H. & Bussines SPRL, acesta reprezentând în mod legal societatea, inclusiv în raporturile cu autoritățile judiciare.
Față de aceste considerente, în baza art. 312 C.pr.civ. vor fi respinse cu majoritate de voturi recursurile declarate de SC P. COM SRL, SC A. BMB SRL și H. B. R. I. împotriva sentinței civile nr. 4215 din_, pronunțată în dosarul nr._ al T. ui Comercial C. care va fi menținută în întregime.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Cu majoritate de voturi respinge recursurile declarate de SC P. COM SRL, SC A. BMB SRL și H. B. R. I. împotriva sentinței civile nr. 4215 din_, pronunțată în dosarul nr._ al T. ui Comercial C. pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte,
M. H.
Judecător,
F. T.
Judecător,
D. M.
cu opinie separată
Grefier,
D. C.
Red.M.H./dact.L.C.C.
2 ex./_
Jud.fond: S.Ivănescu
OPINIE SEPARATĂ
Cu opinie separată: Admis recursurile. Admite cererea administratorului judiciar. Dispune confirmarea planului de reorganizare.
Am opinat în sensul menționat anterior în considerarea dispozițiilor art. 101 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 ce permite modificarea ulterioară a planului de reorganizare pe parcursul organizării procedurii, dacă se impune, cu respectarea condițiilor de vot și de confirmare prevăzute în actul normativ menționat anterior.
Același text legal prevede posibilitatea modificării planului de reorganizare și de către debitor, cu existența aprobării adunării generale a asociaților/ acționarilor.
Aspectul ce a determinat despărțirea opiniei separate de către cea majoritară s-a referit la existența incertă și modul, ipotetic, de utilizare a sumei totale a creanțelor neîncasate deținute de către debitoare față de diverși debitori ai săi, respectiv suma de 17.272.338 lei, menționată în plan.
În raport de conținutul planului de reorganizare și chiar și de conduita ulterioară a debitoarei, nu consider că există indicii ale existenței unei intenții de dezavantajare a intereselor, în principal ale creditorilor chirografari.
Sumele neîncasate încă nu sunt sume certe în privința existenței lor în patrimoniul debitoarei, și, pe existența lor faptică, în mâna debitoarei ( la dispoziția ei), nu se poate fundamenta un plan de reorganizare viabil.
Aceste sume nu sunt încă încasate și în mod cert chiar și încasarea parțială nu conferă certitudinea că se va realiza încasarea lor, integrală, în viitor.
Din această perspectivă susțin că orice referire la suma totală ca fiind sigur că se va încasa, în integralitatea ei, este nejustificată, fiind mult mai apropiată de realitate atitudinea prudentă a debitoarei de a nu întemeia un plan de plăți către creditori pe sumele ce se vor încasa.
Important în opinia mea, era de determinat existența acestor sume, respectiv cuantumul și modul în care propunea debitoarea distribuirea lor ulterioară fie către creditori fie în realizarea planului de reorganizare.
În cuprinsul planului de reorganizare există declarația expresă a debitoarei referitoare la modul în care se vor distribui sumele ce se vor încasa din creanțele debitoarei față de terți, astfel încât creditorii interesați au la dispoziție un mecanism de control și acțiune în situația în care debitoarea nu acționează în sensul celor arătate în planul de reorganizare.
Incertitudinea sumei ce se va recupera în urma încasării creanțelor nu permite menționarea ei ca fiind certă în cadrul planului de reorganizare.
Acestea sunt argumentele pentru care am opinat în sensul menționat anterior.
JUDECĂTOR,
M.
Red.M.D./_ .
Dact.H.C.
| ← Încheierea civilă nr. 740/2013. Procedura insolvenței | Sentința civilă nr. 1470/21. Procedura insolvenței → |
|---|
