Decizia nr. 8772/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Decizii și sentințe contencios/fiscal - Curtea de Apel Cluj (2012)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A C.,

DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR. (...)

D. C. Nr. 8772/2012

Ședința din data de 31 O. 2012

Instanța constituită din: PREȘEDINTE D. M. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR M. H. GREFIER D. C.

Pe rol judecarea plângerilor formulate de petenta K. E. ES K. KFT și asocierea WTE W. G. și ACI C. SA împotriva D. nr. 1. C(...)/. din data de (...) emisă de C. N. pentru S.a C., în contradictoriu cu intimata SC C. DE APĂ S. SA și B. B. B. MBH, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 24 octombrie 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pentru când s-a dispus amânarea pronunțării la data de (...) și ulterior la data de (...).

CURTEA

Prin decizia nr. 1. C(...)/. din (...) adoptată de C. N. de S. a C. în temeiul art. 278 alin. (5) din O. de urgență a G. nr. 3. privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, s-au respins ca nefondate contestațiile formulate de WTE W. G., în calitate de lider al asocierii WTE W. G. - SC ACI C. SA și de G. E. A. S., în calitate de lider ai A. G. E. A. S. - P. DE L. C. G. SRL - SC S. C. SA, în contradictoriu cu SC C. DE APĂ S. SA.

În temeiul art. 278 alin. (1) și (5) din OUG nr. 34/2005, s-a respins ca lipsită de interes contestația formulată de K. E. ES K. K., în calitate de lider al asocierii K. - SC D. SRL, în contradictoriu cu SC C. DE APĂ S. SA.

În temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 3., s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Prin cererea înregistrată la 26 iulie 2012 petenta KEVEEP Epitâipari es K. K., lider al asocierii K. - D., în calitate de ofertant pentru lucrarea „. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S.", - componenta în cadrul Proiectului prioritar strategic privind Programul Operațional Sectorial pentru infrastructura de mediu cu finanțare preponderentă din Fonduri de C. "E. și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată din județele C./Sălaj -îmbunătățirea sistemelor de alimentare cu apă. canalizare și epurare în zona C. - Sălaj", cod CVP:71320000-7 - Servicii de concepție tehnică (Rev 2), 45232420-2 - Lucrări de construcții de stații de epurare a apelor reziduale ("procedura de achiziție publică"), în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. de Apă S. S., cu sediul în B-duI 21 D. 1989, nr. 79, CIuj-N., jud. C., în temeiul prevederilor art. 255, alin. (2), coroborat cu art. 256 alin. (1), art. 2562 alin (1) al O. nr. 3., în termen legal, a formulat plângere împotriva D. C. N. DE S. A C. (C.N.S.) Nr. 1. C(...) /

1984, emisă la data de (...), în temeiul căreia solicită anularea (desființarea) deciziei mai sus amintite.

In fapt, prin D. Nr. 1983 / 220 C(...) /., din data de (...) a C. N. de S. a C., a R. contestația formulată de K. E. ES K. K. D. - lider al asocierii K. - DOMINIUL SRL, C. invocând excepția lipsei de interes, procedura a fost închisă, iar C. nu a mai procedat la analiza pe fond a cauzei.

Consideră invocarea lipsei de interes neîntemeiată în condițiile în care

Licitația P.ă privind lucrarea „. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S.",

- componenta în cadrul Proiectului prioritar strategic privind Programul Operațional Sectorial pentru infrastructura de mediu cu finanțare preponderentă din Fonduri de C. "E. și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată din județele C./Sălaj - îmbunătățirea sistemelor de alimentare cu apă, canalizare și epurare în zona C. - Sălaj", cod CVP.-71320000-7 - Servicii de concepție tehnică (Rev 2),

45232420-2 - Lucrări de construcții de stații de epurare a apelor reziduale ("procedura de acliiziție publică"), a fost câștigată de către asocierea K. EPIT6IPARI ES K. K. D. - DOMINIUL SRL.

S. C. de Apă S. S., la prima evaluare a ofertelor depuse, declară oferta alternativă a A. K. - D., câștigătoare, cu prețul de 33.257.600,77 lei, la care se adaugă TVA în valoare de 6.318.944,15 lei, cu o durată de execuție de 27 luni obținând un punctaj de 94,81 puncte.

A. K. - D. a prezentat Ia aceea dată cea mai bună ofertă alternativă, obținând un punctaj superior față de celelalte competitoare, obținând 94,81 puncte, depășind toate celelalte oferte prezentate.

D. de atribuire a lucrării, a fost atacată de WTE W. G. S. C. S., asociere ce nu a terminat nici măcar pe locul II., dar a respectat "regulile jocului democratic" considerând că justiția fiind "oarbă" va fi echidistantă și corectă, însă marea i-a fost mirarea, că printr-un lung șir de ilegalități și minciuni, Tribunalul Cluj a dat o soluție cel puțin surprinzătoare : Reexaminarea ofertelor.

Aceeași comisie de examinare, de la S. C. de Apă S. C., care a verificat documentele de atribuire, au constatat (în urma reanalizării ofertelor) rezultate absolut contradictorii, poziția comisiei s-a schimbat radical, iar temele principale:

- Experiența similară a K. - D. SRL în domeniul în care s-a licitat.

- Procese verbale de recepție finală la lucrări finalizate,

Certificare ISO ale asocierii, toate aceste documente au fost catalogate ca netemeinice, nu respectă condițiile impuse de caietul de sarcini, etc...

Fără a intra în detalii tehnice, precizează că în situația de față vătămarea unui drept sau a unui interes legitim trebuie interpretată prin prisma prevederilor art. 2 din O. nr. 3..

A., consideră că atribuirea contractului s-a efectuat cu încălcarea principiului egalității de tratament (art. 2, alin. (2), lit. b din O. nr. 3.), deoarece contractul nu a fost atribuit unui operator economic care a câștigat licitația corect, ci se încearcă atribuirea lucrării unor ofertanți incorecți, și nu au mai avut calitatea de ofertant în procedură.

A. K. - D. a respectat prevederea legală de prelungire sistematică a validității ofertei și menținând garanția de participare în sumă de 439.828 lei, ori operatorul B. B. B. m.b.H. a dorit să retragă această garanție, utilizând suma în alte interese și afaceri.

De asemenea, A. K. - D. a investit sume foarte mari în elaborarea, promovarea și susținerea acestor oferte, bază și alternativa, (elaborare, proiectare, garanția de licitație 439.828 lei păstrată în bancă doi ani, susținere în instanță, deplasări la termenele de judecată, onorarii avocați, etc.) oferta alternativă care a fost inițial declarată câștigătoare, ca mai apoi aceiași ofertă să fie respinsă ca neconformă.

De asemenea, este cel puțin ciudată diferența dintre modul de evaluare și interpretare a actelor și documentelor, efectuate de către A. C. la (...), când petenta a fost declarată câștigătoare și modul în care au fost evaluate aceleași acte, de către aceeași comisie a Companiei de apă S. S., la (...). în concluzie, solicită anularea (desființarea) deciziei mai sus amintite și respectarea deciziei de atribuire din data de (...) a Autorității Contractante.

În drept, își întemeiază cererea pe dispozițiile art. 280, alin (5), art. 281 - art. 285, din O. nr. 3. precum și toate celelalte dispoziții legale la care a făcut referire pe parcursul prezentei contestații.

Intimata S. C. de Apa S. S., in calitate de autoritate contractanta a formulat întâmpinare prin care pe cale de excepție a solicitat

- admiterea excepției de conexitate, în temeiul art. 273 din O. de U. a

G. nr. 3. și art. 164 Cod de P. C. cu consecința trimiterii acestui dosar la dosarul

(...), aflat pe rolul C. de A. C.

- admiterea excepției tardivității formulării Plângerii, raportat la art. 281 alin 1 din O. de U. a G. nr. 3.

Iar pe fondul cauzei solicită respingerea Plângerii formulate împotriva

D. nr. 1. C(...)/., cu consecința - menținerii în totalitate a D. nr. 1. C9 /l(...) ca fiind temeinică și legală,

- menținerea rezultatului procedurii, așa cum a fost comunicat ofertanților prin adresa nr. 11091/(...), a S. C. de Apă S. S.

Referitor la excepțiile invocate arată următoarele : i. excepția de conexitate, invocată în temeiul art. 273 din O. de U. a G. nr.

3. și art. 164 Cod de P. C. cu consecința trimiterii acestui dosar la dosarul (...), aflat pe rolul C. de A. C.

In cadrul procedurii de achiziție publică, după comunicarea raportului procedurii atât petentul din prezentul dosar, A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) - S. D. S.R.L., cât și un alt ofertant, A. WTE W. G., Germania -S. ACI C. S.A ( A.), a formulat contestație la acesta, contestație ce s-a soluționat de către C. N. de S. a C., prin D. nr. 1. C(...)/..

După comunicarea D. nr. 1. C9 /l(...), ofertantul A. WTE W. G., Germania -

S. ACI C. S.A ( A.), a formulat plângere împotriva acestei Decizii, plângere ce s-a înregistrat la Curtea de A. C. în DOSAR NR. (...).

Având în vedere prevederile art. 273 din O. de U. a G. nr. 3. și art. 164 Cod de P. C., solicită să se admită excepția de conexitate și să se trimită prezentul dosar la dosarul (...), în vederea conexării. ii. tardivitatea formulării Plângerii, raportat la art. 281 alin 1 din

O. de U. a G. nr. 3.

În conformitate cu art. 281 alin 1 din O. de U. a G. nr. 3., „ D. C. fi atacate cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin.l, în termen de

10 zile de la comunicare,,.

Conform dovezilor de comunicare, C. N. de S. a C. a comunicat către părțile din dosar, atât Companiei cât și A. WTE W. G., Germania - S. ACI C. S.A și A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) -S. D. S.R.L, D. atacată la data de (...).

După cum se poate observa din fila 7, a prezentului dosar, petenta a formulat plângerea la data de (...), peste termenul de 10 zile, expres prevăzut de legiuitor.

Raportat la cele menționate mai sus, solicită să se admită excepția tardivității formulării plângerii, raportat la art. 281 alin 1 din O. de U. a G. nr. 3.. în data de (...), C. de Apă S. SA (A. C. ), a publicat Anunțul de participare nr. 89307, în S., prin care autoritatea contractanta a solicitat „Proiectare si execuție lucrări de reabilitare si extindere a stațiilor de epurare S. S., J. si C. S. in condițiile Caietului de sarcini." in conformitate cu cap II.2-Cantitatea sau domeniul contractului.

La data de (...), orele 12, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, ocazie cu care s-a încheiat Procesul verbal al ședinței de deschidere al ofertelor nr.

3237/(...).

Reprezentanții ofertanților au fost intrebati daca au observații de menționat cu privire la desfășurarea ședinței de deschidere a ofertelor si daca doresc sa facă mențiuni. Reprezentanții ofertanților au specificat ca nu au nimic de obiectat cu privire la ședința de deschidere si nu doresc sa se facă nicio mențiune, acest aspect fiind consemnat si in Procesul V. de deschidere a ședinței de licitație.

După evaluarea ofertelor A. C., a comunicat rezultatul procedurii tuturor ofertanților din cadrul procedurii.

A. WTE W. G., Germania - S. ACI C. S.A ( A.), a contestat rezultatul procedurii, în dosarul (...), pe rolul T. C.

Instanța T. C., prin S. C. nr.4798/(...), a admis contestația formulată și a dispus „ reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziție publică organizată pentru atribuirea contractului "R. si extinderea stațiilor de epurare S. S., J. si C. S.", cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii,,.

Cu respectarea dispozițiilor legale și în baza Sentinței Civile nr.4798/(...), A. C., a procedat la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii.

După reanalizarea și reevaluarea ofertelor, C. de E. din cadrul Autorității Contractante a emis rezultatul procedurii, ce a făcut obiectul contestatiei formulate la C. N. de S. a C., care a analizat-o șu ulterior a respins-o, prin D. nr.

1. C(...)/..

Pe fondul plângerii

1. După primirea contestației ce a făcut obiectul dosarului nr. (...), aflat pe rolul T. C., A. C. a comunicat in data de (...) tuturor participanților la procedură, o copie după contestația WTE-ACI.

2. La data de (...), A. C. a solicitat ofertanților din cadrul procedurii prelungirea duratei ofertelor și a garanțiilor de participare, până la data de (...).

3. Având în vedere faptul că soluționarea contestației formulate de A. în D. (...) - Tribunalul Cluj s-a prelungit, A. C., a dispus suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea contestației, toți ofertanții având cunoștința despre acest aspect, procedura fiind suspendata în S., la data de (...), orele 15,49.

4. MĂSURA SUSPENDĂRII PROCEDURII, NU A FOST CONT.ATĂ NICIO.

DE NICI UN PARTICIPANT ÎN CADRUL PROCEDURII CU TOATE CĂ AVEAU CUNOȘTINȚĂ DE ACESTA MĂSURĂ.

5. După soluționarea și admiterea contestației ce a făcut obiectul dosarului (...), aflat pe rolul T. C., A. contractantă respectând întocmai dispozițiile legale și dispozițiile instanței, prin D. nr.605/(...), a dispus „ reluarea și continuarea procedurii de achiziție publică a contractului,,.

6. P. a revenit din suspendare in S. la data de (...), orele 09,19, și nu a fost contestată de nici un ofertant din cadrul procedurii.

7. După ridicarea suspendării procedurii și reluarea ei, A. C., a emis adresele contestate, nr. 1872/(...), prin care a solicitat ofertanților care aveau ofertele și garanție valabilă la data suspendării confirmarea valabilității ofertei și a garanției de participare.

8. A. C., a solicitat ofertanților, având în vedere faptul că în intervalul

2010 -2012, procedura a fost suspendată, un punct de vedere prin care aceștia să confirme dacă înțeleg să-și mențină oferta depusă în cadrul procedurii.

9. La acesta solicitare, următorii ofertanți: A. G. E. A. S.. (lider asociere) - P.

De L. Costruzioni G. S.R.L. - S. S. C. S., B. B. B. m.b.H, A. WTE W. G. (lider) - S. ACI C. S. au comunicat către A. C., acordul lor privind prelungirea ofertelor și a garanțiilor de participare la procedura de achiziție publică pana la data de (...), termenul fiind in concordanta cu scrisoarea nr, 230/22.12.201 Ide extindere a valabilității ofertei si garanției de participare de către ofertantul A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) - S. D. S.R.L.

10.Valabilitatea ofertelor și a garanției de participare, reprezintă o modalitate care afectează propunerea ofertanților, într-o situație normală, în care aceștia după expirarea termenului menționat nu mai doresc prelungirea lor, dar în situația dată, termenul de valabilitate a ofertelor Și a garanției de participare, a fost suspendat, din motive neimputabile atât Autorității Contractante cât Și Ofertanților.

11.A., prin contestația formulată, încearcă să inducă în discuție, valabilitatea ofertei Și a garanției de participare, într-o situație normală, neținând cont de faptul că în speța de față procedura a fost suspendată. Probabil, constatând situația dată, A. se vede în situația în care oferta sa poate fi declarată necâștigătoare, datorită lipsei sale de prevedere, raportat la faptul că a putut Și a Știut de faptul că acesta procedură a fost suspendată, dar nu a făcut nici un demers juridic, pentru a clarifica această măsură luată de către A. C..

12.Menționează faptul că această măsură a fost luată de către A. C. in mod corect, iar A. prin răspunsul sau nr. 5055/2582/(...) a menționat, citează: "Pe cale de consecința, autoritatea contractanta are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum si, după caz, a garanției de participare, pentru a fi considerate oferte admisibile, in vederea continuării procedurii de atribuire ". Este eronată afirmația A., prin care se susține faptul că a formulat întrebări către A., în ideea de a acoperi „ flagrantele vicii de nelegalitate,, deoarece a formulat aceste întrebări pentru a consulta părerea specialiștilor din cadrul acestei instituții, în dorința de a proceda în mod temeinic Și legal cu privire la abordarea acestei situații rar întâlnite în practica atribuirii contractelor de achiziții publice.

13.Jurisprudența în materia achizițiilor publice, a statuat faptul că, în perioada de suspendare a unei proceduri de achiziție publică, atât Autorității Contractante cât și ofertanților le este interzisă efectuarea de noi acte în cadrul procedurii. Doar după ridicarea suspendării, părțile (A. C. și Ofertanții), pot efectua acte în cadrul procedurii de achiziție.

14.Nu este real faptul că prin D. nr. 605/(...), a încetat suspendarea procedurii, deoarece prin acesta D., s-a dispus reconvocarea C. de evaluare și continuarea procedurii în conformitate cu dispozițiile Sentinței Civile nr.

4798/2011, pronunțată de către Tribunalul Cluj, în DOSAR NR. (...).

15.Singura autoritate care putea dispune ridicarea suspendării, era C. de

E., iar acesta putea dispune măsuri doar după emiterea D. de reconvocare și reevaluare a ofertelor. A., prima măsură luată în cadrul procedurii de către C. de

E. după reconvocare a fost ridicarea suspendării procedurii de achiziție publica.

16.Având în vedere și opinia exprimată de către A., consideră că adresa nr. 1872/(...) contestată de către A., este un act legal și a fost emis în spiritul garantării principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. 2 din O. de U. a G. nr. 3., participanților la procedură.

17.Solicită instanței a constata ca afirmația privitoare la faptul că A. C. ar fi ostilă acesteia nu corespunde realității, afirmația fiind nejustificata si nefondata.

19. A. prin contestația formulată, în fața C., a reluat teze care au fost obiectul D.ui nr.(...) - si in consecința a Sentinței Civile nr. 4798/2011 a T. C., - Secția mixta de contencios administrativ si fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale - care obliga autoritatea contractanta sa procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publica organizata pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „. si extinderea stațiilor de epurare S. S., J., C. S." tinand cond de cele reținute de instanța, fără a aduce critici pertinente cu privire la motivele pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabila si neconforma.

2O. In cadrul reanalizarii si reevaluării ofertelor in conformitate cu S. C. nr.

4798/2011 a T. C., - Secția mixta de contencios administrativ si fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale - pronunțată în D. nr.(...) care obliga autoritatea contractanta sa procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publica organizata pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „. si extinderea stațiilor de epurare S. S., J., C. S.", cu respectarea considerentelor care au stat la baza sentinței susmenționate, autoritatea contractanta a solicitat ofertantului A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) -S. DOMiNIUM S.R.L. prin scrisoarea nr.8073/(...) următoarea solicitare de clarificare:

"Având in vedere si Documentația de atribuire, V. 1, F. de data a achiziției, pag. 22-23 ANEXA 2 la prezenta ;

Având in vedere oferta dvs. inregistrata sub nr.3213/(...), precum si

Punctele 1 si 2 din răspunsul dvs. la clarificarea nr.156/(...), inregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 5753/(...) ANEXA 3 la prezenta; C. de evaluare tinand cont si de dispozițiile art. 78 din KG. nr, 925 2006, care prevede: „ C. de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum si perioada de timp acordata pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisa in acest sens către ofertant trebuie sa fie clara, precisa si sa definească in mod explicit si suficient de detaliat in ce consta solicitarea comisiei de evaluare. "( subl.ns.)

Cu privire la contractul indicat de dvs. „. de C. apa menajera etapa 1 a localităților H.-H.-B.-B.-kert inclusiv desfacere si reabilitare pavaj, precum si stația de epurare a orașului H." contract care cuprinde proiectarea si execuția lucrărilor in baza proiectului recepție finala semnat de B., I. si A., valabil la data deschiderii ofertelor: (...).

21.La solicitarea de clarificare nr.8073/(...), ofertantul a prezentat răspunsul nr. 9/(...), inregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 8363/(...). Solicită a constata ca asocierea contestatoare a răspuns la solicitarea autorității, ceea ce inseamna o acceptare implicita a acesteia.

22.Asa cum se poate constata si din conținutul comunicării rezultatului procedurii prin scrisoarea nr. 11092/(...) a S. C. de Apa . Ș.A., ofertantului i s-au comunicat in mod CLAR SI DETALIAT cu respectarea prevederilor legale in procedura de A. publice, motivele pentru care in urma reanalizarii si reevaluării ofertei (baza si alternativa) in conformitate cu S. C. nr.

4798/2011 a T. C., - Secția mixta de contencios administrativ si fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale - pronunțată în D. nr.(...), oferta sa inregistrata sub nr. 3213/(...) a fost declarata inacceptabila si neconforma si in consecința respinsa.

23.Din conținutul comunicării nr. 11092/(...) rezulta in clar temeiul legal in baza căruia comisia de evaluare a constatat in urma reanalizarii si reevaluării ca oferta asocierii (baza si alternativa) este inacceptabila si neconforma si in consecința aceasta a fost respinsa, citează:

„In conformitate cu prevederile HG nr. 925/2006, Art. 36, alin (1), litera b), care prevede:,,Art. 36, alin (1) Oferta este considerata inacceptabila in următoarele situații: litera b) a fost depusa de un ofertant care nu indeplineste una s-au mai multe dintre cerințele de calificare stabilite in documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) — (5), documente relevante in acest sens; " oferta dvs. este considerata inacceptabila.

In conformitate cu prevederile HG nr. 925/2006, Art. 79, alin (1), care prevede:"(l)In cazul in care ofertantul nu transmite in perioada precizata de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau in cazul in care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerate neconforma", oferta dvs. este considerata neconforma.

In consecința oferta dvs. ( baza si alternativa) au fost respinse in conformitate cu HG nr. 925/2006. Art 81 care prevede: "C. de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile si ofertele neconforme ".

24.Din conținutul comunicării nr. 11092/(...) rezulta in mod explicit documentele in baza cărora oferta (baza si alternativa) prezentata de A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) - S. D. S.R.L a fost declarata inacceptabila si neconforma si in consecința a fost respinsa deoarece oferta nu a indeplinit cerințele privind experinta similara iar răspunsurile ofertantului au fost neconcludente.

25.Din conținutul comunicării nr.l 1092/(...) rezulta in mod explicit ca autoritatea contractanta prin scrisoarea inregistrata la Tribunalul Cluj sub nr.

4473/(...) a solicitat accesul la documentele depuse in DOSAR NR. (...) - Tribunalul

Cluj, numit in continuare si "D.", documente din care rezulta ca proiectul „. de C. apa menajera etapa 1 a localităților H.-H.-B.-B.-kert inclusiv desfacere si reabilitare pavaj, precum si stația de epurare a orașului H." a fost executat de societarea K. K. in baza a doua contracte de lucrări atribuite la date diferite, in urma unor proceduri de achiziție distincte, ofertantul neindeplinind cerința minima din F. de date a achiziției, subcap 5.4.2. unde se menționează in clar ".../ contract de lucrări finalizat (conform CPV) , a cărui valoare sa fie de cel puțin

10.378.000 Euro...".

26.1n conținutul comunicării nr. 11092/(...), se arata detaliat motivul pentru care comisia de evaluare a constatat ca explicațiile din răspunsul nr.

9/(...) înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 8363/(...), citează: "„..anexat prezentei va transmitem copia legalizata a Certificatului de recepție finala (semnat B., I. si A.) al contractului "Rețea de C. ape menajere etapa 1 a localităților H.-H.-B.-B.-kert, inclusiv desfacere si reabilitare pavaj carosabil, precum si stația de epurare a orașului H... " sunt neconcludente, arătând ca in documentul numit „. V. DE R." nu susține recepția unui contract de lucrări, fiind menționat, citează :

„încheierea finala a proiectului... "

„Data începerii executării proiectului "

„ Data finalizării proiectului. "

„ Suma reala a proiectului... "

„ Conținutul proiectului... „

„Participanții constata, ca executarea generala a proiectului s-a încheiat.. ",

Având in vedere D. nr.(...) - S. C. nr. 4798/2011 a T. C. - Secția mixta de contencios administrativ si fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale, sentința rămasa definitiva, aspect confirmat si de A., solicită a constata ca reanalizarea si reevaluarea ofertelelor, inclusiv a ofertei contestatorului s-a făcut cu respectarea considerentelor care au stat la baza sentinței civile si in conformitate cu prevederile OUG nr. 3..

Cu privire la rezultatul procedurii, contestat de asemenea de către A. arată următoarele: în cadrul procedurii criteriul de evaluare a ofertelor a fost „ Oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", in baza OUG nr.3., Art. 198, alin.(l).lita).

Factorii luați în considerare pentru evaluarea ofertelor au cei înserați în întâmpinare la fila 27 dosar.

Punctajul pentru factorul de evaluare " P. ofertei operațional anual maxim garantat " se acordă astfel: a) pentru cea mai scăzuta valoare a acestui factor de evaluare se acordă punctajul maxim , respectiv 90 puncte; b) pentru alta valoare decât cea prevăzuta la lit. a), punctajul se acorda astfel cum s-a inserat în întâmpinare la fila 27 dosar.

P. ofertei este cel prezentat in Formularul ofertei, fara TVA

Costul operațional anual maxim garantat este prezentat in Formularii

Ofertei fara TVA

Punctajul pentru factorul de evaluare "durata de execuție" se acordă astfel: a) pentru durata de execuție cea mai mica, se acordă punctajul maxim , respectiv 10 puncte b) pentru o durată de execuție mai mare decât cea prevăzută la lit. a) dar care sa nu depășească durata de execuție maxima, menționata in Caietul de sarcini - voi 3-Specificații tehnice , respectiv 33 de luni (30 luni execuție propriu- zisa + 3 luni probe de punere in parametri) , punctajul se acorda astfel cum s-a inserat în întâmpinare la fila 27 dosar. Punctajul total acordat ofertelor va fi stabilit prin insumarea tuturor punctajelor acordate Ptotal =P1+P2

Va fi declarata câștigătoare, oferta care a îndeplinit toate criteriile de selecție si calificare si care a obținut cel mai mare punctaj, calculat conform algoritmului de mai sus. Aplicând formula de mai sus se va desemna oferta cea mai avantajoasa.

Aplicând criteriul de atribuire, clasamentul ofertanților care au depus oferte admisibile este cel înserat în întâmpinare la fila 28 dosar.

Asa cum autoritatea contractanta a comunicat si A. prin adresa nr.

11091/(...), Oferta declarata câștigătoare este OFERTA DE BAZA depusa de B. B. B. m.b.H. cu propunerea financiara de 40.887.162,03 lei, având costuri operaționale anuale maxim garantate, in valoare de 199.333,80 lei (fara TVA) la S. de epurare S. S., in valoare de 176.075,65 lei (fara TVA) la S. de epurare J., in valoare de 84.041,35 lei (fara TVA) la S. de epurare C. S. si o durata de execuție de 25 luni, oferta de baza clasandu-se pe locul 1, având un punctaj de 100,00 puncte.

OFERTA ALTERNATIVA depusa de B. B. B. m.b.H. cu propunerea financiara de 38.125.569,09 lei, având costuri operaționale anuale maxim garantate, in valoare de 296.982,65 lei (fara TVA) la S. de epurare S. S., in valoare de 267.090,35 lei (fara TVA) la S. de epurare J., in valoare de 138.629,45 lei (fara TVA) la S. de epurare C. S. si o durata de execuție de 25 luni, deși a fost admisibila s-a clasat pe locul 2, având un punctaj de 94,64 puncte.

Totodată, autoritatea contractanta a arătat, ca avantajele relative ale ofertei de baza câștigătoare prezentata de ofertantul B. B. B. G. in raport cu oferta prezenta de A. (baza si alternativa) sunt valoarea ofertei financiare de baza mai redus precum si o durata de execuție mai scurta.

Pentru aceste motive, solicită să se admită execeptia tardivității formulării plângerii, iar pe fondul cauzei să se respingă plângerea formulată, și pe cale de consecință să se respingă solicitarea de anulare a D. atacate, să se mențină în totalitate a D. nr. 1. C9 /l(...) ca fiind temeinică și legală, și totodată să se mențină rezultatului procedurii, așa cum a fost comunicat ofertanților prin adresa nr. 11091/(...), a S. C. de Apă S. S.

Prin cererea înregistrată la (...) în dosar nr. (...) petentele WTE W. G. și ACI C. S., în calitate de operatori economici participanți în asociere la procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică „. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S.", WTE W. G. fiind liderul asocierii („A.", sau „A. WTE-ACI"), componentă în cadrul Proiectului prioritar strategic privind Programul Operațional Sectorial pentru infrastructura de mediu cu finanțare preponderentă din Fonduri de C. „. și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată din județele C./Sălaj -îmbunătățirea sistemelor de alimentare cu apă, canalizare și epurare în zona C. -Sălaj", clasificare CPV 71320000 - 7 - Servicii de concepție tehnică, 45232420 - 2 -Lucrări de construcții de stații de epurare a apelor reziduale („P. de achiziție publică"), în temeiul art. 281, art. 283 și urm. din OUG nr. 3.", în termen legal a formulat plângere împotriva D. nr.

1983/Z20C(...)/./(...) a C. N. de S. a C. („C.")2, solicitând ca, prin decizia ce se va pronunța, să se dispună admiterea plângerii, modificarea deciziei C. și, în consecință, admiterea contestației introductive, în sensul:

1. anulării rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa

CA S. nr. T109/(...)3, anulării raportului procedurii de atribuire, precum și a tuturor actelor subsecvente acestor acte;

2. anulării solicitării autorității contractante cuprinse în adresa CA S. nr. 1872/(...), luată la cunoștință de petenta A. la data de (...)4.

3. obligării autorității contractante la reevaluarea ofertelor și la emiterea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei C., cu respectarea considerentelor expuse în motivarea deciziei.

Solicită, de asemenea, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

1. La data de (...), C. de Apă S. S. a publicat anunțul de participare la procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a unui contract având drept obiect

„. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S." și o valoare estimată de

43,982,794 RON f„Contractul").

2. în conformitate cu prevederile anunțului de participare, precum și cu cele ale documentației de atribuire, A. WTE - ACI a depus în termen oferta sa de participare, înregistrată de autoritatea contractantă sub nr. 3201/(...).

3. Operatorul economic B. B. B. m.b.H. („B.") a înregistrat la autoritatea contractantă oferta sa de participare sub nr. 3191/(...).

4. în data de (...), autoritatea contractantă a emis adresa nr. 12859/(...)5, prin care a anunțat, drept rezultat al procedurii, respingerea ca neconformă a ofertei A., și desemnarea drept câștigătoare a ofertei alternative a A. K. E. es Kerekesdeimi Kft (lider) - D. S.R.L..

5. La data de (...), A. WTE - ACI a formulat în fața T. C. o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, în temeiul prevederilor art. 286 coroborat cu art. 287*, art. 256* din O. nr. 3., în forma atunci aplicabilă, constituindu-se dosarul nr. (...).

6. La data de (...), urmare a prelungirii procedurii de achiziție, autoritatea contractantă a solicitat participanților prelungirea valabilității ofertei și a scrisorii de garanție până la data de (...)6. Atât A. WTE-ACI, cât și B. au onorat această solicitare.

7. La aceeași dată, (...), autoritatea contractantă a operat în S. măsura de suspendare a procedurii până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr. (...).

8. La data de (...), termenul de validitate al ofertei Bilifinger a expirat, respectivul operator economic omițând să își mai prelungească oferta depusă în procedură.

9. La data de (...), prin S. civilă nr. 4798/(...) pronunțată în dosarul sus amintit {„S."), Tribunalul Cluj a admis cererea de chemare în judecată a petentnei Asocieri, dispunând următoarele:

„Admite acțiunea formulată de reclamantele ofertante în asociere WTE W. G. și ACI C. S. cu sediul procesual ales la SCA Ț., Z. & A., cu sediul în B. nr. 4-8, A. H., A. de V., etaj 8, sector 1 în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. DE APĂ S. S. cu sediul în C. N., b-dul 21 D. 1989 nr. 79, jud. C. și A. K. E. ES KEREKESDELMI KFT - SC D. SRL/ofertant câștigător cu sediul procesual ales în C. N., b-dul N. T. nr. 30 ap. 17 la cabinet avocat dr. M. lonaș Sălăgean și în consecință:

Dispune anularea rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat reclamantelor cu adresa nr. 12859/(...), cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului către A. K. E. es K. KFT- SC Domin iu m SRL și desființării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei A. WTE/ACI, precum și a oricăror acte subsecvente acesteia.

Obligă autoritatea contractantă să procedeze la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publică organizată pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S.", cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii"".

10. S. civilă nr. 4798/(...) a T. C. a rămas irevocabilă prin nerecurare la data de (...)7.

11. Urmare a acestei hotărâri, la data de (...), autoritatea contractantă a emis D. nr. 605/(...), prin care a decis "continuarea procedurii pentru atribuirea Contractului "R. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J. și C. S.".

12. La data de (...), prin intermediul adresei nr. 1872/(...), autoritatea contractantă a emis o "solicitare" către B., având următorul conținut:

"Punctul 1.

Vă rugăm să confirmați prelungirea valabilității ofertei până in data de (...);

Punctul 2.

Vă rugăm să prezentați garanția de participare la licitație (valoarea 439.828 lei) termen de valabilitate până în data de (...)".

13. La data de (...), autoritatea contractantă a emis adresa nr. 1109/(...)

- "COMUNIC.A REZULTATULUI PROCEDURII, prin care a comunicat următoarele:

"Oferta dvs. înregistrată sub nr. 3201/(...), OFERTA ALTERNATIVĂ [...] deși a fost admisibilă s-a clasat pe locul 3, având un punctaj de 94,35 puncte.

[...] Oferta declarată câștigătoare este OFERTA DE BAZĂ depusă de B. B. B. m.b.H. [...], oferta de bază clasându-se pe locul 1, având un punctaj de 100,00 puncte.

OFERTA ALTERNATIVĂ depusă de B. B. B. G. [...] deși a fost admisibilă s-a clasat pe locul 2, având un punctaj de 94,64 puncte".

14. La data de (...), A. WTE-ACI a contestat legalitatea acestui act, arătând în esență că autoritatea contractantă a atribuit contractul unui operator economic, B. B. B. m.b.H. („B."), care nu mai avea calitatea de ofertant în procedură.

15. La data de (...), C. a soluționat în primă instanță contestația A. WTE-ACI, pe care a respins-o. Această decizie este cea contestată prin prezenta plângere.

II. ARGUMENTAȚIA ÎN DREPT

A. PLANUL EXPUNERII

16. Este unanim admis de către toate părțile din litigiu că operatorul economic declarat câștigător, B., nu și-a prelungit oferta după data de (...).

Așa fiind, temeinicia plângerii formulate în cauză se reduce la analiza unui singur aspect de drept: este legal a se afirma că suspendarea procedurii de atribuire duce la suspendarea curgerii termenului de validitate-al ofertei unui operator economic?

17. în D. atacată. C. a achiesat poziției intimatei CA S., răspunzând în mod afirmativ acestei întrebări. în acest sens, fără a înainta vreun raționament juridic pentru concluzia sa. C. s-a mărginit să arate că "întrucât autoritatea contractantă a dispus suspendarea procedurii de atribuire, în perioada

22.0j.2010 - (...), fiind în imposibilitate de a o finaliza înainte de emiterea sentinței T. C. (a fost contestat rezultatul procedurii), măsura neputând să influențeze termenul de valabilitate al unei scrisori de garanție de participare, document emis de un terț pentru procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, se admite că, în acest caz, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita fi ofertantului B. B. B. m.b.H. prelungirea valabilității ofertei și prezentarea scrisorii de garanție bancară".

18. în sens contrar, în cele de mai jos, va argumenta că suspendarea procedurii de atribuire nu poate reprezenta o cauză legală de suspendare/întrerupere a curgerii unui termen extinctiv, precum cel care afectează valabilitatea ofertelor în cadrul unei proceduri de achiziție publică. în dreptul pozitiv român nu există nici o prevedere legală care să permită suspendarea legală a unei modalități a actului juridic, astfel încât D. atacată este lipsită în mod evident de temei legal.

19. în susținerea tezei de mai sus, a depus în fața C. și opinia științifică a unui reputat specialist în drept administrativ, Conf. Dr. Dacian Cosmin Dragoș, care a confirmat absența oricărui temei legal pentru un asemenea raționament al autorității contractante. D. C. nu evidențiază rațiunile pentru care au fost înlăturate argumentele recurentei contestatoare, ori ale profesorului Dragoș, cu privire la analiza de drept dedusă judecății.

20. Ținând cont de cele de mai sus, în justificarea ideii conform căreia curgerea termenului de valabilitate al unei oferte nu poate fi influențată de suspendarea temporară a procedurii de atribuire se impune, mai întâi, o analiză a naturii juridice a acestui termen de valabilitate (Secțiunea B). Concluzionând că acesta are natura juridică a unei modalități extinctive, va evidenția în continuare consecințele expirării termenului care afectează un act unilateral de ofertă în cadrul procedurii de achiziție publică, anume stingerea drepturilor și obligațiilor subiective pe care le implica respectivul act (Secțiunea C).

21. Având în vedere premisele dezvoltate în cadrul secțiunilor anterioare, în Secțiunea D va evidenția lipsa de temei legal a D. C., întrucât suspendarea unei proceduri de atribuire nu poate reprezenta o cauza de suspendare/întrerupere a termenului extinctiv care afectează oferta unui participant (Secțiunea D).

22. Mai mult, în cadrul aceleiași secțiuni va arăta că suspendarea procedurii de atribuire este un incident procedural care oprește doar actele autorității contractante în procedură, asemenea „suspendării judecății într-un proces".

Ofertanții își pot exercita în continuare drepturile materiale asupra ofertelor depuse, incluzând dreptul de dispoziție expresă (renunțarea la ofertă) ori cel de dispoziție tacită (omisiunea de a își prelungi oferta), lucru care s-a întâmplat și în prezenta speță.

23. în sfârșit, în Secțiunea E a acestei plângeri, va arăta că suplimentar celor expuse mai sus. D. C. este dată și cu încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal care stau !a baza procedurilor descrise de O. nr. 3..

B. NATURA JURIDICĂ A TERMENULUI DE VALABILITATE A OFERTELOR DEPUSE ÎN CADRUL UNEI PROCEDURI DE ACHIZIȚIE P.Ă

24. După cum este unanim admis de către părțile litigiului, oferta B. a avut inițial un termen de valabilitate de 120 de zile, extins ulterior până la data de (...).

25. Stipularea unui astfel de termen de valabilitate al unei oferte depuse în cadrul unei proceduri de achiziție publică este, după cum o arată profesorul Dragoș, „o constantă a cerințelor documentațiilor de atribuire elaborate sub imperiul O. nr. 3.. Pe de o parte, autoritatea contractantă are nevoie de un anume interval de timp pentru a evalua tehnic și financiar propunerilor participanților la procedură - pentru a nu zădărnici această muncă, este evident că ofertele acestora trebuie să nu expire în acest interval. Pe de altă parte, nici participanții la procedură nu pot menține la nesfârșit o manifestare de voință în sensul contractării unor lucrări publice la un preț dat- imprevizibilitatea cursului valutar, a evoluției indicilor economici, ori a pieței, recomandă ca oferta făcută unui beneficiar să fie menținută doar pentru o perioadă previzibilă, iar nu infinită, de timp".

26. Consecințele incidenței acestui termen de valabilitate asupra unei oferte depuse într-o procedură de achiziție sunt, și ele, ușor de individualizat.

27. Oferta unui operator economic într-o procedură guvernată de O. nr.

3. și finalizată cu încheierea unui contract comercial este, înainte de toate, o ofertă - un act unilateral, producător de efecte juridice, reprezentat de „. pe care o persoană o face unei alte persoane de a încheia un contract în anumite condiții.

28. în acest sens, chiar prevederile art. 3 lit. q) al O. nr. 3. definesc noțiunea de "ofertă" ca fiind " actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică [subl. ns.)".

29. Emiterea unui oferte, în înțelesul oferit de dreptul comun, conferă ofertantului atât un drept subiectiv (acela de a obține formarea contractului, odată cu simpla acceptare), cât și o obligație (aceea de a își menține oferta până la expirarea termenului, ori comunicarea revocării către destinatar).

30. Or, expirarea termenului de valabilitate al ofertei stinge atât dreptul, cât și obligația expusă mai sus - „de îndată ce termenul a expirat, oferta devine caducă".

31. Rezultă că acest termen are natura juridică a unei modalități a actului juridic, exprimate sub forma termenului extinctiv. Această instituție juridică a fost definită în doctrină ca fiind cea „care amână stingerea (încetarea) exercitării dreptului și executării obligației la împlinirea lui, situație care corespunde Întocmai efectelor juridice pe care le produce expirarea perioadei de valabilitate a unei oferte.

C. CONSECINȚELE ÎMPLINIRII TERMENULUI EXTINCTIV AL OFERTEI ÎN CADRUL UNEI PROCEDURI DE ACHIZIȚIE P.Ă

32. în opinia sa științifică, profesorul Dragoș argumentează pe larg, în cadrul Capitolului al ll-lea, faptul că întreaga procedură prescrisă de O. nr. 3. a fi urmată până la semnarea unui contract de achiziție publică respectă, cu fidelitate, etapele indicate de teoria generală a obligațiilor pentru formarea valabilă a unui act juridic bilateral.

33. în consecință, indiferent care ar fi criteriul de selecție aplicat în cursul unei proceduri, atribuirea unui contract de achiziție publică este, în fapt, o simplă acceptare. A. publică contractantă acceptă oferta unuia dintre operatorii economici care iau făcut o propunere fermă de a încheia un contract în condiții determinate. însă, pentru ca o astfel de acceptare să poată produce efecte, ea trebuie să se refere, după cum arată art. 3 lit. q) al O. nr. 3. la o ofertă care este angajantă juridic, deci nu expirată.

34. împlinirea termenului extinctiv al ofertei depuse în cadrul procedurii are, prin urmare, același efect pe care îl deține în dreptul comun: stingerea dreptului subiectiv al operatorului economic de a mai obține formarea contractului. Sau, după cum o statuează literatura juridică, „. trebuie să intervină înainte ca oferta să fi devenit caducă".

35. Așadar, la momentul la care. în decursul anului 2010. oferta Bilfiger

și-a împlinit termenul de valabilitate, fără ca ofertantul să declare o eventuală prelungire unilaterală. Bilfiaersi-a pierdut calitatea de ofertant în procedură.

36. Același raționament este aplicabil și în cazul omisiunii Bilfiger de a extinde termenul garanției de participare la procedură.

37. Urmare a celor de mai sus, autoritatea contractantă nu mai putea să adreseze Bilfiger, la data de (...), o solicitare de a își "prelungi" validitatea ofertei, întrucât, la acea dată, respectiva societate nu mai avea calitatea de ofertant în cadrul procedurii. Acesta este considerentul punctual pentru care subscrisa A. am contestat solicitarea autorității contractante cuprinse în adresa CA S. nr.

1872/(...).

38. Tot urmare a celor de mai sus, autoritatea contractantă nu putea atribui contractul de achiziție publică unui operator economic care nu mai deținea calitatea de ofertant în cadrul procedurii. Acesta este considerentul pentru care petenta A. a contestat legalitatea rezultatului procedurii de atribuire.

D. SUSPENDAREA PROCEDURII DE ATRIBUIRE NU ARE VREO

RELEVANȚĂ PENTRU CURGEREA TERMENULUI DE VALABILITATE AL UNEI

OFERTE

39. Prin punctul său de vedere exprimat în fața C., autoritatea contractantă a admis concluziile exprimate în Secțiunea C privind pierderea calității de ofertant a operatorului economic a cărui ofertă a expirat, însă numai în ipoteza „ unei situații normale":

„ Valabilitatea ofertelor și a garanției de participare reprezintă o modalitate care afectează propunerea ofertanților, într-o situație normală, în care aceștia după expirarea termenului menționat nu mai doresc prelungirea lor, dar în situația dată, termenul de valabilitate a ofertelor și a garanției de participare a fost suspendat din motive neimputabile atât Autorității Contractante cât și Ofertanților (subI. ns.]".

40. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a invocat incidența unei situații excepționale care ar fi dus la o suspendare automată a curgerii termenului extinctiv al ofertei B.. Această situație excepțională era dată, în viziunea autorității, de suspendarea procedurii de atribuire, din propria sa inițiativă.

41. Consiliu! a aderat la această susținere, respingând pentru acest motiv contestația petentei Asocieri.

42. în cadrul acestei secțiuni va evidenția lipsa unui suport legal pentru concluzia sus menționată a C..

43. Suspendarea procedurii de atribuire nu poate avea niciun efect legal asupra curgerii unei modalități a actului juridic, precum termenul extinctiv al unei oferte depuse în cadrul procedurii.

44. în primul rând, curgerea modalităților actului juridic nu poate fi afectată de cauze de întrerupere/suspendare legală. Spre deosebire de termenul de prescripție, în cazul căruia legiuitorul a prevăzut astfel de situații, termenul extinctiv se împlinește la dată defiptă indiferent de împrejurările exterioare care afectează realitatea juridică. Această constatare este suficientă pentru a dovedi nelegalitatea deciziei C., care, în absența oricărei norme legale, a decis că suspendarea unei proceduri de atribuire ar reprezenta o cauză de suspendare legală a perioadei de valabilitate a unei oferte,

45. Chiar făcând abstracție de argumentarea de mai sus. C. a omis faptul că, după cum s-a arătat în opinia profesorului Dragoș, „suspendarea procedurii de achiziție reprezintă un incident pur procedural -el nu poate fi considerat a avea efecte pe plan material, în sensul influențării drepturilor substanțiale ori obligațiilor participanților la procedură".

46. A., literatura juridică a subliniat faptul că „asemenea suspendării judecății într-un proces, suspendarea procedurii de atribuire este un incident procedural ce determină sistarea temporară a activității achizitive a autorității contractante [subl. ns.) [...] interval în care autoritatea contractantă nu are dreptul de a îndeplini acte de continuare a procedurii - cum ar fi deschiderea, clarificarea și evaluarea ofertelor-, sub sancțiunea anulării".

47. Rezultă că efectul suspendării procedurii se relevă prin oprirea provizorie a autorității contractante de la a trece la etapele procedurale următoare necesare atribuirii contractului. Un astfel de efect nu poate avea relevanță pentru drepturile și obligațiile substanțiale asumate de participanți, căci ei nu sunt opriți de la a își conserva, administra ori dispune (expres sau implicit) de aceste drepturi, respectiv obligații.

48. Cu titlu general, orice caz de suspendare este întemeiat pe imposibilitatea persoanei interesate de a îndeplini un anume act în perioada de suspendare.

Atâta vreme cât, într-un anume interval, entitatea privată a fost lipsită de posibilitatea obiectivă de a își exercita o anume vocație juridică, este just ca ea sa beneficieze de o subsecventă prelungire automată a termenului-limită de exercitare. în cazul de față, suspendarea procedurii de atribuire este o măsură care are drept destinatar doar autoritatea contractantă - operatorii economici sunt liberi să își prelungească ori să renunțe (expres sau tacit) la ofertele pe care Ie dețin în cadrul procedurii.

49. Situația a fost echivalată de literatura juridică (supra, paragraful 22) cu cea a suspendării judecății într-un litigiu. O astfel de suspendare nu paralizează dreptul de dispoziție al părților, acestea fiind libere să renunțe la dreptul dedus judecății chiar în perioada de suspendare. O. cu reluarea procesului, instanța va observa că solicitarea introductivă cu care a fost învestită a fost retrasă, astfel încât nu va proceda mai departe la analiza ei.

50. în mod similar, în speță, la revenirea din suspendare, autoritatea contractantă avea obligația de a observa că B. a dispus în mod implicit de dreptul său de a participa la procedura, hotărând să nu își mai mențină oferta. Așa fiind, autoritatea contractantă trebuia să observe că B. nu mai are calitatea de ofertant în procedură, nicidecum să îl trateze ca pe un operator economic încă participant, ori să îl roage să își prelungească oferta.

51. Dacă am admite contrariul, anume că „în perioada de suspendare a unei proceduri de achiziție publică [...] ofertanților le este interzisă efectuarea de acte noi în cadrul procedurii" (după cum susține autoritatea contractantă), ar însemna că în timpul celor câțiva ani în care procedura poate rămâne suspendată (după cum este cazul în speță), un operator economic, afectat de contextul economic, modificarea cursului valutar ori alte împrejurări obiective, nu ar putea nici măcar să își retragă în mod valid oferta. Ipoteza reprezintă un nonsens legal.

52. Totodată, a admite că suspendarea procedurii duce la suspendarea termenelor de validitate ale ofertelor din procedură, ar permite situația neverosimilă ca un operator economic care a preferat să nu își mențină oferta pe perioada de câțiva ani a suspendării să se afle în situația ruinătoare de a fi declarat câștigător al unui contract a cărui valoare în lei s-a devalorizat de zeci de ori față de moneda uzitată în relațiile cu furnizorii, în ciuda voinței sale. într-o asemenea ipoteză, în situația revenirii din suspendare, operatorul economic nu ar putea nici măcar să renunțe la atribuirea contractului, întrucât el deține obligația de a își menține oferta fermă pe toata perioada de valabilitate, iar această perioadă nu este încă expirată, conform punctului de vedere al CA S..

53. In subsidiar, chiar trecând peste toate aspectele teoretice expuse mai sus, și acceptând în ipoteză punctul de vedere al autorității contractante, este de observat că B. nu mai deținea oricum calitatea de ofertant la data de (...), când a fost rugată de autoritatea contractantă să își prelungească oferta.

54. în primul rând, suspendarea din propria inițiativă a procedurii a încetat la data de (...), prin emiterea de către CA S. a D. nr. 605/(...), prin care s-a dispus continuarea procedurii. La această dată, oferta B. era deja caducă, operatorul economic nemaiputând fi considerat participant în procedură.

55. în al doilea rând, chiar dacă am considera că măsura de suspendare a procedurii ar fi încetat abia în data de (...), după cum afirmă autoritatea contractantă, și la această dată oferta B. era tot caducă, operatorul economic nemaiputând fi considerat participant în procedură.

56. A. contractantă nu poate solicita unui operator economic a cărui ofertă a expirat deja ca acesta să realizeze prelungirea ei. O. ce termenul extinctiv ce o afecta s-a împlinit, este imposibil a se imagina o figură juridică prin care o ofertă ar mai putea fi reactivată retroactiv.

57. în consecință și declarația B. din 2012 privitoare la prelungirea validității unei oferte care a expirat în 2010 este, în mod evident, lipsită de orice efecte juridice.

58. Opinia profesorului Dragoș confirmă aceste susțineri:

"admițând ipotetic că oferta acestui participant nu ar fi putut expira pe durata suspendării procedurii, odată ce această procedură a fost reluată, autoritatea contractantă trebuie să reanalizeze ofertele rămase in procedură, nu cele expirate.

[...] Ceea ce îi scapă însă autorității contractante este că la data reluării procedurii de atribuire, B. B. nu mai deținea o ofertă, în înțelesul art. 3 fit q) a! O. nr. 3. („actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică"). Caducitatea reprezintă o cauză de lipsire de efecte a unei manifestări unilaterale de voință; așa fiind, autoritatea contractantă putea continua procedura doar cu ofertanții a căror propunere era în continuare producătoare de efecte juridice".

59. Situația expusă mai sus este și mai clară în ceea ce privește analiza scrisorii de garanție bancară depuse de B. U. solicitării autorității contractante din (...), B. nu a depus o extindere a scrisorii de garanție bancară inițiale, ci o nouă scrisoare de garanție bancară. Prin acest act, operatorul economic B. a recunoscut expirarea scrisorii de garanție bancară inițială, element ce conduce automat la excluderea ofertantului din procedură.

60. Scrisoarea de garanție bancară depusă la momentul deschiderii ofertelor este un instrument autonom, destinat a garanta conduita ofertantului până la momentul semnării contractului. Dispariția acestui instrument, pe parcursul procedurii de atribuire, atrage automat necesitatea descalificării respectivului operator economic. Viciul nu poate fi suplinit prin depunerea ulterioară a unui nou instrument de garantare, întrucât aceasta ar însemna că: a. oferta desemnată câștigătoare este însoțită de un instrument garantare diferit decât cel făcut public la deschiderea ofertelor. b. Un operator economic ar putea completa viciile garanției de participare inițiale, printr-un act ulterior deschiderii ofertelor, ambele aspecte fiind interzise de prevederile O. nr. 3..

E. D. A. ÎNCALCĂ PRINCIPII FUNDAMENTALE IMPUSE DE O. NR. 3.

61. Lipsa unui temei legal pentru raționamentul cuprins în D. atacată reprezintă un aspect ce a fost dezvoltat pe larg în cadrul secțiunilor anterioare.

Dincolo de această perspectivă, în cele ce urmează va arăta că această decizie permite, în mod nelegal, un tratament discriminator al operatorilor economici participanți într-o procedură.

62. A., a admite posibilitatea Bilfiger de a fi considerat în continuare participant în procedură reprezintă o încălcare a principiilor fundamentale ale nediscriminării și tratamentului egal al operatorilor economici, salvgardate de art. 2 alin. (2) lit. a) - b) ale O. nr. 3..

63. în speță, un operator economic, asocierea WTE W. G. - ACI C. S., a respectat cu diligentă stadiul procedurii de atribuire, prelungind în mod sistematic valabilitatea ofertei și menținând indisponibilizarea bancară a unei sume importante de bani, 439.828 lei, echivalentul garanției de participare la procedură. în această perioadă, respectivul operator economic și-a asumat "întreaga gamă de riscuri economice pe care le presupunea acceptarea ofertei de către autoritate: devalorizarea prețului contractului, urmare a creșterii continue a cursului EUR-RON raportat la prețul în lei fixat în 2009, indisponibilizarea unei sume importante drept garanție bancară, etc;"".

64. Un altul, B., s-a dezinteresat de procedură, omițând să continue indisponibilizarea bancară a aceleiași sume ori să extindă durata de valabilitate a ofertei sale. Acest operator economic "nu fi-a asumat nici unul dintre riscurile expuse mai sus. in orice moment în cursul procedurii, dacă, spre exemplu, cursul EUR-RON i-ar fi fost defavorabil, B. B. avea dreptul de a nu semna contractul, urmare a expirării ofertei sale. Acest beneficiu nu ar fi putut fi invocat de A. WTE, care ar fi avut obligația de a semna contractului la prețul stabilit în RON în 2009, indiferent de pierderile economice pe care i le-ar fi produs devalorizarea leului".

65. încercarea autorității contractante de a trata în mod similar aceste două societăți reprezintă o vădită discriminare, din mai multe perspective: a. în primul rând, după cum a subliniat opinia științifică depusă la dosarul cauzei, "desemnarea Bllfînger B. drept ofertant câștigător reprezintă o discriminare față de societatea care și-a asumat în mod necondiționat riscurile comerciale presupuse de participarea la o procedură de achiziție publică, și un tratament preferențial față de societatea care a decis, în mod discreționar, să nu își asume aceste riscuri. b. în al doilea rând, este discriminat operatorul economic care a făcut eforturile financiare de a păstra indisponibilizată garanția de participare bancară pe tot parcursul anilor de desfășurare a procedurii, față de ofertantul care nu a indisponibilizat aceste sume (semnificative), hotârându-se să reintre în procedură abia atunci când urma să fie declarat câștigător. c. în al treilea rând, decizia C. discriminează între un operator economic diligent și unui lipsit de diligentă. Dacă A. WTE-AC1 a urmărit în permanență stadiul procedurii în S., pentru a putea salvgarda validitatea ofertei, B. nu a respectat una dintre cerințele de bază ale vieții comerciale, anume gestionarea atentă a afacerilor curente. După cum argumentează profesorul Dragoș, "sub acest aspect, privilegierea unui comerciant în culpă față de unul care a făcut eforturi pentru îndeplinirea standardelor impuse de procedura achiziției publice golește de rațiune orice manifestare de diligentă în cadrul unei astfel de proceduri".

Pentru toate aceste motive, apreciază că se impune plângerii petentei

Asocieri, așa cum a fost ea formulată.

În drept, s-au invocat prevederile art. 2, art. art. 281, art. 283 și următoarele ale O. nr. 3., precum și celelalte dispoziții legale la care a făcut referire pe parcursului prezentei întâmpinări.

Cu privire la această plângere, intimata S. C. de Apa S. S. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea plângerii formulate, cu consecința

- menținerii în totalitate a D. nr. 1. C9 /l(...) ca fiind temeinică și legală,

- respingerii cererii de anulare a rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 11091/(...), a S. C. de Apă S. S.

- respingerea cererii de anulare a solicitării cuprinse în adresa nr. 1872/(...), a S. C. de Apă S. S.

- menținerii rezultatului procedurii, așa cum a fost comunicat ofertanților prin adresa nr. 11091/(...), a S. C. de Apă S. S.

- respingerea solicitării de reluarea a procedurii de la momentul reanalizarii și reevaluării ofertelor

In prealabil, înțelege să invoce excepția de conexitate a prezentului dosar cu dosarul (...), cu rugămintea de a solicita acest dosar, pentru a se putea discuta excepția invocată.

Excepția de conexitate, înțelege să o invoce în temeiul art. 273 din O. de U. a G. nr. 3. și art. 164 Cod de P. C. cu consecința reunirii dosarului (...), cu prezentul dosar, și judecarea împreună a plângerilor formulate cu privire la D. nr.

1. C. (...) a C. N. de S. a C.

In cadrul procedurii de achiziție publică, după comunicarea raportului procedurii atât petentul din prezentul dosar, A. WTE W. G., Germania - S. ACI C. S.A ( A.) cât și un alt ofertant, A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) S. D. SRL., a formulat contestație la acesta, contestație ce s-a soluționat de către C. N. de S. a C., prin D. nr. 1. C(...)/..

După comunicarea D. nr. 1. C(...)/., ofertantul A. S. K. E. es K. K. F. T.

(lider) S. D. SRL, a formulat plângere împotriva acestei Decizii, plângere ce s-a înregistrat la Curtea de A. C. în DOSAR NR. (...).

Având în vedere prevederile art. 273 din O. de U. a G. nr. 3. și art. 164 Cod de P. C., solicită să se admită excepția de conexitate și să se trimită prezentul dosar la dosarul (...). în vederea conexării.

Chestiuni prealabile

În data de (...), C. de Apă S. SA (A. C. ), a publicat Anunțul de participare nr. 89307, în S., prin care autoritatea contractanta a solicitat „Proiectare si execuție lucrări de reabilitare si extindere a stațiilor de epurare S. S., J. si C. S. in condițiile Caietului de sarcini." in conformitate cu cap II.2-Cantitatea sau domeniul contractului.

La data de (...), orele 12, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, ocazie cu care s-a încheiat Procesul verbal al ședinței de deschidere al ofertelor nr.

3237/(...).

După evaluarea ofertelor A. C., a comunicat rezultatul procedurii tuturor ofertanților din cadrul procedurii.

A. WTE W. G., Germania - S. ACI C. S.A (A.), a contestat rezultatul procedurii, în dosarul (...), pe rolul T. C.

Cu respectarea dispozițiilor legale și în baza Sentinței Civile nr.4798/(...), A.

C., a procedat la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii.

După reanalizarea și reevaluarea ofertelor, C. de E. din cadrul Autorității

Contractante a emis rezultatul procedurii, ce face obiectul contestației formulate la C. N. de S. a C., care s-a pronunțat prin respingerea acesteia prin D. A..

Pe fondul contestației

În cele ce urmează va arăta de ce atât adresele contestate cât și rezultatul procedurii sunt temeinice, fondate și în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice.

2. La data de (...), A. C. a solicitat ofertanților din cadrul procedurii prelungirea duratei ofertelor și a garanțiilor de participare, până la data de (...).

3. Având în vedere faptul că soluționarea contestației formulate de A. în D. (...) - T. C. s-a prelungit, A. C., a dispus suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea contestației, toți ofertanții având cunoștința despre acest aspect, procedura fiind suspendata în S., la data de (...), orele 15,49.

4. MĂSURA SUSPENDĂRII PROCEDURII, NU A FOST CONT.ATĂ NICIO.

DE NICI UN PARTICIPANT ÎN CADRUL PROCEDURII CU TOATE CĂ AVEAU CUNOȘTINȚĂ DE ACESTA MĂSURĂ.

6. P. a revenit din suspendare in S. la data de (...), orele 09,19, și nu a fost contestată de nici un ofertant din cadrul procedurii.

8. A. C., a solicitat ofertanților, având în vedere faptul că în intervalul

2010 -2012, procedura a fost suspendată, un punct de vedere prin care aceștia să confirme dacă înțeleg să-și mențină oferta depusă în cadrul procedurii.

9. La acesta solicitare, următorii ofertanți: A. G. E. A. S.. (lider asociere) - P. De L. Costruzioni G. SRL. - SC. S. C. SA., B. B. B. m.b.H, A. WTE W. G. (lider) - SC. ACI C. SA. au comunicat către A. C., acordul lor privind prelungirea ofertelor și a garanțiilor de participare la procedura de achiziție publică pana la data de (...), termenul fiind in concordanta cu scrisoarea nr.

230/(...) de extindere a valabilității ofertei si garanției de participare de către ofertantul A. SC K. E. es K. K. F. T. (lider) SC D. SRL.

10.Valabilitatea ofertelor și a garanției de participare, reprezintă o modalitate care afectează propunerea ofertanților, într-o situație normală, în care aceștia după expirarea termenului menționat nu mai doresc prelungirea lor, dai" în situația dată, termenul de valabilitate a ofertelor și a garanției de participare, a fost suspendat, din motive neimputabile atât Autorității Contractante cât și Ofertanților.

11.A., prin plângerea formulată, încearcă să inducă în discuție, valabilitatea ofertei și a garanției de participare, într-o situație normală, neținând cont de faptul că în speța de față procedura a fost suspendată. Probabil, constatând situația dată. A. se vede în situația în care oferta sa poate fi declarată necâștigătoare, datorită lipsei sale de prevedere, raportat la faptul că a putut și a știut de faptul că acesta procedură a fost suspendată, dai" nu a făcut nici un demers juridic, pentru a clarifica această măsură luată de către A. C..

12.Menționează faptul că această măsură a fost luată de către A. C. in mod corect, iar A. prin răspunsul sau nr. 5055/2582/(...) a menționat, citam: "Pe cale de consecința, autoritatea contractanta are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum si, după caz, a garanției de participare, pentru a fi considerate oferte admisibile, in vederea continuării procedurii de atribuire". Este eronată afirmația A., prin care se susține faptul că a formulat întrebări către A., în ideea de a acoperi „ flagrantele vicii de nelegalitate,, deoarece a formulat aceste întrebări pentru a consulta părerea specialiștilor din cadrul acestei instituții, în dorința de a proceda în mod temeinic Și legal cu privire la abordarea acestei situații rar întâlnite în practica atribuirii contractelor de achiziții publice.

Arată in continuarea ca:

13. Jurisprudenta în materia achizițiilor publice, a statuat faptul că, în perioada de suspendare a unei proceduri de achiziție publică, atât Autorității

Contractante cât și ofertanților le este interzisă efectuarea de noi acte în cadrai procedurii. Doar după ridicarea suspendării, părțile (A. C. și Ofertanții), pot efectua acte în cadrul procedurii de achiziție.

4798/2011, pronunțată de către Tribunalul Cluj, în DOSAR NR. (...).

15.Singura autoritate care putea dispune ridicarea suspendării, era C. de

E., iar acesta putea dispune măsuri doar după emiterea D. de reconvocare și reevaluare a ofertelor. A., prima măsură luată în cadrul procedurii de către C. de E. după reconvocare a fost ridicarea suspendării procedurii de achiziție publica.

16.Având în vedere și opinia exprimată de către A., consideră că adresa nr.

1872/(...) contestată de către A., este un act legal și a fost emis în spiritul garantării prinicipiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. 2 din O. de U. a G. nr. 3., participanților la procedură.

17.Solicită instanței a constata ca afirmația privitoare la faptul că A. C. ar fi ostilă acesteia nu corespunde realității, afirmația fiind nejustificata si nefondata.

18.După reluarea procedurii, în conformitate cu dispozițiile Sentinței Civile nr. 4798/2011, a T. C., a solicitat ofertanților o serie de clarificări cu privire la documentele prin care aceștia își dovedeau experiența similară, adică documente care să fie semnate de către I., A. C. și executant, așa cum s-a dispus prin sentință. Fără a insista foarte mult pe acest aspect A. a contestat aceste clarificări, iar după comunicarea rezultatului procedurii a formulat o cerere de respingere a propriei contestații, ca fiind lipsită de interes.

19.Cu privire la argumentele de fond invocate de către petentă, preluând opinia dl. Dacian Cosmin Dragoș solicită a le respinge ca fiind nefondate, insusi

"expertul" arătând la P..9. din Introducere ca opinia lui nu poate exclude posibilitatea unor interpretări diferite, si solicită a constata ca aceste interpretări sunt cele cuprinse in Punctul de vedere al autorității contractante.

20. Cu privire la opinia „ expertului,, D. de către SCA T., Z. SI A., în fața

C., în calitate de reprezentanții ai petentei în cunoștință de cauză, acesta, din punctul intimatei de vedere, este formulată pro cauza și exclusiv în scopul de a încerca influențarea C. și ulterior al instanței, în sensul de a pronunța o hotărâre favorabilă petentei. Mai mult, „ expertul,, așa cum am arătat și mai sus, menționează faptul că punctul de vedere formulat, este o interpretare personală, întemeiată exclusiv în urma consultării doar a documentelor puse la dispoziție de contestatoare.

21.Totodată arată faptul că prin adresa nr. 1872/(...), intimata a solicitat ofertanților să-și manifeste intenția de a prelungii valabilitatea ofertelor și a garanției de participare, asigurând astfel tuturor ofertanților un tratament egal.

22.In cazul în care unul dintre ofertanți nu considera că mai poate susține oferta și garanția de participare, după perioada de suspendare, putea comunica acest lucru autorității contractante și astfel își pierdea calitatea de ofertant în procedură.

În concluzie, solicită a observa că A. C., prin actele emise în cadrul procedurii și raportat la activitatea C. de E., a respectat întocmai principiile fundamentale impuse de către O. de U. a G. nr. 3., oferind tuturor participanților un tratament egal, ceea ce a reținut și C. prin D. P..

Analizând plângerile prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:

În vederea atribuirii contractului de lucrări (Proiectare și execuție) având ca obiect "R. și extinderea stațiilor de epurare Ș. S., J., C. S., județul Sălaj", cod CPV

71320000-7 Servicii de concepție tehnică (Rev. 2) și 45232420-2 Lucrări de construcții de stații de epurare a apelor reziduale (Rev. 2), SC C. DE APĂ S. SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în S. a anunțului de participare nr. 89307/(...). Din informațiile anunțului de participare s-a reținut că inițial a fost prevăzută data de (...) pentru depunere și de deschidere a ofertelor, ulterior aceasta fiind decalată pentru data de (...), criteriul de atribuire ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", iar valoarea estimată a contractului ce urmează a se atribui de

43.982.794 lei, fără TVA.

Ședința de deschidere a ofertelor a fost consemnată în procesul-verbal nr.

3237/(...), iar rezultatul evaluării ofertelor în raportul procedurii nr. 12847/(...), oferta A. K. K. - D. SRL fiind declarată câștigătoare a procedurii. în urma comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu adresa nr.

12859/(...), asocierea WTE W. G. - SC ACI C. SA a formulat acțiune la Tribunalul Cluj, Secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, de conflicte de muncă și asigurări sociale, împotriva rezultatului procedurii.

Prin sentința civilă nr. 4798/(...), Tribunalul Cluj a admis acțiunea reclamantei și a anulat rezultatul procedurii comunicat cu adresa nr. 12859/(...), cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului către asocierea K. E. ES K. K. - SC D. SRL și desființării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei asocierii WTE W. G. - SC ACI C. SA, precum și a oricăror acte subsecvente acesteia.

Totodată, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresele nr.

12863/(...), respectiv nr. 12856/(...), Copisa Constructora Pirenaica SA și G. E. A.

SPA au formulat contestații ce au fost soluționate prin decizia C. nr. 3658/C(...) din data de (...), fiind respinse ca nefondate.

Pentru punerea în aplicare a sentinței tribunalului, SC C. de Apă S. SA a solicitat clarificări asocierii WTE W. G. - SC ACI C. SA, motiv pentru care aceasta a formulat contestație ce a fost soluționată prin decizia C. nr. 1. din (...), fiind respinsă ca lipsită de interes.

După finalizarea reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă a încheiat raportul procedurii de atribuire nr. 11087/(...), prin care oferta de bază prezentată de B. B. B. m.b.H a fost declarată câștigătoare.

Nemulțumite de rezultatul procedurii de atribuire ce li s-a comunicat prin adresele nr. 11091/(...), nr. 11092/(...) și respectiv nr. 11099/(...), asocierile WTE

W. G. - SC ACI C. SA, K. - SC D. SRL. și G. E. A. S. -P. DE L. C. G. SRL - SC S. C.

SA, au formulat contestații.

Prin decizia contestată în prezenta cauză, C. a dispus respingerea ca nefondate a contestațiilor formulate de WTE W. G., în calitate de lider al asocierii WTE W. G. - SC ACI C. SA și de G. E. A. S., în calitate de lider ai A. G. E. A. S. - P. DE L. C. G. SRL - SC S. C. SA, în contradictoriu cu SC C. DE APĂ S. SA respectiv respingerea ca lipsită de interes a contestației formulată de K. E. ES K. K., în calitate de lider al asocierii K. - SC D. SRL, în contradictoriu cu SC C. DE APĂ S. SA.

În ceea ce privește plângerea formulată de K. E. ES K. K., în calitate de lider al asocierii K. - SC D. SRL, raportat la motivele inițial formulate și înregistrate la dosar la (...), Curtea constată că în mod corect a reținut C. faptul că nu au fost formulate critici cu privire la motivele de inacceptabilitate și neconformitate pentru care a fost respinsă oferta ei, cu luarea în considerare a punctului de vedere solicitat părților în acest sens.

A., după reluarea procedurii, în conformitate cu dispozițiile Sentinței Civile nr. 4798/2011 a T. C., autoritatea contractantă a solicitat ofertanților o serie de clarificări cu privire la documentele prin care aceștia își dovedeau experiența similară, adică documente care să fie semnate de către I., A. C. și executant, așa cum s-a dispus prin sentință.

In cadrul reanalizării si reevaluării ofertelor autoritatea contractanta a solicitat ofertantului A. S. K. E. es K. K. F. T. (lider) -S. DOMiNIUM S.R.L. prin scrisoarea nr.8073/(...) următoarea solicitare de clarificare:

"Având in vedere si Documentația de atribuire, V. 1, F. de data a achiziției, pag. 22-23 ANEXA 2 la prezenta ;

Având in vedere oferta dvs. inregistrata sub nr.3213/(...), precum si

La solicitarea de clarificare nr.8073/(...), ofertantul a prezentat răspunsul nr. 9/(...), înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 8363/(...)prin care solicită a se constata ca asocierea a răspuns la solicitarea autorității, ceea ce înseamnă o acceptare implicita a acesteia.

Din conținutul comunicării nr. 11092/(...) rezulta in mod clar documentele in baza cărora oferta (baza si alternativa) prezentata de A. S. K. E. es K. K. F. T.

(lider) - S. D. S.R.L a fost declarata inacceptabila si neconforma și motivul pentru care comisia de evaluare a constatat ca explicațiile din răspunsul nr. 9/(...) înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 8363/(...), "„..anexat prezentei va transmitem copia legalizata a Certificatului de recepție finala (semnat B., I. si A.) al contractului "Rețea de C. ape menajere etapa 1 a localităților H.-H.-B.-B.-kert, inclusiv desfacere si reabilitare pavaj carosabil, precum si stația de epurare a orașului H... " sunt neconcludente întrucât documentul numit „. V. DE R." nu susține recepția unui contract de lucrări, fiind menționate doar :

„încheierea finala a proiectului... "

„Data începerii executării proiectului "

„ Data finalizării proiectului. "

„ Suma reala a proiectului... "

„ Conținutul proiectului... „

„Participanții constata, ca executarea generala a proiectului s-a încheiat.. ", De asemenea, aceeași comunicare evidențiază temeiul legal in baza căruia comisia de evaluare a constatat in urma reanalizării si reevaluării ca oferta este inacceptabila si neconforma si in consecința aceasta a fost respinsa.

Prin urmare, în condițiile în care propria ofertă a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă, nu se poate vorbi de o eventuală atribuire a contractului de achiziție publică în cauză pe calea contestării ofertei prezentată de B. B. B. m.b.H.

A., Curtea constată că nu sunt îndeplinite în speță cerințele art. 255 alin.

1 și 2 din OUG nr. 3..

În înțelesul alin. 2, condițiile care trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru ca o persoană să se considere vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, sunt următoarele:

-are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

-a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

Curtea a apreciat că sintagma „are sau a avut un interes legitim…"; trebuie aplicată în contextul principiilor generale în materia procesului civil, interesul trebuind să fie nu numai legitim, ci și născut, actual și direct.

Așa fiind, este exclusă condiția existenței unui interes actual și direct și, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit contestatoarei.

Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare și împrejurarea că, chiar dacă petenta s-ar putea prevala de existența unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispozițiilor imperative în materia achizițiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prev. art. 8 alin. 1 ind. 1 din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat.

Eventuala anulare a procedurii actuale nu ar da reclamantei posibilitatea de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării acesteia, motivele referitoare la oferta declarată câștigătoare nefiind de natură să înlăture caracterul inacceptabil și neconform al propriei oferte și să îi asigure accesul la încheierea contractului.

Contestatoarea ar fi avut posibilitatea să conteste eventual respingerea ofertei sale, fiind statuat în jurisprudență faptul că o contestație prin care un ofertant clasat pe un loc inferior în clasament (și cu atât mai mult unul descalificat) critică ofertele de pe primele locuri, fără însă a aduce obiecții față de restul ofertelor situate pe locuri superioare ofertei contestatoarei, este lipsită de interes.

Prin textul contestației au fost aduse critici doar cu privire Ia modul de desfășurare a procedurii la Tribunalul Cluj, respectiv în privința raportului de expertiză realizat în cauză, a expertului care a întocmit acest documentul, precum și cu privire la oferta declarată câștigătoare. În mod corect a reținut C. faptul că astfel de critici, de tipul celor formulate de contestatoare nu pot suplini criticile ce ar fi trebuit formulate împotriva respingerii ofertei prezentate, pentru a putea astfel demonstra că a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante de calificare și declarare câștigătoare a unei alte oferte.

În ceea ce privește plângerea formulată de de A. WTE W. G. - ACI SA împotriva aceleași decizii, se impune a se răspunde următoarei probleme de drept: C. este efectul suspendării procedurii de atribuire vis-a vis de termenul de valabilitate a ofertei unui agent economic? Suspendarea procedurii de atribuire are ca efect suspendarea curgerii termenului de valabilitate a ofertei?

Conform art. 6 alin. 2 din HG nr. 925/2006,";(2) Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) și asumându-și implicațiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire";.

Potrivit art. 7-3 al fișei de date a achiziției, perioada de valabilitate a ofertei a fost stabilită la 120 zile de la data limită de depunere a ofertelor.

Intimata B. a depus inițial atât o ofertă cât și o garanție de participare la licitație cu respectarea art. 7-3 și 7-4 din fișa de date a achiziției dar nu a înțeles să le prelungească peste termenul de 120 zile cu toate că procedura s-a desfășurat cu depășirea acestui interval de timp ca urmare a contestațiilor formulate .

Curtea achiesează susținerilor conform cărora, în situația în care ofertantul nu prelungește oferta astfel încât aceasta să fie valabilă pe toată durata procedurii de achiziție, incluzând aici și eventualele suspendări ale acesteia, operatorul economic va pierde în acest fel dreptul de a-i fi atribuit respectivul contract.

Ca urmare a nerespectării acestor obligații, participantul devine străin de procedură, nemaiavând posibilitatea de a încheia contractul care formează obiectul procedurii de atribuire. A., împlinirea termenului ofertei atrage caducitatea acesteia iar ofertantul titular pierde dreptul de a fi desemnat câștigător ca urmare a pierderii calității de participant la procedură.

A. contractantă și intimata B. fac vorbire despre existența unei cauzei de suspendare a termenului extinctiv în ceea ce privește valabilitatea ofertei celei din urmă fără să indice însă vreo reglementare legală care să vizeze un astfel de incident procedural.

De altfel, deși procedura a fost suspendată la (...), la aceeași dată li s-a solicitat ofertanților să-și prelungească ofertele, ceea ce contrazice chiar susținerile Companiei de Apă S. SA cu privire la suspendarea ofertelor.

Întrucât norma legală incidentă în cauză face referire la ,, prelungirea ofertelor,, se impune ca oferta să fie ea însăși valabilă la momentul de referință al

,, prelungirii,,.Depunerea unei oferte noi, emisă la 3 ani de la deschiderea ofertelor, nu poate conduce la acoperirea viciului dat de ,, neprelungire,, fiind vorba despre un act străin de oferta inițial depusă.

A., în speță, toate prelungirile garanțiilor de participare sunt acte adiționale ale garanțiilor inițiale. La momentul când s-a solicitat prelungirea garanției de participare B. B. B. MBH, aceasta a depus o garanție de participare nouă, emisă în 2012, nu o prelungire a garanției de participare din 2010, aspect nepermis întrucât echivalează cu o completare a ofertei după deschiderea ei

Adresa A. la care se face referire în întâmpinările depuse vin în sprijinul tezei potrivit căreia activitatea de continuare a procedurii de atribuire poate fi realizată doar față de ofertele existent în procedură , revenind autorității contractante obligația de a solicita și de a verifica prelungirea valabilității ofertelor și garanțiilor de participare la licitație.

Suspendarea impune autorității contractante interdicția de a mai îndeplini acte de continuare a procedurii fără ca o astfel de interdicție să se răsfrângă și asupra participanților care trebuie să depună toate diligențele pentru a-și conserva calitatea, inclusiv prelungirea periodică a garanțiilor de participare la licitație și a ofertei.

Paralelismul făcut cu procedura jurisdicțională comună, în speță cu procedura suspendării judecății, este pe deplin justificat, participanții la proces putând face, chiar și în perioada suspendării, acte de dispoziție prin care să-și manifeste intenția fie de a continua judecata fie de a renunța la ea. Mai mult, lăsarea cauzei în nelucrare prin omisiunea de a efectua acte de reluare a judecății atrage sancțiunea perimării, apreciindu-se că pasivitatea valorează desistare de la judecată.

Pentru a aprecia astfel, s-a luat act și de prev. art. 171 din OUG nr. 3., nemaiexistând posibilitatea semnării unui contract atâta timp cât oferta nu mai este valabilă, renunțarea la ofertă prezumându-se în lipsa prelungirii duratei sale de valabilitate.

Prin raportare la acest text și la condițiile în care au intervenit împrejurări excepționale, care impuneau prelungirea duratei de valabilitate a ofertei, Curtea a apreciat că intimata B. trebuia să procedeze în consecință, pentru a putea justifica, la momentul reluării procedurii după suspendare, atribuirea contractului în favoarea sa.

Neprelungirea ofertei denotă faptul că B. nu a fost interesată de conservarea șanselor sale de a fi declarată câștigătoare.

Față de toate aceste considerente, Curtea va respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de A. SC K. E. ES K. KFT - SC D. SRL împotriva D. nr.

1.C(...)/. din (...) a C..

În baza dispozițiilor art. 285 din O. 3., va admite plângerea formulată de A.

WTE W. G. - ACI SA împotriva aceleași decizii.

Va anula rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa C. S. nr.

1109/(...), raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente acestora și solicitarea autorității contractante cuprinsă în adresa nr. 1872/(...)., obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și la emiterea unui nou raport al procedurii cu luarea în considerare a considerentelor prezentei decizii.

PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE

Respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de A. SC K. E. ES K. KFT - SC D. SRL împotriva D. nr. 1.C(...)/. din (...) a C..

Admite plângerea formulată de A. WTE W. G. - ACI SA împotriva aceleași decizii.

Anulează rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa C. S. nr.

1109/(...), raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente acestora.

Anulează solicitarea autorității contractante cuprinsă în adresa nr.

1872/(...).

Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și la emiterea unui nou raport al procedurii.

Irevocabilă.

P. în ședință publică azi, (...).

Red.M.H./dact.L.C.C.

2 ex./(...)

Decizia nr. 8772/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Decizia nr. 8772/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal