Sentința nr. 315/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 315/2012
Ședința a 24 A. 2012
Completul compus din: PREȘEDINTE D. P. Grefier M. N. Țâr
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta T. M. în contradictoriu cu pârâta ISC - I. DE S. ÎN C., având ca obiect anulare act administrativ anulare concurs de ocupare a unei funcții.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 10 aprilie 2012, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A ,
Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, reclamanta T. M. a chemat în judecată pârâta I. de S. în C., solicitând anularea concursului organizat de ISC in (...) pentru ocuparea functiei de subinginer gr. IA, din cadrul compartimentului reclamatii si sesizari al D. R. in C. N.-V., prevazut in anexa nr. 7 a S.ului de functii al ISC, nr.crt. 70, nr. post 561.
În motivare se arată că, concursul pentru ocuparea functiei de subinginer gr. 1 A, din cadrul compartimentului reclamatii si sesizari al D.
R. in C. N.- V. nu indeplineste conditiile de legalitate prevazute in situatia concedierii pentru motive care nu tin de persoana angajatului.
Nu s-a respectat metodologia de examen, respectiv nu i s-a adus la cunostinta regulamentul concursului, anterior desfasurarii acestuia, s-a redactat un singur set de subiecte, nu i s-a acordat timp necesar pentru studierea bibliografiei de concurs, subiectele date la concurs nu au fost intocmite in concordanta cu specificul functiei rezultat din fisa postului.
Lucrarea scrisa si cea practica ale reclamantei nu au fost corect notate, iar rezultatul obtinut in urma concursului si a contestatiei nu reflecta realitatea.
Baremul pentru a fi declarat admis pentru functiile de executie este nota 5 si nu 7 asa cu s-a stabilit de I.
In fapt, in data de (...), M. D. R. si T. a emis O. nr. 2973/(...), prin care a aprobat structura organizatorica detaliata a I. de S. in C. In aceeasi zi, ISC a emis D. nr. 902/(...) prin care a stabilit data concursului pentru ocuparea functiilor de executie, modul de constituire si componenta Comisiilor de concurs si D. nr. 904/(...) privind constituirea. si stabilirea Comisiei de solutionare a contestatiilor la concursul organizat in data de (...) si D. nr.
897/(...) pentru aprobarea R. privind organizarea concursului potrivit noii structuri oranizatorice.
Dupa cateva zile a aflat de pe site-ul ISC ca se organizeaza concurs pentru ocuparea functiilor potrivit noului stat in data de (...). Ulterior, s-au stabilit alte date, respectiv (...) pentru functiile de executie si (...) pentru functiile de conducere.
In data de (...), a completat si transmis cererea de inscriere la concursul organizat pentru ocuparea functiei de subinginer gr. IA, din cadrul compartimentului reclamatii si sesizari al D. R. in C. N.- V., prevazut in anexa nr. 7 a S.ului de functii, nr.crt. 70, nr. post 561, a sustinut probele de concurs in (...), a facut contestatie in data de (...), solutionata in (...), potrivit carora am fost declarata respinsa.
Concursul pentru ocuparea functiei de subinginer gr. IA, din cadrul compartimentului reclamatii si sesizari al D. R. in C. N.- V. nu indeplineste conditiile de legalitate prevazute in situatia concedierii pentru motive care nu tin de persoana angajatului.
Concursul trebuia organizat in baza si conform criteriilor prevazute de
HG 286/(...) de aprobare a R. cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant corespunzator functiilor contractuale din sectorul bugetar. ISC si-a aprobat propriul Regulament, prin D. nr. 897/(...), care nu are in vedere actul normativ al G..
D. ISC nr. 897/(...) pentru aprobarea R. privind organizarea concursului potrivit noii structuri organizatorice prevede la art. 1 alin. (5) ca "In cazul in care, in urma re organizarii si restructurarii, in cadrul unei structuri exista mai multi angajati decat posturi alocate, ocuparea acestora se va face prin concurs, sustinut pentru posturi de aceeasi categorie ... ".
Din interpretarea per a contrario a acestui text, in cazul in care exista un singur angajat pe o functie alocata, ocuparea acesteia nu se face prin concurs.
Neprezentarea unei persoane la concurs are semnificatia renuntarii la concursul pentru ocuparea functiei si a acceptarii desfacerii contractului individual de munca al acesteia ca urmare a intrarii in vigoare a noului stat de functii, dupa trecerea a 20 de zile de preaviz calculate de la data notificarii incetarii cim, (...).
In statul de functii al D. R. in C. N.-V., anterior datei de (...) erau doua posturi de subinginer gr. IA, respectiv reclamanta si dna N. M..
In noul stat intrat in vigoare la data de (...), aprobat prin O. M. D. R. si
T. nr. 2973/(...), a ramas unul, la compartimentul reclamatii si sesizari.
La concurs, dna N. nu s-a prezentat, acceptand tacit situatia determinata de reducerea unui post de subinginer gr. 1 A din cele doua existente in vechiul stat de functii. D. consecinta, la data desfasurarii concursului pentru ocuparea postului de subinginer gr. 1 A a candidat o sigura persoana pe un singur post. Aceasta situatie este echivalenta si poate fi apreciata ca fiind chiar cea prevazuta de art. 1 alin. (5) din R. de organizare si desfasurare a examenului, in sensul in care concursul nu trebuia organizat.
Ca urmare a intrarii in vigoare a noului stat, un numar de peste 200 de persoane din ISC au fost concediate. In mod firesc trebuia declansat procesul de concediere colectiva, potrivit art. 68 si urm. din Codul muncii, ceea ce nu s-a întâmplat.
R. concursului nu a fost comunicat, fiind doar postat pe site-ul I. de
S. în C. cu trei zile înaintea examenului.
Potrivit HG 2..04.20 1, trebuiau redactate cel putin doua seturi de subiecte atat la proba scrisa, cat si la cea practica, comisia a prezentat doar un plic in care erau subiectele ce s-au dat concurentilor. Am avut la dispozitie doar 6 zile de pregatire, si nu 7 cum prevede R. concursului, din data de 31 noiembrie, până în 5 decembrie 2011.
Subiectele trebuiau intocmite pe baza fisei postului, și nu arbitrar, pe baza intregii legislatii din domeniul de activitate.
Prin completarea de acțiune T. M. a solicitat anularea concursului organizat de ISC in (...) pentru ocuparea functiei de subinginer gr. IA, din cadrul compartimentul reclamatii si sesizari al D. R. in C. N.- V. prevazut in anexa nr. 7 a S.ului de functii al ISC, nr.crt. 70, si a actelor comisiei de examen, comisiei de solutionare a contestatiilor si ale conducerii ISC in ceea ce priveste acest concurs.
In completarea motivelor de nelegalitate, invocă dispozitiile OUG 9. pentru modificarea si completarea OU 63/200 I privind infiintarea ISC, care prevede la art. III alin. 2 ca "incadrarea personalului in noua structura organizatorica a I. de S. in C. -ISC, in limita posturilor care se aproba prin hotarare a G., se face prin concurs, in conformitate cu termenele si procedurile legale in vigoare".
Actul normativ care reglementeaza incadrarea posturilor vacante corespunzator functiilor contractuale din sectorul bugetar este HG nr.
286/2011 de aprobare a R.-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant corespunzator functiilor contractuale din sectorul bugetar.
Atat D. ISC de organizarea a concursului, cat si concursul in speta si actele aferente emise nu au ca baza legala acest act normativ. Mai mult, termenele si procedurile de concurs sunt arbitrare si fara niciun temei legal, fapt ce se poate constata atât decizia nr. 897 de aprobare a regulamentului concursului, cât și din actele întocmite în baza acestei decizii.
Nefiind publicată în Monitorul Oficial și nefiind emisă în baza HG nr.
286/2001, decizia este lovită de nulitate.
Prin întâmpinarea formulată I. DE S. ÎN C. a solicitat respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.
În motivare se arată că prin O. nr. 9. s-a dispus modificarea și completarea O.G. nr. 63/2001 privind înființarea I. de S. în C. - I., aprobată prin L. nr. 7., cu modificările ulterioare, fiind înființate 8 direcții regionale în construcții, unități rară personalitate juridică.
În cuprinsul art. III alin. (2) din O. nr. 9. se prevede faptul că încadrarea personalului în noua structură organizatorică a I., în limita posturilor care se aprobă prin hotărâre a G., se face prin concurs, în conformitate cu termenele și procedurile legale în vigoare. Potrivit aliniatului (II) din H. nr. 1335/2010, astfel cum a fost introdus prin H. nr,
1., numărul maxim de posturi aprobat pentru I. este de 750, prin restructurarea și desființarea, în condițiile legii, a unui număr de 125 de posturi.
De asemenea, potrivit art. II alin. (1) din H. nr. 1., ocuparea posturilor de conducere, precum și încadrarea personalului în structura organizatorică și în limita numărului de posturi, aprobate (maxim 750), ca urmare a desființării unor posturi, precum și a restructurării la nivelul I. de S. în C. - I., se face prin concurs/examen organizat în cadrul instituției.
În consecință, I. de S. în C. - ISC, în calitate de angajator, a efectuat demersurile legale necesare punerii în aplicare a actelor normative mai sus menționate. ISC nu s-a aflat în situația de a alege modalitatea prin care urmau să înceteze contractele individuale de muncă al celor 125 de angajați, ci era ținut să pună în aplicare prevederile legale în vigoare.
Instituția, parcurgând o etapă de reorganizare și restructurare, a procedat la efectuarea tuturor demersurilor, concursurilor/examenelor, în baza R. privind organizarea și desfășurarea concursului/examenului în vederea încadrărit personalului în noua structură organizatorică a I. de S. în C., aprobat prin D. secretarului general nr. 8..
Referitor la prematuritatea introducerii acțiunii arată că în conformitate cu dispozițiile art. 109 pct. 2 din codul de procedură civilă sesizarea instanței se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii se anexează la cererea de chemare în judecată.
Raportat la aceste prevederi și la cele ale art. 7 pct. 1 din L. nr. 5. a contenciosului administrativ, se poate constata faptul că acțiunea formulată de către T. M. este prematur introdusă.
Art. 7 din L. nr. 5. prevede "înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare. dacă aceasta există. în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.
Reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii procedurii prealabile în accepțiunea legii aceasta reprezintă cererea prin care se solicită autorității publice emitente sau celei ierarhic superioare, după caz, reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ, în sensul revocării sau modificării acestuia.
Referitor la inadmisibilitatea acțiunii, se arată că acțiunea nu se circumscrie prevederilor Legii nr. 5. a contenciosului administrativ, reclamanta având la această dată calitate de salariat și drept urmare conflictul dintre reclamantă și I. de S. în C. -I. cade sub incidența dispozițiilor Codului muncii.
Art. 2 din L. nr. 5. definește actul administrativ ca fiind "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice".
Or, concursul/examenul organizat pe data de (...), în cadrul I. de S. în C. -I. nu este un act administrativ în sensul legii contenciosului administrativ.
Concursul/examenul în speță este o procedură realizată în aplicarea
OUG nr. 9. și HG nr. 1. și care rezultă din raporturile de muncă existente între reclamantă și I. de S. în C. -I.
I. de S. în C. -I. se află într-o perioadă de restructurare și reorganizare, ocuparea posturilor în cadrul instituției făcându-se în urma sustinerii unui concurs/examen în urma sustinerii probelor pentru ocuparea unui post în cadrul ISC, reclamanta a fost declarată respinsă, astfel încât contractul individual de muncă al acesteia urmează a înceta în condițiile art. III alin. 1 din oua nr. 9.. Având în vedere faptul că, la acest moment, reclamanta se află în incapacitate temporară de muncă, contractul individual de muncă al acesteia este suspendat.
Doar în urma desfacerii contractului individual de muncă al acesteia se poate naște un conflict prin atacarea deciziei de concediere, dar și acesta are natura unui conflict de muncă, iar nu natura unui conflict ce s-ar circumscrie contenciosului administrativ.
D. urmare, la acest moment nu există un litigiu de muncă câtă vreme nu există o decizie de concediere pe care reclamanta să o atace potrivit Codului muncii și nu există un litigiu de natura contenciosului administrativ deoarece nu sunt îndeplinite condițiile stabilite de L. nr. 5..
Referitor la motivele invocate în acțiunea promovată, în situația în care instanța de judecată va trece peste excepțiile invocate, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente.
În ceea ce privește legalitatea concursului pentru ocuparea postului în cadrul D. R. în C. N.-V., reclamanta invocă nejustificat încălcarea dispozițiilor H. nr. 286/2011.
Se susține de către reclamantă că la nivelul ISC trebuia declanșată procedura concedierii colective potrivit art. 68 și următoarele din Codul muncii. Dispozițiile exprese ale art. 65 alin. (1) din Codul muncii al României, republicat, prevăd faptul că, concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desființarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia în condițiile art. 74 alin. (5) din Codul muncii al României, republicat, prevederile art. 68- 73 nu se aplică salariaților din instituțiile publice și autoritățile publice.
Aprecierile referitoare la angajata N. M. consideră că nu pot fi avute în vedere raportat la obiectul dosarului. Indiferent de hotărârea luată cu privire la participarea sau nu la concurs a d-nei N. M., ocuparea postului de subinginer din cadrul D. R. în C. N.-V. s-a făcut în conformitate cu prevederile R. privind organizarea și desfășurarea concursului/examenului în vederea încadrării personalului în noua structură organizatorică a I. de S. în C. aprobat prin D. nr. 8.. Obținerea calificativului respins de către reclamantă se datorează faptului că nu a întrunit condițiile cerute pentru promovare, neexistând legătură de cauzalitate cu poziția d-nei
N. M.. Faptul că aceasta din urmă, deși înscrisă la concurs nu s-a prezentat, nu conduce automat la încadrarea pe post a reclamantei. P. în cadrul ISC au fost ocupate prin concurs/examen, în conformitate cu prevederile OUG nr.
9. și ale HG nr. 1..
Examinând cererea instanța reține următoarele:
Excepția prematurității a fost respinsă, deoarece reclamanta a făcut dovada îndeplinirii procedurii administrative prealabile, formulând plângere prealabilă, plângere la care i s-a comunicat răspunsul cu nr. 563871/1 din (...).
Reclamanta invocă nelegalitatea unui concurs organizat în cadrul pârâtei și de către pârâtă, acțiune care se circumscrie contenciosului administrativ, astfel că și excepția inadmisibilității a fost respinsă.
Pe fond, reclamanta solicită anularea concursului organizat de către
ISC în data de (...) invocând faptul că nu s-a respectat metodologia de concurs, anterior desfășurării acestuia, nu i s-a acordat timpul necesar pentru studierea bibliografiei de concurs, subiectele de concurs nu au fost întocmite în concordanță cu specificul funcției rezultat din fișa postului, concursul fiind nelegal.
I. de S. în C. a fost supus unui proces de reorganizare și restructurare, potrivit OG nr. 9. și HG nr. 1157/2010.
Potrivit art. III alin. 2 din OUG nr. 9., încadrarea personalului în noua structură organizatorică a I. de S. în C., în limita posturilor care se aprobă prin H. a G. se face prin concurs, iar potrivit HG nr. 1., ocuparea posturilor de conducere, precum și încadrarea personalului în structura organizatorică și în limita numărului de posturi aprobate ca urmare a desființării unor posturi, precum și a restructurării la nivelul I. de S. în C. se face prin concurs sau examen organizat în cadrul instituției.
Urmare a celor două acte normative, a fost aprobat prin D. S. G. nr.
8. R. privind organizarea și desfășurarea concursului / examenului în vederea încadrării personalului în noua structură organizatorică I. de S. în
C.
Reclamanta a participat la concursul pentru ocuparea funcției de subinginer gr. 1 A organizat la nivelul ISC, respectiv în cadrul D. R. în C., desfășurat la data de (...), fiind declarată respinsă (f.9).
Împotriva rezultatului concursului, reclamanta a formulat contestație,aceasta fiind respinsă (f. 11).
Prin acțiune reclamanta invocă în principal nelegalitatea metodologiei de desfășurare a concursului pe care însă a acceptat-o participând la concurs și doar după ce a primit rezultatul acestuia a înțeles să conteste modul de organizate a acestuia, invocând aspecte anterioare, premergătoare desfășurării concursului.
Prin participarea la concurs reclamanta a acceptat metodologia de organizare și desfășurare a acestuia, astfel că atacarea acestor aspecte după ce a avut loc concursul sunt tardive.
Chiar dacă am trece peste acest aspect și am cerceta legalitatea desfășurării concursului, din actele de la dosar rezultă că pârâta a anunțat desfășurarea concursului, fiind notificată reclamanta în data de (...) prin fax, faptul că în statutul de funcții aprobat prin O. nr. 2. a M. D. R. și T. există în cadrul D. R. de C. N. V. 1 post de subinginer, care va fi ocupat prin concurs, care va avea loc în data de (...), iar în cazul în care dorește participarea la concurs poate în termen de 3 zile lucrătoare să transmită angajatorului cererea de înscriere la concurs.
Prin cererea din (...) reclamanta a solicitat aprobarea înscrierii la concursul organizat pentru ocuparea postului de subinginer gr 1A. Concursul a fost organizat la nivelul pârâtei, conform R. privind organizarea și desfășurarea concursului în vederea încadrării personalului în noua structură organizatorică a I. de S. în C. - I. conform prevederilor Ordonanței de U. a G. nr. 9. pentru modificarea și completarea Ordonanței G. nr. 63/2001 privind înființarea I. de S. în C. I. aprobat prin D. S. G. nr. 8..
D. nr. 8. a fost adusă la cunoștința angajaților și implicit a reclamantei prin intermediul site-ului pârâtei la data de (...), fiind afișate încă din data de (...) anunțul de organizare a concursului, bibliografia și cererea tip de înscriere.
Bibliografia a fost stabilită raportat la aptitudinile, abilitățile care se testau la candidați, instanța neputând cenzura bibliografia pe care a stabilit-o angajatorul și care are plenitudinea atributului în acest domeniu raportat la calitățile pe care urmărește să le aibă angajații săi pe postul pe care îl vor ocupa.
De asemenea, s-a constituit comisia de concurs, procesul verbal fiind semnat de comisia de examinare.
Prin completarea de acțiune reclamanta invocă și nulitatea Deciziei nr. 8. de aprobare a concursului, nefiind publicată în Monitorul Oficial.
Instanța constată că unicul motiv invocat ca motiv de nulitate a deciziei nr. 8., cel al nepublicării în Monitorul Oficial. Actul a cărei nulitate se invocă, nu are aplicabilitate generală, ci reglementează doar o anumită autoritate, se adresează unui număr restrâns și definit de subiecți și astfel, nu are aplicabilitate generală, astfel cum statuează dispozițiile art.3 lit. c din L. nr. 52/2003 privind transparența decizională în activitatea publică. Datorită caracterului actului, nu este obligatorie publicarea în Monitorul Oficial.
În speță nu își găsesc aplicabilitate prevederile HG nr. 286/2011 pentru aprobarea R. cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant care se referă strict la condițiile pentru ocuparea unui post vacant sau temporar vacant, precum
și promovarea în grade sau trepte profesionale. imediat superioare a personalului contractual din sectorul bugetar plătit din fonduri publice, situație care nu se regăsește în speță.
În cauză este vorba de o reorganizare a pârâtei și nu de existența doar a unor posturi vacante sau temporar vacante.
Urmare a restructurării și reorganizării I. de S. în C., toate posturile urmează a fi ocupate prin concurs.
Pentru considerentele sus arătate, instanța în baza art.18(1) din L. nr.
5., instanța va respinge acțiunea formulată de reclamanta T. M., în contradictoriu cu pârâtul ISC - I. DE S. ÎN C. .
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta T. M., dom. în C.-N., str. R. nr. 57, în contradictoriu cu pârâtul ISC - I. DE S. ÎN C., cu sediul în B., str. A. nr. 17, sector 5.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, (...).
PREȘEDINTE GREFIER D. P. M. N. ȚÂR
Red. D.P. dact. GC
4 ex/(...)
