Decizia civilă nr. 166/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
DECIZIA CIVILĂ Nr. 166
Ședința de la 19 ianuarie 2011
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. B.
Judecător F. T.
Judecător M. H.
Grefier M. Țâr
S-a luat în examinare recursul formulat de reclamanta G. I. împotriva sentinței civile nr. 459 pronunțată în data de (...), în dosarul nr. (...) al T.ui C. în contradictoriu cu intimatul P. M. C.-N. având ca obiect litigiu privind funcționarii publici Legea nr. 188/1999 sancțiune disciplinară.
La apelul nominal, făcut în cauză se prezintă apărătorul recurentei, av. V. R.a, care depune împuternicire la dosar, fila 8 din dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că recursul este scutit de la plata taxelor judiciare de timbru, iar părțile au solicitat judecarea cauzei în lipsă.
Se mai menționează că la data de (...) se înregistrează din partea intimatului - întâmpinare și înscrisurile solicite de către instanță - Acordul cadrul nr. 619125/(...) și Contractul de servicii nr. 59809, subsecvent acordului cadru mai sus menționat, precum și o serie de acte din dosarul profesional al reclamantei.
Un exemplar din aceste înscrisuri se comunică cu reprezentantul recurentei care relevă instanței că nu mai are alte cereri de formulat.
Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pentru susținerea recursului.
Reprezentantul recurentei solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii contestației formulate de către reclamantă. În susținere se arată că se face o confuzie între redactarea antemăsurătorilor și întocmirea caietului de sarcini. R. a efectuat în ciorne antemăsurători, a plecat în concediu și le-a lăsat colegilor, în cuprinsul acestora s-a strecurat o greșeală, în loc de metri pătrați a fost trecut metri cubi.
Se mai arată că această evaluare este greșită, în mod greșit instanța de fond a stabilit că antemăsurătorile erau atribuția reclamantei. S-a dorit sancționarea disciplinară a recurentei, însă efectuarea antemăsurătorilor era atribuția proiectantului și nu a serviciului din cadrul autorității. Nu solicită acordarea de cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
C U R T E A P rin Sentința civilă nr. 459 din (...) pronunțată de Tribunalul Cluj în dosarul nr. (...) s-a respins acțiunea reclamantei G. I. împotriva pârâtului P. M. C.-N., având ca obiect litigiu privind funcționarii publici - Legea nr.
188/1999.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:
R. îndeplinește funcția de consilier-gradul I în cadrul S.ui de R. I. și U. de Î. din cadrul Direcției Tehnice a Primăriei C.-N. - serviciu care are ca sarcină pregătirea documentațiilor pentru licitațiile de proiectare și execuție în vederea reabilitării termice a blocurilor de locuințe.
Așa cum rezultă din fișa postului (f. 8-9) sarcina întocmirii documentațiilor necesare pentru licitația în cauză a fost încredințată reclamantei care are ca atribuție: „. actelor necesare, documentațiilor de achiziție și caietul de sarcini pentru organizarea de licitații"; iar scopul principal al postului așa cum este acesta definit la pct. 2 rezidă în
„organizare licitații, reabilitarea imobilelor";.
Prin Dispoziția nr. 4262/(...) emisă de P. M. C.-N. s-a dispus aplicarea sancțiunii disciplinare constând în „diminuarea drepturilor salariale cu 10% pe o perioadă de o lună"; reclamantei, consilier, clasa I, grad profesional superior la S. R. I. și U. de Î. din cadrul Direcției Tehnice.
Așa cum atestă preambulul dispoziției la baza acesteia se află
Referatul nr. 177158/102/(...) prezentat de serviciul de specialitate, raportul comisiei de disciplină nr. 136/cd/(...) cu privire la soluționarea sesizării nr.
141926/102/(...) iar temeiul de drept îl constituie disp. art. 77 alin. 3 lit. b din Lg. 188/1999 coroborat cu art. 50 din HG nr. 1344/2007 și art. 63 alin.
5 lit. e, art. 68 din Lg. 215/2001.
Din considerentele dispoziției a rezultat că aplicarea sancțiunii disciplinare are la bază fapte săvârșite de reclamantă în ceea ce privește pregătirea documentațiilor pentru licitațiile de proiectare și execuție vizând reabilitarea termică a blocurilor de locuințe.
Prin sesizarea comisiei de disciplină s-a invocat faptul că după transmiterea și publicarea documentației de licitație pe www, e-licitatie.ro s- a constatat că nu există publicate cantități aferente contractelor subsecvente pentru procedura de licitație deschisă, așa cum prevede legea, aspect care a condus la adăugarea unei clarificări, cuprinzând aceste cantități de lucrări aferente unui contract subsecvent - clarificări care au vizat întocmirea ofertei de cantități în mp/mc și volume de cantități ce erau cuprinse în caietul de sarcini, determinând decalarea cu o zi lucrătoare a deschiderii ofertelor, fapt ce ar fi putut determina contestații.
Considerentele aceleiași dispoziții atestă că din analiza înscrisurilor și a proceselor verbale de audiere depuse la dosarul aferent sesizării a rezultat că compartimentul specializat pe reabilitare termică din cadrul S.ui R. I. și U. de Î. avea obligația să întocmească „caierul de sarcini"; pe baza proiectelor anterioare întocmite de firma de proiectare iar din cadrul biroului sarcina revenea reclamantei care avea expertiza necesară.
De asemenea s-a susținut că, caietul de sarcini întocmit de reclamantă conținea greșeli în sensul că lipsea anumite cantități iar în loc de unitatea demăsură mp a fost descrisă cea de mc, omițându-se astfel a se face clarificările necesare în termen.
Apărarea formulată de reclamantă în sensul că efectuarea antemăsurătorilor nu reprezintă o atribuție de serviciu este neîntemeiată deoarece potrivit fișei postului avea ca și atribuție întocmirea actelor necesare, a documentațiilor de achiziție și a caietelor de sarcini în vederea organizării licitațiilor pentru inventarierea, expertizarea și auditarea energetică, întocmirea caietului de sarcini fiind deci una din atribuțiile sale.
De asemenea, apărarea invocată în susținerea acțiunii în sensul că la momentul deschiderii ofertelor era în concediu de odihnă este irelevantă deoarece „Caietul de sarcini"; a fost întocmit anterior acestei date respectiv în luna martie a anului 2009, împrejurare învederată prin declarația dată.
Deoarece motivele invocate de reclamantă în apărare nu au suport juridic iar împrejurările reținute în considerentele actului administrativ atacat au la bază raportul comisiei de disciplină și fac dovada îndeplinirii în mod deficitar a atribuțiilor din fișa postului, instanța a dispus respingerea acțiunii ca nefondată și menținerea Dispoziției nr. 4262/(...), ca temeinică și legală.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta G. I. solicitând modificarea sentinței recurate in sensul admiterii contestatiei formulate impotriva dispozitiei P.ui mun. C.-N. nr. 4262/(...) privind aplicarea sanctiunii disciplinare a diminuarii drepturilor salariale cu 10% pe o perioada de 1 luna cu privire la reclamantă.
În motivare s-a arătat că prima instanta a stabilit in mod gresit starea de fapt din speta, lucru ce a condus la concluzia eronata ca reclamanta ar avea drept atributie de serviciu efectuarea antemasuratorilor necesare pentru intocmirea caietelor de sarcini.
Astfel, in calitate de consilier are ca obligatie principala in fisa postului sa intocmească actele necesare pentru organizarea de licitatii pentru reabilitarea imobilelor si urmarirea executarii lucrarilor de constructii si instalatii. In luna martie 2009 domnul director executiv V. Porutiu a solicitat biroului din care face parte sa se procedeze la efectuarea de antemasuratori desi la acea data nici nu se stia numarul de blocuri care urmau sa intre in programul de reabilitare. A. antemasuratori se fac de catre proiectant sau cel putin avand la baza informatiile si metodologia de calcul pusa la dispozitie de catre proiectant. Pentru ca in acel moment inca nu se incheiase un contract de servicii de proiectare a facut aceste antemasuratori solicitare de catre seful de serviciu in baza unui model mai vechi. Deoarece era pentru prima data cand facea aceste lucruri, si in plus nu se stia exact numarul de blocuri ce urmau a fi reabilitate, a redactat mai multe variante de antemasuratori pe care insa le-a considerat ciorne si pe care nu le-a predat nimanui. A sperat de altfel ca lucrarea mea sa fie preluata si corectata de catre proiectant dupa incheierea contractului de proiectare. In perioada respectiva a plecat in concediu si a lasat colegilor din birou mai multe variante. Nu cunoaște cine a luat decizia postarii pe site a uneia dintre variante sau daca inainte de postarea ei, aceasta varianta a mai fost sau nu verificata de proiectant. S. din nou faptul ca i s-a dat de inteles ca antemasuratorile sale erau doar cu titlu provizoriu, urmand sa fie corectate si verificate de catre proiectant inainte de organizarea licitatiei. Cert este cala postarea de site, persoana care a facut respectivele operatii informatice a trecut ca unitate de masura mp. in loc de metru cub la unul din cele 100 de articole. U. dintre ofertanti a dorit clarificari, ocazie cu care s-a sesizat si greseala din antemasuratori si s-au postat pe site aceste clarificari. In toata aceasta perioada ( 19.06-16.07.) reclamanta s-a aflat in concediu, iar activitatea sa (inclusiv referitor la finalizarea si reverificarea caietului de sarcini ce trebuia postat pe site) a fost preluata de colegii de birou, unii dintre acestia urmand sa faca parte din comisia de licitatie.
La intoarcerea din concediu a aflat cu suprindere ca decalarea licitatiei se considera ca fiind datorata erorilor de redactare din antemasuratorile efectuate de ea cu titlu de ciorna. In principal, greseala care se sustine ca exista in acele antemasuratori este faptul ca referitor la polistiren a fost inserata unitatea de masura mp in loc de metru cub.
Aceasta putea fi si o greseala de redactare a sa sau a persoanei care apostat antemasuratoarea pe site, care insa are o gravitate redusa, putandu- se lesne intelege ca calculele priveau metri cubi si deci acest aspect nu atrage a neaparat decalarea licitatiei.
Prima instanta echivaleaza in mod gresit faptul ca reclamanta trebuie sa intocmească caietul de sarcini cu faptul ca reclamanta ar trebui sa execute efectiv toate actele care stau la baza intocmirii acestui caiet."
Efectuarea antemasuratorilor nu reprezenta o atributie de serviciu expresa din fisa postului reclamantei, ci trebuia realizată de catre proiectant. Calculele facute de reclamantă au constituit exclusiv niste ciorne, spunandu-i-se ca acestea calcule vor fi verificate de catre proiectant inainte de postare. De altfel, pentru licitatia din (...) postata pe site in (...) exista 2 variante de antemasuratori una facuta de ea cu 67 de articole si una facuta de proiectant. Nu cunoaște cine a luat decizia postarii antemasuratorilor efectuate de ea fara ca acestea sa fie verificate in prealabil de catre proiectant, dar acest fapt nu poate sa atraga in sarcina sa obligatii sau sanctiuni.
Mai mult chiar, faptul ca aceasta lucrare nu tinea de competenta biroului a fost confirmat de martorii audiati in fata comisiei de disciplina aspect recunoscut in raportul acestei comisii avand nr. 136/cd/0(...). Tot prin acest raport se recunoaste lipsa unei metodologii si a unei proceduri de lucru pentru serviciile implicate in derularea programului de reabilitare termica a mun. C.-N., aceasta fiind in realitate cauza pentru care s-au ivit aceste incurcaturi.
Analizând recursul, Curtea constată următoarele:
Prin dispoziția nr. 4262 din (...) emisă de P. municipiului C.-N., s-a dispus sancționarea reclamantei G. I. cu diminuarea drepturilor salariale cu
10% pe o perioadă de o lună, în temeiul disp. art. 77 alin. 3 lit. b din Legea nr. 188/1999 coroborat cu art. 50 din HG nr. 1344/2007 și art. 63 alin. 5 lit. e, art. 68 din Legea nr. 215/2001.
Pentru a se dispune astfel, s-a reținut că reclamanta ocupa funcția de consilier clasa I, grad profesional superior la S. R. I. și U. de Î. din cadrul Direcției Tehnice a Primăriei C.-N., iar pentru neaducerea la îndeplinire a sarcinilor din fișa postului, care constau în întocmirea documentațiilor de achiziție și a caietului de sarcini pentru organizarea de licitații în domeniulreabilitării imobilelor, s-a angajat răspunderea sa disciplinară, în conformitate cu cele mai sus arătate.
În fapt, aplicarea sancțiunii a fost justificată de împrejurarea că reclamanta a întocmit în mod necorespunzător antemăsurătorile pentru blocurile ce urmau să se reabiliteze, acestea făcând parte din documentația de atribuire postată pe site-ul { H. "http://www.e-licitație.ro" -licitație.ro }. Astfel, compartimentul specializat în reabilitare termică din cadrul serviciului mai sus menționat, avea obligația să întocmească caietul de sarcini, pe baza proiectelor anterioare întocmite de firma de proiectare, iar din cadrul biroului, sarcina i-a revenit reclamantei, care avea expertiza necesară.
Caietul de sarcini astfel întocmit conținea anumite greșeli, în sensul că lipseau anumite cantități, iar în loc de unitatea de măsură m.p. pentru polistiren, a fost trecută cea de m.c. S-a mai arătat că s-a omis să se facă clarificările necesare în termen ceea ce a dus la amânarea deschiderii ofertelor, cu o zi, acestea fiind postate pe S. chiar în ziua stabilită pentru deschiderea ofertelor, ceea ce ar fi putut conduce la contestații.
Era astfel posibilă chiar anularea licitației, cu consecința pierderii finanțării și a întârzierii lucrărilor de reabilitare termică, aducându-se astfel importante prejudicii de imagine instituției.
R. a înțeles să conteste în instanță această dispoziție, relevând, în esență că, în cursul cercetării disciplinare, nu i s-a stabilit cu certitudine vinovăția în săvârșirea faptei imputate, în condițiile în care, la momentul desfășurării procedurii de atribuire și a postării clarificărilor necesare, se afla în concediu de odihnă. Mai mult, nu a fost încunoștințată despre împrejurarea că antemăsurătorile efectuate urmau să fie preluate ca atare în documentația de atribuire, având ferma convingere că ele vor fi verificate de către șeful de birou sau de către proiectant, cu care s-a încheiat un contract de prestări servicii în acest sens.
T. a respins acțiunea, apreciind că, raportat la atribuțiile stabilite în fișa postului, nu se poate reține că reclamanta nu s-ar face vinovată de fapta imputată, în condițiile în care nu a contestat că a făcut antemăsurătorile pentru caietul de sarcini.
Prin recursul declarat, reclamanta contestă aceste statuări, calea de atac fiind centrată în jurul ideii conform căreia nu se poate reține îndeplinirea condițiilor răspunderii disciplinare, cu referire specială la vinovăție.
Din analiza documentației care a stat la baza emiterii dispoziției atacate, Curtea constată că, în raportul Comisiei de disciplină nr.
136/cd/0(...), s-a consemnat împrejurarea că cercetarea a fost demarată la sesizarea directorului executiv al Direcției tehnice, cu privire la întocmirea necorespunzătoare a caietului de sarcini pentru programul de reabilitare termică a imobilelor din municipiul C.-N., fiind strecurate erori care vizau însăși întocmirea ofertelor, referitoare la publicarea cantităților aferente contractelor subsecvente pentru procedura de licitație deschisă.
În cursul cercetărilor, au fost audiați autorul sesizării, reclamanta, precum și persoanele angajate în cadrul S.ui reabilitare imobile.
Din declarația directorului Direcției tehnice rezultă că acest serviciu avea obligația să întocmească caietul de sarcini pe baza proiecteloranterioare ale firmei de proiectare, reclamanta fiind singura care avea expertiza necesară în acest domeniu. Celelalte persoane audiate în dosar au relevat însă că întocmirea antemăsurătorilor nu era de competența compartimentului specializat, ci a proiectantului cu care s-a încheiat acordul-cadru, că erorile din caietul de sarcini întocmit de către reclamantă au fost remediate, fără să fi fost înregistrate contestații, astfel încât procedura și-a urmat cursul și a fost finalizată în bune condiții.
S-a mai reținut că datele transmise B.ui achiziții publice de către compartimentul specializat pe reabilitare termică nu erau semnate și verificate, în acest context comisia considerând că lipsa unei metodologii și a unei proceduri de lucru coerente în aplicarea OUG nr. 18/2009 și a programului de reabilitare termică, care să stabilească în mod clar și fără echivoc atribuțiile și responsabilitățile fiecărui angajat din cadrul compartimentului specializat și modalitatea de colaborare cu B. achiziții publice, cu referire specială la întocmirea, transmiterea și verificarea documentelor, pot duce la apariția unor dificultăți în aplicarea programului, inclusiv erori tehnice. Totodată, s-a subliniat faptul că activitatea persoanelor ce compun compartimentul specializat nu este supervizată de nici o persoană.
În plus, nu pot fi ignorate atribuțiile ce revin coordonatorului local, care este ținut, potrivit dispozițiilor OUG nr. 18/2009, să contracteze proiectarea lucrărilor de reabilitare, în acest sens fiind încheiat un acord- cadru încă de la sfârșitul anului 2007, însă, cu toate acestea, cel subsecvent a fost semnat doar în luna mai 2009, după demararea procedurii de achiziție.
Din cuprinsul declarațiilor consemnate în cursul cercetării, Curtea mai reține că persoanele din cadrul S.ui de reabilitare termică au relevat că antemăsurătorile au fost întocmite de către reclamantă, în cursul lunii martie 2010, fiind ulterior postate pe fișierul comun, urmând a fi verificate și înaintate B.ui achiziții publice de către coordonatorul serviciului.
În fapt însă, datorită volumului mare de lucru, acestea nu au mai fost supervizate, fiind transmise ca atare și fiind preluate ulterior în documentația de atribuire. S-a mai relevat că, în general, aceste antemăsurători sunt întocmite de către proiectant, însă la acel moment nu era încă semnat contractul subsecvent acordului-cadru încheiat încă din
2007.
În urma demersurilor întreprinse de către instanță, au fost depuse la dosarul cauzei atât acest acord-cadru de servicii, cât și contractul subsecvent, înregistrat sub nr. 59809 din (...).
Acordul-cadru a fost încheiat pentru elaborarea proiectelor, faza I și faza II, pentru clădirile nominalizate în Anexa B și cuprinse în programul de acțiuni pentru reabilitarea termică, servicii ce urmau a fi prestate în baza unor contracte subsecvente.
Din cuprinsul documentației ce urma a fi întocmită de către proiectant făcea parte și proiectul tehnic și caietul de sarcini. A. obligații sunt prevăzute și în cadrul contractului subsecvent, încheiat în luna mai 2009, Curtea apreciind că, din moment ce coordonatorului lucrărilor îi revenea obligația legală de a angaja servicii de proiectare, în urma derulării unei proceduri de achiziție publică, nu îi poate fi imputată reclamantei culpapentru întârzierea semnării contractului subsecvent, din moment ce chiar legiuitorul a prevăzut necesitatea pregătirii documentației de către un specialist, acesta urmând a fi achitat din bani publici.
Chiar dacă s-ar putea reține că serviciului specializat îi reveneau, chiar și în această situație, unele obligații, acesta având competența de a verifica caietul de sarcini întocmit de proiectantul specializat, nu se poate nega împrejurarea că efectuarea antemăsurătorilor nu este echivalentă cu verificarea lor.
Mai mult, au fost ignorate de către tribunal chiar concluziile la care a ajuns comisia care a efectuat cercetarea disciplinară, în sensul sesizării lipsei unei metodologii de lucru, care să stabilească competențe clare în sarcina fiecărui angajat al serviciului, modul de comunicare între aceștia și B. achiziții publice, precum și supervizarea documentelor întocmite.
După cum s-a arătat în doctrină, în cazul în care un funcționar public încalcă obligațiile administrative din raportul juridic complex al funcției publice, el devine subiect activ al abaterii administrative, respectiv subiect pasiv în procesul de tragere la răspundere.
Abaterea administrativă, ca orice faptă ilicită, este săvârșită cu vinovăție, de unde rezultă că răspunderea administrativă se întemeiază pe culpă. Dovada acesteia revine organului competent a trage la răspundere, adică subiectului activ din cadrul raporturilor juridice pe care le presupune răspunderea administrativ disciplinară. Fără o abatere administrativă ce încorporează o culpă mai gravă sau mai puțin gravă, nu poate fi vorba de aplicarea măsurilor de constrângere cu caracter sancționator.
Plecând de la aceste premise, prin raportare la toate cele mai sus expuse, Curtea constată că sunt reale susținerile recurentei în sensul în care pârâtul nu a reușit să producă dovada culpei reclamantei în săvârșirea faptei imputate, sau cel puțin a unei culpe suficient de caracterizate pentru a fi în măsură să atragă răspunderea administrativ disciplinară.
Astfel, instanța a apreciat că sunt probate susținerile conform cărora reclamanta a presupus cu temei că ciornele întocmite urmau a fi verificate înainte de a fi utilizate, ea întocmind mai multe variante de calcul și nefiind cea care a înaintat efectiv documentația în vederea preluării ei în caietul de sarcini.
Totodată, s-a luat în considerare și împrejurarea că fapta săvârșită nu a fost de natură să producă consecințe negative reale și evidente în modul de derulare a procedurii de achiziție publică, aceasta fiind finalizată în urma postării clarificărilor necesare. Desigur, ar rămâne de stabilit în ce măsură prejudiciul de imagine suferit de către instituție este natură să atragă sancțiunea diminuării drepturilor salariale ale reclamantei, însă în lipsa dovedirii culpei în săvârșirea abaterii administrative, acest aspect nu va face obiectul analizei instanței.
Pentru toate aceste considerente, în baza prev. art. 20 din Legea nr.
554/2004, art. 304 pct. 9, art. 312 alin. 1 C.pr.civ., recursul declarat va fi admis, iar sentința fondului va fi modificată, în sensul admiterii acțiunii și a anulării dispoziției nr. 4262 din (...) emisă de pârât, luându-se act de faptul că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU A. MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta G. I. împotriva sentinței civile nr. 459 din 5 februarie 2010, pronunțată în dosarul nr. (...) al T.ui C. pe care o modifică în sensul că:
Admite acțiunea formulată de reclamanta G. I. în contradictoriu cu pârâtul P. M. C.-N.
Anulează dispoziția nr. 4262/(...) emisă de pârât.
Fără cheltuieli de judecată.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 19 ianuarie 2011.
PREȘEDINTE,
JUDECĂTOR,
JUDECĂTOR,
M. B. F. T.
M. H.
GREFIER,
M. ȚÂR C M, semnează prim-grefier R ed.M.B./dact.L.C.C.
3 ex./(...) Jud.fond: G. G.
| ← Decizia civilă nr. 5915/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... | Decizia civilă nr. 2014/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... → |
|---|
