Decizia nr. 9983/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A C., DE C. A. ȘI FISCAL
D. C. Nr. 9983/2012
Ședința publică de la 29 N. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. D.
Judecător R.-R. D.
Judecător L. U.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC T. P. SRL, împotriva Deciziei C. nr. 3. din (...), în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. B., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru petentă, consilier juridic M. M., cu delegație la dosar și reprezentanta autorității contractante, consilier juridic A. C., cu delegație la dosar.
Procedura de citare este { F. |legal} îndeplinită.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 1591 alin. 4 C. Pr. Civ., raportat la art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că plângerea nu este timbrată.
Reprezentanta petentei depune la dosar dovada achitării taxelor judiciare de timbru aferente, comunicându-i-se un exemplar de pe concluziile scrise.
Reprezentanta autorității contractante arată că s-a încheiat contractul de achiziție, sens în care depune la dosar copia acestuia, un exemplar comunicându-se părții potrivnice.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea plângerii.
Reprezentanta autorității contractante arată că nu mai susține cererea de suspendare, raportat la faptul că prezenta cauză a rămas în pronunțare la acest termen, iar pe fond, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentanta autorității contractante solicită respingerea plângerii conform concluziilor scrise.
Curtea reține cauza în pronunțare.
{ F. | }
CURTEA
Prin plângerea înregistrată la data de 1 octombrie 2012, petenta S.C. T. P. S.R.L. T., a chemat în judecată pe A. C. M. B., solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună modificarea în tot a Deciziei C. nr. 3. în temeiul art. 304 al. 1 pct. 7 coroborat cu pct.9 C.pr.civ. raportat la art. 285 al 1 din OUG 34/2006, raportat la prevederilor art. 261 al. 1 pct. 5, deoarece în cuprinsul Considerentelor, nu s-au arătat care sunt motivele de fapt și de drept în temeiul cărora membrii completului si-au format convingerea și s-au pronunțat, precum și pentru motive de nelegalitate și netemeinicie;
A. procedurii de achiziție publica deoarece abateri grave de la prevederile legislative afecteaza aplicarea procedurii si, în consecinta, fac imposibila incheierea contractului, avand în vedere prevederile art. 209 al. 4 lit b), iar în situația în care Curtea constata ca nu sunt incidente motivele invocate pentru aplicarea prevederilor art. 209 din OUG 34/2006 cu privire la anularea procedurii solicită sa dispună:
3. A. actului administrativ nr. 59584/153/(...) denumit "C. cu privire la oferta depusa" prin care oferta depusa de catre petenta este respinsa de catre comisia de evaluare ca fiind neconforma și inacceptabila, precum și a celor precedente și sub secvente acesteia, ce vizează acest efect,
4. Constatarea legalitatii și conformitatii documentului denumit "angajament de sustinere" incheiata în forma autentica cu nr. 2696/(...), de catre tertul sustinator sc B. OLM srl,
5. Constatarea faptului ca autoritatea contractanta a incalcat principiul transparentei și tratamentului egal, neacordand subscrisei o sansa reala de a deveni contractant în cadrul acestei proceduri și neasigurand o comunicare transparenta a documentelor de clarificare din cadrul etapei de evaluare, și in consecinta Obligarea autoritatii contractante de a acorda un termen rezonabil în vederea raspunsului la clarificarile solicita te,
6. Obligarea autoritatii contractante de a returna garantia de participare daca aceasta a fost incasata de la A., în temeiul art. 2781 al.2 din OUG 34/2006 în urma admiterii plangerii;
7. Suspendarea derulării procedurii de achizitie publica pana la pronunțarea instanței în acest dosar.
În motivarea plângerii petenta a arătat că în calitate de ofertant la procedura antementionata, a formulat o Contestatie inaintata C. National de S. a C. (C.) care a pronuntat D. nr. 3. în (...).
In petitul cererii s-au formulat 5 capete de cerere, respectiv: A. procedurii de achiziție publica, A. actului administrație nr. 59584/153/(...), Constatarea faptului ca autoritatea contractanta a incalcat principiul transparentei și tratamentului egal, Constatarea legalitatii și conformitatii documentului denumit "angajament de sustinere" incheiata în forma autentica cu nr. 2696/(...).
Legiuitorul prevede în cuprinsul art. 279 al. 3 ca: "D. C., adoptată potrivit alin. (1), va fi motivată și comunicată în scris părților în termen de 3 zile de la pronunțare"
.
Având în vedere ca contestațiile se soluționează pe cale administrativ jurisdicționala (art. 256 OUG34/2(06), iar dispozițiile Legii 554/2004 se completează cu prevederile C.ui de procedură civilă, în măsura în care nu sunt incompatibile, conform art. 28 din aceasta, norma de drept comun respectiv C. de procedura C. prevede în cuprinsul art. 261 al. 1 ce trebuie sa cuprindă o Hotărâre printre care amintim: "motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și pe cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."
In considerentele Deciziei se constata, începând cu pagina 8 final, ca C. prezintă o reiterare a situației de fapt, o enumerare a unor texte de lege, precum și a motivelor invocare de către A. contractanta în cuprinsul "Punctului de vedere", urmând sa dispună respingerea ca ne fondata a Contestației. C. nu motivează de ce inlatura cererea cu privire la anularea procedurii, de ce se inlatura cererea cu privire la anularea actului administrativ invocat, de ce angajamentul de sustinere nu este legal și temeinic raportat la motivele invocare și sustinute de catre petenta, precum și la petitul privitor la încălcarea principiilor invocate, ci face cateva "remarci" ce contravin textului de lege (privitor la raspunsul la clarificari), insa contrazise ulterior prin textul de lege invocat și enumera paragrafe intregi de text de lege, ca și cand cade în sarcina subscrisei sa analizeze și sa se pronunte.
Mai mult, se remarca cum C., purcede în expunerea "motivelor" cu precizarea ca se T. P. srl a mai inregistrat o Contestatie la C., în cadrul aceleiasi proceduri, aspect "extrem de important" care a stat la baza formarii "convingerii" atunci cand a decis în acest dosar. Mentionează ca pentru T. P. srl, acea contestatie a fost prima pe care a formulat-o și pe care C. a admis-o. Chiar daca C. are obligația conexării contestatiilor și obligatia solutionarii lor de catre acelasi complet, nu consideră imperios necesar ca expunerea motivelor sa inceapa cu aceasta mentiune, care probabil a stat la formarea "convingerii", aspect ce il interpretează ca fiind o sanctiune în exercitarea dreptului legitim la justitie
Curtea Suprema de J. sectia de C. A. prin D. 7. precizează ca: ,,Motivarea sumara și confuza a unei hotărâri judecătorești echivalează cu nemotivarea hotărârii, care trebuie desființata în baza art. 304 pct. 7 C.pr.civ..
In altele doua, D. nr. 726/2000 și D. nr. 1278/2000, Curtea Suprema de J. sectia de C. A. admite ca: „judecătorii sunt datori sa arate in cuprinsul botarani motivele de fapt și de drept în temeiul carora si-au format convingerea cum și cele pentru care s-au inlaturat cererile partilor. Fara aratarea motivelor și a probelor nu se poate exercita controlul judicial", "nemotivarea cerereii ecbiualand în fapt cu o necercetare a fondului pricinii" - CA Bucuresti, D. nr. 801/2002.
Pentru aceste motive, se impune modificarea Deciziei C. nr. 3. în (...). ca nemotivata. netemeinica și nelegala.
Pentru a analiza „motivared"; Deciziei, este necesar a prezenta starea de fapt și motivarile în drept ale subscrisei ce au constituit chiar obiectul Contestatiei.
Motivul principal care a stat la baza formularii Contestatiei este emiterea actului administrativ nr. 59584/1531(...) denumit "C. cu privire la oferta depusă de catre autoritate, pe care petenta il considera nelegal și netemeinic. în cuprinsul acestui act, autoritatea contractanta respinge oferta depusa de catre petenta ca fiind neconforma și inacceptabila.
Motivul pentru care oferta petentei a fost considerata neconforma de catre autoritate consta în "netransmiterea în perioada precizata de comisia de evaluare a clarificărilor/răspunsurilor solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente" în temeiul art. 79 al 1 din HG 925/2006.
In concret, ulterior depunerii documentelor de calificare și selectie, la data de
(...) orele 12.50, petenta este înștiințata telefonic ca, la o data anterioara, respectiv la (...) autoritatea ar mai fi transmis prin intermediul faxului, o solicitare de clarificări nr. 52090 pentru care se stabilise ca termen limita de transmitere a - răspunsului, data de (...), ora 13.00, solicitare care nu a fost receptionata la sediul firmei pana la acea data.
A. transmite din nou solicitarea de clarificari, prin fax.
Petenta a luat la cunostinta de continutul acestui document, pentru prima data, în data de (...) la orele 13.09, data la care se afla deja în imposibilitatea de a mai formula și transmite raspunsurile la cererea de clarificari, depasind termenul impus
și mentionat în adresa.
In consecinta și de buna credinta, la orele 13.12 în aceeasi zi, petenta a formulat o cerere cu nr. 150/(...) prin care solicita decalarea termenului de raspuns intrucat la sediul societatii nu a fost receptionata pana la data și ora limita ((...), ora
13.00) cererea de clarificari a autoritatii contractante, din motive tehnice necunoscute societatii. A. nu a formulat un raspuns la cererea petentei, insa declara oferta ca neconforma.
Legiuitorul prevede în cadrul art. 35 din HG 925/2006 ca: "Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. ", aspect reiterat și în cadrul art. 11 al. 3 din HG 925/2006: "În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sas confirmării suplimentare atât de la ofertantul/ candidatul în cauză, cât li de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens:" Insa, cel mai important aspect pe care legiuitorul tine sa il precizeze în acest articol este ca: "ÎN ORICE SITUAȚIE, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.", perioada care nu este limitata la un anumit timp, ci ea trebuie sa fie data pentru a se asigura scopul pentru care a fost acordata - furnizarea precizărilor solicitate.
De buna credința, petenta a solicitat o amânare a termenului pentru a furniza clarificarile solicitate, insa autoritatea a refuzat sa acorde aceasta amanare prin insasi neformularea unui raspuns în acest sens. Insa declara oferta ca fiind neconforma invocand prevederile art. 79 al 1 din HG 925/2006: "În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspasurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, ofertasa va fi considerată neconformă. A se remarca ca petenta nu refuza sa transmită clarificările, ci solicita un nou termen!
In motivarea acestui aspect, în cadrul Contestației petenta a mai aratat ca autoritatea contractanta nu s-a asigurat sa se realizeze comunicarea acestei cereri de clarificari dat fiind faptul ca acest document nu prezinta un numar de intrare în cadrul subscrisei, ci doar a transmis-o, aratand totodata și care sunt regulile cu privire la comunicarea, transmiterea fi stocarea informațiilor în cadrul unei proceduri de achiziție publica, termeni diferentia ti de catre legiuitor chiar în cuprinsul titlului sectiunii a 7 -a: "Reguli de comunicare și de transmitere a datelor" din OUG 34/2006, prevederi completa te cu regulile arătate în cuprinsul C.ui de procedura C. care precizeaza ca comunicarea "se va face prin posta, cu scrisoare recomandata, cu dovada de primire, sau prin alte mijloace ce asigura transmiterea textului actului și confirmarea primirii acestuia".
Referitor la acest aspect, în cuprinsul Deciziei, C. arata ca "T. P. srl nu a raspuns solicitarii de clarificari chiar și cu intarziere ... ".
Din prezentarea celor de mai sus, instanța poate retine ca autoritatea contractanta nu a comunicat actul administrativ - cerere de clarificari nr. 52090/(...), ca petenta a solicitat un nou termen de raspuns la clarificari care nu poate fi echivalat cu refuzul de a raspunde la clarificari, ca, cel mai probabil, autoritatea ar fi aplicat aceeasi sanctiune în situatia transmiterii peste termenul impus fara acceptul prelungirii acestuia (oferta neconforma), ea nefiind o solutie viabila, asa cum C. se exprima referitor la acest aspect, contrar prevederilor legale în materia achizițiilor publice, în mod sumar și confuz.
Motivul pentru care oferta subscrisei este considerata inacceptabila este motivata în drept pe prevederile art. 36 al. 1 lit. b) din HG 925/2006: "a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;"
Prin actul administrativ nr. 59584/153/(...) a carei anulare se cerc, denumit
"C. cu privire la oferta depusa", se arata ca oferta este declarata inacceptabila, invocându-se pentru prima data faptul ca documentul de susținere încheiat de către terțul susținător în forma autentica nr. 2696/(...), "nu îndeplinește condițiile obligatorii prevăzute de legislația în vigoare în materia achizițiilor publice".
Face mențiunea ca petenta a uzat de prevederile art. 186 al. 2, precum și art. 190 al. 2 din OUG 34/2006, prezentând un Angajament de susținere economice- financiara și tehnice-profesionala din partea unui tert sustinator în forma autentica, pe care il atașează.
Prevederile legale invocate instituie în sarcina ofertantului obligația de prezentare unui act juridic unilateral (angajament al terțului susținător), încheiat în forma autentica, atunci când se uzează de acest drept, ca fiind o condiția imperativă: "În cazul în care ofertantul] candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, ... de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta conformă faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate (art. 186 al. 2), și în cazul susținerii capacitații tehnice și profesionale, condiția privind forma actului este identica.
Actul juridic civil este guvernat de principiul consensualismului prin care se intelege existenta unei manifestari de vointa, suficienta pentru ca acesta sa ia naștere in mod valabil. Forma ceruta pentru valabilitatca actului juridic civil reprezinta o condiție de validitate esentiala și speciala care consta în necesitatea îndeplinirii formalităților prestabilite de lege, în lipsa cărora un act juridic civil nu se poate naste în mod valabil - forma ad validitatem. Art. 1242 din NCCivil prevede ca: "este lovit de nulitate absoluta contractul incheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabila".
A. a motivat ca documentul de susținere incheiat de catre tertul susținător în forma autentica nr. 2696/(...), nu îndeplinește cerintele prevazute în art. 111 al. 3 din
HG 925/2006, cerinte care fac referire la continutul și nu la forma actului, astfel:
„ ... angajamentul ferm prezentat ... trebuie sa prevadă care sun: resursele (pe care terțul susținător le pune la dispoziția ofertantului) și sa evidențieze faptul ca disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile ce apar" și ale alin. 4 respectiv ca: " ... angajamentul ferm prezentat de ofertant/ candidat trebuie să ,garanteze autorității contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, persoana susținătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă li reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă".
Legiuitorul prevede chiar în cuprinsul acestui articol 111 al. 1 din HG
925/2006 ca: "În cazul in care, în conformitate cu prevederile art. 186 și 190 din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională prin prezentarea unei angajament de susținere din partea unui terț, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere pentru verificarea îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire."
Arată ca petenta a depus un document în forma ceruta de lege - forma autentica, "angajament privind susținerea ofertantului" reprezintă, în mod neechivoc, manifestarea de voința a terțului în ceea ce privește susținerea financiara, tehnica și profesionala, ceea ce denota ca actul juridic este unul valabil exprimat. Mai mult, manifestarea de voința a fost exprimata în mod expres, notarul public redactând în acest sens o încheiere de autentificare, astfel actul juridic îndeplinind și condiția de forma ceruta ad oaliditate»:
In ceea ce privește conținutul actului, subliniem ca manifestarea de voința a terțului se exprima în repetate rânduri cu privire la susținerea financiara, tehnica și profesionala, în mod ferm, necondiționat și irevocabil, necesara pentru îndeplinirea integrala și la termen a contractului.
Așadar, singura sancțiune pe care legiuitorul o prevede este nulitatea absoluta a angajamentului atunci când acesta nu este încheiat în forma ceruta de lege, iar privitor la conținutul acestui contract/angajament, legiuitorul nu prevede o sancțiune expresa, ci o obligație în sarcina autorității și anume de a lua în considerare acest angajament, de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare conform art. 11 al. 3 din HG 925/2006: "În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/ candidatul în cauză, cât fi de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens" , fiind un contract anulabil, dar susceptibil de confirmare.
Legiuitorul prevede ca tertul prin acest act trebuia: sa asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligații de către persoana susținătoare, să prevadă care sunt resursele respective fi să evidențieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar, să garanteze autorității contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, persoana susținătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă ti reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă.
In plus" autoritatea are dreptul dar și obligația, conform art. 80 din HG
925/2006 "de a corecta erorile ... sau viciile de formă ( ... )." . Conform art. 80 al. 3 din HG 925/2006, legiuitorul definește viciile de forma care pot apărea și care pot fi corectate în cadrul unei proceduri de achiziție publica, astfel: "Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/ completare este susținută în mod neechivoc de sensul fi de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/ completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire."
In concluzie arată ca autoritatea, nu a pus la dispoziția operatorilor economici un formular cu conținut agreat, nu a solicitat nici o clarificare privitor la acest angajament în cazul în care era nemulțumita de conținutul acestui document, afirmând în mod nelegal ca "nu îndeplinește condițiile obligatorii prevăzute de legislația în vigoare în materia achizițiilor publice" , fapt pentru care, în mod nelegal
și netemeinic, califica oferta subscrisei ca inacceptabila. P. autorităților contractante în ceea ce privește cele enuntate, este prezenta în sensul solicitării refacerii respectiv reformulării acestui angajament, în vederea asigurării dreptului autorității contractante.
În consecința, instanta poate retine ca actul administrativ nr. 59584/153/(...) prin care oferta subscrisei a fost declarata neconforma și nelegala pentru motivele aratate mai sus. se impune a fi anulat. deoarece nu respecta prevederile legale invocate atat de ordin general cat și pe cele în materia achizițiilor publice.
In ceea ce privește "motivarea" C. pe aspectele invocate, face precizarea ca acesta reiterează aspecte de drept și de fapt prezentate de catre autoritatea contractanta în cadrul Punctului sau de vedere, fara a raspunde la fiecare capat de cerere din cuprinsul cererii, fara sa arate motivele pentru care acesta a inlaturat cererea subscrisei, prezentand o "motivare" sumara și confuza a Deciziei.
Dar totodată, având în vedere abaterile grave care au afectat întreaga procedura de achiziție publica, prejudiciind ofertantul atat prin excluderea lui din cadrul procedurii lipsindu-l de posibilitatea reala de a deveni contractant, dar și mai mult, prin faptul ca autoritatea încasează garanția de participare ca și consecința a exprimării dreptului legitim la justiție, se impune anularea întregii proceduri.
Petenta solicita totodată ca instanța sa constate ca autoritatea contractanta a încălcat principiul transparentei și a tratamentului egal în aplicarea acestei proceduri.
Principiul tratamentului egal nu este incalcat atunci cand se stabilesc și se aplica, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, proceduri, reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanti. Prin transparentă se întelege aducerea la cunostinta persoanelor interesate a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire. A. contractanta a invocate în Punctul sau de vedere la pag. 4 ca daca s-ar fi dat curs solicitarii (de prelungire a termenului de clarificari) s-ar fi incalcat principiul tratamentului egal. Or articolul art. 11 al. 3 din HG 925/2006 tocmai prevede ca autoritatea contractantă are obligatia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate", perioada care nu este limitata la un anumit timp, ci ea trebuie sa fie data pentru a se asigura scopul pentru care a fost acordata - furnizarea precizărilor solicitate. Deci, în lumina acestor dispoziții, autoritatea avea dreptul și totodata obligatia de a acorda un termen prelungit, astfel incat sa se asigure ca nu se incalca principiul tratamentului egal. Mai mult aceasta avea obligația comunicării cererii de clarificare (pe care petenta nu a recepționat-o) tocmai pentru a asigura transparenta în aceasta procedura.
Având în vedere prevederile art. 2781 al. 1 din OUG 34/2006 care precizează ca daca C. respinge contestatia, autoritatea va retine contestatorului garantia de participare, iar în conformitate cu prevederile al. 2 al aceluiasi articol, solicitam, sa admite și în tot plângerea formulata și sa dispuneti totodata ca autoritatea contractanta sa restituie sumele retinute cu titlu de garantie de participare, daca acestea s-au incasat.
Pentru toate aceste considerente, solicită instanței sa admită în tot plângerea asa cu aceasta a fost formulata, sa constate ca decizia C. nu respecta prevederile art. 261 CPC. si, în consecința sa dispună modificarea Deciziei C. nr. 3..
Prin concluziile scrise înregistrate, M. B. reprezentat legal prin P. municipiului B., O. T. C. în temeiul art. 67 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală, solicită respingerea recursului ce face obiectul prezentului dosar ca fiind lipsit de suport legal și neîntemeiat.
În motivare consideră ca D. C. nr. 3143/C4/3S34/(...) este temeinica și legala prezentul recurs fiind nefondat.
In mod corect contestația formulată de SC T. P. SRL cu privire la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, documente încheiate la procedura de licitație deschisă care a avut ca obiect atribuirea contractului de prestari servicii de dirigenție aferente proiectului "REGENERARE URBANA A CENTRULUI ISTORIC B. AXA TURISTICA 1, 2, 3 " a fost respinsa ca nefondată.
Contrar susținerilor recurentei decizia atacata este temeinic motivata în fapt și in drept.
Susținerea ca exista obligația C. de a dispune conexarea contestatiilor este vadit neintemeiata din moment ce nu exita identitate de obiect intre cele doua contestatii - prima privind documentatia de atribuire și care oricum a fost solutionata inaintea celei de a doua.
In fapt, în urma verificării documentelor din cadrul ofertei depusă de SC T. P.
SRL comisia de evaluare a constatat următoarele:
SC T. P. SRL a uzat de prevederile art.11 alin.(4) din HG 925/ 2006, cu modificările și completările ulterioare și a prezentat o declarația pe proprie răspundere, Însoțită de o anexa În care menționează că îndeplinește cerințele de calificare care au fost solicitate în documentația de atribuire.
Prin adresa nr. 50046 din (...), În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare a ofertelor a solicitat SC T. P. SRL să transmită, pana la data de (...), ora 13,00, toate documentele care probează îndeplinirea cerințelor de calificare formulate de autoritatea contractantă.
SC T. P. SRL a transmis documentele de calificare, În termenul solicitat, dar În urma verificării acestora comisia de evaluare a constatat următoarele:
1 .SC T. P. SRL, conform informațiilor din Certificatul constatator și din
Certificatul de înmatriculare, s-a înregistrat în Registrul Comerțului la data de (...). Drept urmare la data depunerii ofertei nu avea încheiat nici un contract de prestări servicii de dirigenție (a se vedea Declarația privind lista principalelor prestări de servicii derulate în ultimii 3 ani ). Având în vedere acest lucru pentru demonstrarea situației economice și financiare și a capacității tehnice si/sau profesionale SC T. P. SRL a uzat de prevederile art. 186 și art. 190 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prezentând un angajament de sustinere din partea SC B. OLM SRL.
În mod concret pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței prevăzute în Fisa de date la pct.III.2.3, Capacitatea tehnica si/sau profesionala, respectiv prezentarea unui numar de maxim 4 contracte care sa confirme prestarea de servicii similare (serviciile prezentate vor cuprinde, în mod obligatoriu, și activitati de supraveghere consolidare și restaurare monumente istorice) în valoare de 400.000 lei susținătorul SC B. OLM SRL a prezentat un număr de 3 contracte, după cum urmează:
- contractul nr. 36061, din data de (...), încheiat între M. A. și asocierea dintre
SC B. OLM SRL, În calitate de lider și SC E. C. I. SRL, în valoare de 419.088 lei, fără
TVA, care are ca obiect prestarea de servicii de asistență tehnică și superviza rea lucrărilor pentru lucrările de reabilitare clădire Colegiul Național M. N. A., contract nefinalizat;
- contractul nr. 085, din data de (...), încheiat Între SC CABINET DE
OBSTRETICĂ ȘI GINECOLOGIE DR. SABIN M. SRL și SC B. OLM SRL, în valoare de
156.000 lei, fără TVA, care are ca obiect urmărire execuție lucrări Construcție Centru
Medical Dr. Sabin M., contract finalizat;
- contractul nr.119 din data de (...), încheiat între SC STANTOBANAT PRODUCȚIE SRL și SC B. OLM SRL, În valoare de 89.000 lei, fără TVA, care are ca obiect prestarea de servicii de supervizare executare lucrări Realizare hală de producție și dotarea cu echipamente, Stantobanat Producție SRL, contract finalizat.
Așa cum a menționat, mai sus, contractul nr. 36061, din (...), nu este finalizat.
Din formularul privind experiența similară, în care este menționat acest contract, nu rezultă valoarea serviciilor prestate până la data depunerii ofertei. Deși pentru acest contract sunt prezentate mai multe procese verbale de recepție a serviciilor prestate niciunul din aceste procese verbale nu consemnează valoarea serviciilor prestate și drept urmare nu poate fi stabilită valoarea serviciilor prestate, în cadrul acestui contract, până la data depunerii ofertei. De asemenea acest contract este încheiat Între M. A. și asocierea dintre SC B. OLM SRL, în calitate de lider și SC E. C. I. SRL iar din documentele prezentate nu rezultă care este procentul din contract realizat de către fiecare asociat.
Drept urmare pentru îndeplinirea, de către SC T. P. SRL, a cerinței prevăzute în
Fisa de date la pct.III.2.3, Capacitatea tehnica si/sau profesionala, respectiv prezentarea unui număr de maxim 4 contracte care sa confirme prestarea de servicii similare În valoare de 400.000 lei nu s-a putut lua în calcul, de către comisia de evaluare contractul nr. 36061, din (...), ori neluându-se în calcul acest contract cerința nu este Îndeplinită. SC T. P. SRL, așa cum am menționat mai sus, a uzat de prevederile art.11 alin.(4) din HG 925 / 2006, cu modificările și completările ulterioare și a declarat pe proprie răspundere că îndeplinește cerințele de calificare care au fost solicitate în documentația de atribuire. Ori din documentele prezentate, așa cum a menționat, nu rezultă acest lucru.
Cu toate acestea, prin adresa nr. 52090 din (...), comisia de evaluare a solicitat
SC T. P. SRL să transmită, pana la data de (...), ora 13,00, clarificări cu privire la constatările formulate de comisia de evaluare.
SC T. P. SRL nu a răspuns, în termenul stabilit, la solicitările de clarificări, invocând faptul că nu a recepționat solicitarea de clarificări, din motive tehnice necunoscute care nu cad în sarcina/culpa sa și drept urmare a solicitat prin fax, cu adresa nr.150 din (...), adresă înregistrată la P. municipiului B. cu nr.52982 din (...), ora 14,06, decalarea termenului de răspuns.
Deoarece SC T. P. SRL nu a răspuns solicitării de clarificări comisia de evaluare, În data de (...), înainte de expirarea termenului de răspuns, orele 12,00, a solicitat relații de la SC T. P. SRL cu privire la motivele pentru care nu a răspuns, ocazie cu care ni s-a comunicat că adresa nr. 52090 din (...) nu a fost recepționată. Cu toate că discuția telefonică a avui loc înainte de expirarea termenului de răspuns solicitarea de decalare a termenului s-a făcut de către SC T. P. SRL, după expirarea acestui termen respectiv (...), ora 13,12. Adresa de solicitare a clarificărilor pe care SC
T. P. SRL susține că nu a primit-o a fost transmisă, prin fax și recepționată, în data de (...), la numărul 0356801337 indicat de SC T. P. SRL în documentele din cadrul ofertei. Acest lucru este confirmat de protocolul emis de aparatul fax ca urmare a transmiterii către SC T. P. SRL a solicitării de clarificări. Pe același număr de fax s-a transmis solicitarea de clarificări nr.50046 din (...) solicitare care a fost recepționată. De asemenea, la același număr de fax, a fost transmisă de comisia de evaluare și recepționată de către SC T. P. SRL dovada transmiterii solicitării de clarificări în data de (...). Drept urmare comisia de evaluare nu a dat curs solicitării de decalare a termenului de răspuns la solicitarea de clarificări. D. s-ar fi dat curs acestei solicitări, în opinia comisiei de evaluare, s-ar fi Î. principiul tratamentului egal.
Drept urmare, în conformitate cu prevederile art.79, alin.(1) din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, deoarece SC T. P. SRL nu a răspuns solicitărilor de clarificări, oferta este neconformă.
În mod tendențios se susține ca ar fi trebuit comunicat prin posta cu scrisoare recomandata atâta vreme cat potrivit art. 60 din ordonanța:
(1) Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalități: a) prin poștă; b) prin fax; c) prin mijloace electronice; d) prin orice combinație a celor prevăzute la lit. a) - c).
Faptul ca recurenta nu si-a indeplinit obligatia prevazuta de lege de a-si inregistra documentele - art. 59 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006- constituie o culpa exclusiva a acesteia și nu poate constitui un motiv de contestatie ori de recurs.
Pe de alta parte nici în contestatie și nici în prezenta plangere recurenta nu face nici o referire și aduce nicio proba privind lamurirea aspectelor care au facut obiectul cererii de clarificari în discutie.
2. Așa cum a menționat În partea introductivă SC T. P. SRL fiind înregistrată în
Registrul Comerțului la data de (...) și drept urmare neavând, la data depunerii ofertei, activități desfășurate (a se vedea Declarația privind lista principalelor prestări de servicii derulate) a uzat de prevederile art. 186 și art. 190 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru demonstrarea situației economice și financiare și capacității tehnice si/sau profesionale prin prezentarea unui angajament de susținere din partea SC B. OLM SRL.
Conform prevederilor art. 111 alin. (3) în cazul în care sustinerea tertului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispozitia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal - atunci angajamentul ferm prezentat de ofertant trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să evidentieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza neconditionat, în functie de necesitătile care apar pe parcursul indeplinirii contractului în cauză.
Analizând angajamentul ferm de susținere emis de SC B. OLM SRL, în calitate de sustinător, comisia de evaluare a constatat că susținătorul nu a făcut în cuprinsul angajamentului de susținere, prezentat În cadrul ofertei, nicio referire concretă la resursele financiare ori la resursele tehnice și profesionale invocate și nici la faptul că acest angajament se referă la Î. unor cerințe minime de calificare cum ar fi experiența similară și media cifrei de afaceri pe ultimii trei ani deși conform prevederilor art.186 alin.(2) și art.199 alin.(2) din OUG 34/2006 coroborate cu cele ale art. 111 alin.(3) din HG 925/2006, avea această obligație. Mai mult comisia de evaluare constată că la ultimul alineat din documentul în discuție, susținătorul arată că acesta a fost Încheiat În conformitate cu prevederile art.186 alin.(2) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare fără a fi menționat și art.190 alin.(2) din același act normativ care se referă la capacitatea tehnică și profesională.
În condițiile în care angajamentul ferm de susținere emis de către SC B. OLM
SRL și prezentat de către ofertant în cadrul ofertei nu îndeplinește condițiile obligatorii prevăzute de legislația în vigoare În materia achizițiilor publice, comisia de evaluare nu poate lua în considerare acest document și drept urmare sunt incidente dispozițiile art.36 alin.(1) lit.b) din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, deoarece ofertantul nu îndeplinește cerințele de calificare prevăzute la pct.III.2.2 și III.2.3 a) din fișa de date a achiziției.
Susținerile contestatorului potrivit cărora dacă autoritatea contractantă consideră că nu este lămurită în ceea ce privește conținutul angajamentului ferm de susținere, conform prevederilor art. 78 din HG 925, cu modificările și completările ulterioare, are obligația de a stabili care sunt c1arificările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei considerăm că sunt total nefondate.
Deoarece ofertantul a uzat de prevederile art. 186 și art. 190 din OUG
34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru demonstrarea situației economice și financiare și a capacității tehnice si/sau profesionale prin prezentarea unui angajament de susținere avea obligația ca acest angajament să fie intocmit în conformitate cu prevederile legale. Drept urmare considerăm că autoritatea contractantă nu este obligată să solicite c1arificări cu privire la conținutul angajamentului de susținere care este reglementat de prevederile legale în materia achizițiilor publice care reprezintă reglementari speciale derogatorii de la dreptul comun.
Oferta depusă de SC T. P. SRL fiind neconformă și inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art.81 din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare a avut obligația de a o respinge.
Comisia de evaluare a ofertelor și-a fundamentat hotărârea pe următoarele articole din Hotărârea Guvernului României nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare:
1. În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicita te sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă - ari. 79 alin. (1;
2. Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: a fost depusă de un ofertant care nu Îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor de la art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens - ari. 36 alin. (1) lit. b);
3. Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme - art. 81.
Deci nu exista nici un motiv pentru anularea întregii proceduri asa cum solicita recurenta.
De altfel încălcarea principiului tratamentului egal s-ar efectua tocmai daca a da curs solicitărilor recurentei aceasta devenind un candidat preferențial fata de ceilalți cărora li s-au solicitat clarificări în același termen.
In concluzie în mod corect a procedat atât comisia de evaluare cat și C.
Național pentru soluționarea contestațiilor.
Examinând plângerea, Curtea reține următoarele:
1. Cu privire la motivul privind lipsa unei motivări corespunzătoare a deciziei
C., Curtea reține că potrivit dispozițiilor art. 279 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 decizia
C. va fi motivată și comunicată în scris părților în termen de 3 zile de la pronunțare.
Din cele ce precedă, rezultă că decizia C. ca act administrativ-jurisdicțional trebuie să fie motivată.
Curtea mai reține în context că actul administrativ jurisdicțional conform art. 2 alin. 1 lit. d) din Legea contenciosului administrativ este actul emis de o autoritate administrativă învestită, prin lege organică, cu atribuții de jurisdicție administrativă specială iar conform art. 2 alin. 1 lit. e) din aceeași lege jurisdicția administrativă specială reprezintă activitatea înfăptuită de o autoritate administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competența de soluționare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale.
Din cele ce precedă, rezultă că în lipsa unor dispoziții legale de completare, legea organică care investește o anumită autoritate să emită ori să adopte acte administrativ-jurisdicționale trebuie să prevadă și procedura.
De aceea, Curtea reține că nu pot fi reținute pentru analiza calității și legalității cerinței motivării actului-administrativ jurisdicțional din speță alte dispoziții legale decât prevederile art. 279 alin. 3 din OUG nr. 34/2006.
Dincolo de această teză, Curtea sub aspectul cerinței motivării actelor administrative, Curtea reține că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile și libertățile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenței de a emite acel act administrativ, ci și din perspectiva posibilității persoanei și a societății de a aprecia asupra legalității și temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării granițelor dintre puterea discreționară și arbitrariu.
De altfel, și în jurisprudența instanțelor Uniunii E.pene se reține că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permită instanțelor comunitare competența să efectueze revizuirea actului (cazul C
-367/1995).
Astfel cum a decis Curtea E.peană de J., amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actelor. Mai mult, insuficiența motivării sau nemotivarea atrag nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare (C-
41/1969).
O detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparență, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat și, în același timp, permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdicțional (C-509/1993).
Având în vedere aceste principii și în lumina acestora, Curtea urmează să rețină că aspectul decisiv pentru care C. a considerat că este nefondată contestația a fost corect motivat atât în fapt cât și în drept.
De altfel, petenta nu a relevat concret care ar fi aspectele relevante ale nemotivării și vătămarea ce i s-a creat , astfel că acest motiv al plângerii nu poate fi primit ca fondat.
2. Așa cum de altfel a învederat petenta motivul principal al emiterii actului atacat pe calea contestației este că autoritatea contractantă intimată a reținut pentru fundamentarea calificării ca neconforme a ofertei depusă de petentă că aceasta nu a transmis în perioada precizată de comisia de evaluare a clarificărilor/răspunsurilor solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, incidente fiind prevederile art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006.
Din starea de fapt corect reținută de C. în decizia atacată se reține că în cursul procedurii de analiză a documentelor de calificare privind oferta depusă de petentă s- a încheiat procesul-verbal nr. 52085/(...) prin care s-a reținut a fi necesar să se clarifice aspectele reținute în legătură cu contractul nr. 36061/(...) încheiat de ofertant cu municipiul A. în valoare de 419.088 lei, fără TVA, prezentat pentru probarea experienței similare și care nu este finalizat și absența probelor din care rezultă forma de colaborare dintre ofertant și personalul de specialitate direct responsabil de îndeplinirea contractului (f. 91 vol. 2 dos. C., atașat).
Pentru a lămuri și clarifica aceste aspecte, autoritatea contractantă a formulat solicitările prin adresa nr. 52090 din (...) transmisă prin fax stabilind termenul limită de răspuns la data de (...) ora 13,00 (f. 88 vol. 2 din dos. C., atașat).
Dovada transmiterii și a recepțiunii documentului amintit anterior de către petentă, prin fax, este colaționată la dos. C. la vol. 2 fila 90 de unde rezultă că la data de 6 iulie 2012 ora 12,08 a fost transmis și recepționat documentul în cauză la unitatea de fax a petentei.
Din probele dosarului mai rezultă că solicitarea de clarificări a mai fost încă o dată transmisă petentei la data de 10 iulie 2012 recepționată de aceasta în aceeași dată la ora sistemului 13,09 (f. 35 dos. Curții).
Urmare a acestei comunicări, petenta a solicitat autorității contractante decalarea termenului de transmitere a clarificărilor, pe considerentul că la sediul acesteia nu a fost recepționată cererea de clarificări (f. 33)
Curtea reține că motivul invocat de petentă nu a fost dovedit iar analiza C. sub acest aspect este pertinentă.
Deși petenta invocă faptul că autoritatea contractantă nu a lăsat acesteia o perioadă rezonabilă de timp pentru formularea precizărilor/confirmărilor solicitate, Curtea reține că aceasta, în realitate, își invocă propria sa culpă.
Curtea are în vedere că de la data recepției solicitării la nr. de fax menționat în toate documentele de corespondență ale acesteia, la data de (...) ora 12,08 până la data de 10 iulie 2012 ora 13,00 era suficient timp pentru trasmiterea clarificărilor.
Mai mult, așa cum corect a reținut C., petenta nu a transmis clarificările, chiar și cu întârziere, așa încât concluzia conform căreia petenta nu a manifestat o diligență maximă este pertinentă.
Pe cale de consecință, Curtea reține că petenta nu își poate invoca propria sa neglijență pentru a reclama o poziție favorabilă în litigiu, aspect care este pregnant reflectat în principiul de drept consacrat de adagiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
De altfel, petenta nu a prezentat nici în fața Curții clarificările solicitate de autoritatea contractantă.
Așa fiind, reținerea aplicabilității efectelor art. 36 alin.1 lit. b) rap. la art. 79 alin.1, art.l 81 și art. 82 din HG nr. 925/2006 pentru respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconforme este corectă.
Pe cale de consecință acest motiv al plângerii nu este fondat.
3. Cu privire la interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, trebuie reținut că potrivit acestui text legal, oferta este considerată inacceptabilă, între altele, în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)- (5), documente relevante în acest sens
Din actele dosarului se reține că motivul pentru care nu a fost luat în seamă actul juridic unilateral al terțului susținător SC B. OLM SRL ținând seama că petenta s-a prevalat de dispozițiile art. 186 alin. 2 și art. 190 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 a fost justificat de comisia de evaluare pe considerentul că susținătorul nu a făcut în cuprinsul angajamentului său de susținere, prezentat în cadrul ofertei, nicio referire concretă la resursele financiare ori la resursele tehnice și profesionale invocate și nici la faptul că acest angajament se referă la îndeplinirea unor cerințe minime de calificare cum ar fi experiența similară și media cifrei de afaceri pe ultimii trei ani.
În acest context și reținând că angajamentul ferm al susținătorului nu îndeplinește condițiile obligatorii prevăzute de legislația pertinentă corect a fost înlăturat acest document din analiza ofertei depuse de petentă sens în care devin incidente dispozițiile art. 326 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006.
Mai mult, corect s-a decis că în ceea ce privește acest document comisia de evaluare nu trebuia și nu avea obligația să solicite lămuriri ori clarificări de vreme ce însăși petenta s-a prevalat de dispozițiile art. 186 și respectiv 190 din OUGH nr.
34/2006, astfel că probarea îndeplinirii condițiilor cerute expres de lege în astfel de situații îi incumba exclusiv petentei.
Față de cele ce precedă, Curtea reținând că și acest motiv nu este întemeiat în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006 va respinge ca nefondată plângerea și va menține în tot decizia C. atacată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
{ F. |HOTĂRĂȘTE}
Respinge plângerea declarată de SC T. P. SRL cu sediul în T. C. M. nr.50/2 jud. Timiș împotriva Deciziei C. Național de S. a C. nr. 3. din (...), pe care o menține în întregime.
D. este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 29 noiembrie 2012.
{ F. |
Președinte, M. D. | Judecător, R.-R. D. | Judecător, L. U. |
Grefier, M. T. |
}
Red.L.U.
Dact.S.M./4 ex./(...).
