Achiziţii publice. Exigibilitatea obligaţiei autorităţii contractante de a solicita ofertantului justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut
| Comentarii |
|
Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 4600 din 15 iunie 2015
Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, reclamanta S.C. CLINICA P. S.R.L., reprezentata legal de Administrator B.V., prin mandatar avocat SCA O. si Asociaţii - avocaţi ...., a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 2905/320C10/3500 din 20.11.2014, comunicata pe adresa sediului procedural ales la data de 24.11.2014, prin care C.N.S.C. a respins contestaţia reclamantei la procedura de achiziţie publica REALIZATA PRIN NEGOCIERE FARA PUBLICAREA PRALABILA A UNUI ANUNŢ DE PARTICIPARE, având ca obiect atribuirea contractului cadru de „Servicii de imagistica medicala" cod CPV 85150000-5, CONFORM ANUNŢULUI DE PARTICIPARE NR. 15563/23.10.2014 organizata de autoritatea contractanta Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii Cluj-Napoca, solicitând admiterea plângerii, cu consecinţa desfiinţării Deciziei C.N.S.C. nr. 2905/320CIO/3500 din 20.11.2014 si reţinerea spre judecare a cauzei in fond, urmând ca, pe baza probelor administrate, sa fie luate următoarele masuri: anularea deciziei autorităţii contractante de considerare a ofertei Centrului T. ca fiind acceptabila, comunicata prin adresa nr. 16628/10.11.2014; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse, sub aspectul admisibilităţii acestora. Consideram oferta Centrului T. inacceptabila in baza art. 36 alin 1 lit f din Hg 925/2006 datorita faptului ca oferta are un pret neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat astfel incat nu se poate asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitaţi in caietul de sarcini; obligarea autorităţii contractante la emiterea unui nou raport de evaluare şi la comunicarea către ofertanţi a deciziei autorităţii contractante; in subsidiar, in măsura in care aceste masuri de remediere nu mai sunt posibile, anularea procedurii de atribuire organizata nelegal ca si procedura de negociere fără publicarea prealabila a unui anunţ.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat următoarele:
În data de 23.10.2014, autoritatea contractanta a comunicat intermediul anunţului de participare nr. 15563/23.10.2014 procedura de achiziţie publica pentru atribuirea contractului cadru de „Servicii de imagistica medicala" cod CPV 85150000-5 Servicii de imagistica medicala „ anunţ de participare 15563/23*10.2014", având ca data de depunere a ofertelor in 4.11.2014. Procedura nu a avut ca etapa finala etapa de licitaţie electronica, fiind organizata ca o negociere fără publicarea unui anunţ de participare.
In cadrul procedurii mai sus menţionate, CLINICA P. SRL a depus oferta cu respectarea tuturor cerinţelor specificate in documentaţia de atribuire.
La data de 04.11.2014, au fost deschise ofertele şi întocmit procesul-verbal nr. 16251/04.11.2014, care, in centralizatorul ofertelor financiare, menţionează: pe primul loc oferta financiara a SC Centrul T. cu o valoare de 185.031 lei fara TVA; pe locul 2 oferta financiară a SC H. cu o valoare de 237.327,57 lei fara TVA; iar pe locul 3 oferta Clinicii P. cu o valoare de 263.330 lei fara TVA.
La data de 10.11.2014, i-a fost comunicata prin fax adresa nr. 16628 cuprinzând rezultatul evaluării ofertelor, sub aspectul admisibilităţii acestora, prin care a fost încunoştinţată ca toatele cele trei oferte au fost declarate admise si urmează sa participe la procedura de negociere a ofertei financiare ce se va desfăşura in data de 13.11.2014, orele 12:00 la sediul autorităţii.
Valoarea estimata a contractului de achiziţie este de 273.780 lei fara TVA, valoare menţionata la punctul II. 1.4) din Fisa de date a achiziţiei - Estimarea valorii totale a achiziţiilor pentru întreaga durata a acordului-cadru.
Fata de preţul estimat de autoritate, preţul de participantul Centrul T. apare ca fiind un pret neobişnuit de scăzut, in lumina art. 202 alin (1 ind.1) din OUG 34/2006, acesta încadrându-se cu uşurinţa in categoria preturilor derizorii, a preturilor de dumping, practicate in scopul înlăturării concurenţilor si care sunt interzise prin prevederile art. 6, lit. f din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Astfel, conform art. 202 alin (1 ind. 1) din OUG 34/2006, este un pret care reprezintă mai puţin de 80% din valoare estimata a contractului. De fapt preţul ofertat de Centrul T., acela de 185.031 lei fără TVA, se situează sub 70% din valoarea estimată a contractului de achiziţie.
Cu toate acestea, autoritatea a declarat acceptabila aceasta oferta, selectând-o pentru etapa ulterioara a negocierii, chiar de pe primul loc.
Cu toate ca negocierea autorităţii cu candidaţii selectaţi ar trebui sa poarte asupra tuturor aspectelor legate de viitoarea colaborare si nu numai asupra preţului, astfel cum legea prevede pentru tipul de procedura de achiziţie realizata prin negociere fără publicarea prealabila a unui anunţ de participare, autoritatea contractanta a convocat cei trei ofertanţi acceptaţi la negociere numai asupra ofertei financiare, ceea ce înseamnă preţul.
In opinia autorităţii contractante toate celelalte elemente de evaluare a ofertelor in vederea declarării acestora ca acceptabile/conforme au fost deja analizate si nu se va mai reveni asupra lor in următoarea faza a negocierii.
Cu alte cuvinte, daca autoritatea a declarat conforme si acceptabile cele 3 oferte, acestea vor rămâne la fel si in etapa negocierii, nu isi vor putea schimba statutul din oferte acceptate in oferte inacceptabile.
Sub acest aspect, considera ca CNSC s-a aflat intr-o grava eroare cand a apreciat ca "nimic nu impiedica, in acest moment sau oricând pana la finalizarea raportului procedurii si comunicarea raportului procedurii, ca autoritatea contractanta sa revină, inclusiv, asupra admisibilităţii ofertelor depuse in cadrul procedurii."
Cu alte cuvinte, CNSC opinează ca autoritate ar putea reveni asupra deciziei sale de a declara admisibila o oferta in acest caz dup ace se vor purta negocierile asupra preţului.
Autoritatea contractanta a solicitat justificări de pret, iar admisibilitatea ofertei a fost stabilita dupa analizarea justificărilor primate, sumare si nesustinute de documente.
Consecinţa, admisibilitatea ofertei Centrului T. a fost stabilita de autoritatea contractanta intr-un mod irevocabil, chiar daca CNSC a apreciat ca justificările solicitate de autoritate sunt nerelevante in aceasta etapa si, de fapt, nici nu ar fi avut obligaţia de a solicita as emenea j ustificări.
Consideră că nu a sesizat CNSC, aceasta procedura de achiziţie realizata prin negociere fără publicarea unui anunţ maschează de fapt o procedura de licitaţie in care criteriul de atribuire este "cel mai scăzut preţ". Iar ofertele o data declarate admisibile, autoritatea nu va mai reveni asupra lor in faza de licitaţie. Negocierea presupune de fapt stabilirea ofertantului care da cel mai scăzut preţ. Centrul T. va oferi cel mai scăzut preţ pentru ca a depus oferta cu cel mai scăzut preţ, care a fost considerata ab initio admisibila, iar ceilalţi ofertanţi, desi admişi si ei, nu vor putea sa coboare preţul sub Centrul T., întrucât preţul acestuia de pornire este prea mic ca sa fie real si posibil de susţinut din punct de vedere economic, iar diferenţele intre preturile ofertate sunt considerabile.
Apreciază că, contestaţia formulata nu poate fi prematură, întrucât vizează un act al autorităţii contractante care, contrar celor susţinute de CNSC in motivarea deciziei, este producător de efecte juridice in raport cu interesul reclamantei de a deveni titular al contractului de achiziţie.
CNSC a susţinut in mod nelegal ca, din aceasta perspectiva, singurul act ce mai poate fi emis de autoritatea contractanta si care este apt de a produce efecte juridice, putând afecta dreptul contestatoarei de a încheia contractul este raportul procedurii.
Declararea admisibilităţii unei oferte este o decizie a autorităţii contractante care produce efecte juridice si poate fi contestata conform art. art. 255 alin (IV din OUG 34/2006, conform căruia orice persoana care se considera vătămata intr-un drept sau interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale in material achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii de a emite un alt act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţionala, in condiţiile ordonanţei de urgenta.
Actul autorităţii contractante pe care reclamanta l-a contestat la CNSC este decizia autorităţii contractante de a declara admisibila oferta candidatului Centrul T., decizie adusa la cunoştinţa reclamantei prin adresa autorităţii contractante nr. 16628/10.11.2014.
A considerat ca aceasta oferta nu poate fi admisibila in lipsa oferirii unor justificări pertinente si relevante asupra preţului ofertat, extrem de scăzut fata de valoarea estimata a contractului, estimare realizata de autoritatea contractanta pe baza datelor din piaţa si pe baza experienţei similare anterioare dobândite din achiziţii de servicii de imagistica medicala realizate in trecut.
In mod eronat, CNSC a reţinut in considerentele deciziei contestate prin prezenta plângere că actul contestat ar fi fost oferta depusa de Centrul T. la data de 13.11.2014, înainte ca autoritatea sa fi comunicat statutul ofertei de câştigătoare, singurul rezultat care ar putea afecta dreptul legitim al contestatoarei.
Considera ca CNSC s-a aflat intr-o grava eroare când a soluţionat aceasta speţa de o asemenea maniera. Actul contestat a fost decizia CNSC de a declara admisibila o oferta care nu întrunea cerinţele legii pentru a fi declarata admisibila.
Din păcate negocierea ofertei financiare va porni de la preţul ofertat de fiecare candidat in parte, care a fost declarat admisibil. Preţul ofertat de fiecare trebuie sa fie justificat in conformitate cu rigorile legii ca sa poată fi declarat acceptabil ca si preţ de pornire in negociere.
Reclamanta a mai menţionat că autoritatea contractantă a parcurs procedura prevăzuta de aceste dispoziţii legale, motiv pentru care apreciază că nu se află intr-o etapa anterioara acestei proceduri, pentru ca o eventuala contestaţie sa fie prematura.
Analizând plângerea formulată, curtea reţine următoarele:
În fapt, Spitalul Clinic De Urgenţă Pentru Copii Cluj-Napoca, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de atribuire prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect servicii de imagistică medicală, în acest sens elaborând documentaţia de atribuire şi transmiţând invitaţia de participare nr. 15563/23.10.2014 către patru operatori economici, printre care şi petenta SC Clinica P. SRL.
Procedura de achiziţie se afla, la data promovării contestaţiei de către petentă, în faza în care, la data de 04.11.2014 a avut loc deschiderea ofertelor, finalizată prin întocmirea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 16251, în care s-a consemnat depunerea a 3 oferte, documentele de calificare şi ofertele financiare ale ofertanţilor.
Prin decizia nr. 2905/320C10/3500 din 20.11.2014 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost respinsă ca prematur introdusă contestaţia formulată de SC Clinica P. SRL în contradictoriu cu Spitalul Clinic De Urgenţă Pentru Copii Cluj-Napoca şi a fost dispusă continuarea procedurii.
Împotriva acestei decizii, petenta a formulat plângerea ce formează obiectul prezentei cauze, arătând că cererea sa nu poate fi prematură, întrucât vizează un act al autorităţii contractante care este producător de efecte juridice în raport cu interesul reclamantei de a deveni titular al contractului de achiziţie şi că procedura de achiziţie realizată prin negociere fără publicarea unui anunţ este de fapt o procedură de licitaţie în care criteriu de atribuire este cel mai scăzut preţ.
Asupra acestor susţineri, curtea reţine că, în conformitate cu prevederile art. 18 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, una dintre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică este negocierea, definită ca fiind procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia.
Ori, întrucât legiuitorul a statuat în mod expres împrejurarea că inclusiv clauza vizând preţul va putea fi negociată, curtea apreciază că cele reţinute de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în decizia nr. 2905/320C10/3500 din 20.11.2014 sunt temeinice.
Astfel, potrivit dispoziţiilor legale mai sus menţionate, care statuează că preţul poate face obiectul negocierii, se constată că oferta de preţ a fiecărui ofertant va fi definitivă numai ulterior derulării etapei negocierii, cu atât mai mult cu cât, astfel cum reiese din chiar fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire este cel mai mic preţ, iar prin răspunsul la clarificări nr. 16065/31.10.2014 s-a arătat că va fi desemnat un singur ofertant câştigător, acel operator economic care oferă toate examinările din pachet la cea mai mică valoare totală fără tva, ofertanţii fiind astfel avertizaţi că negocierea se va purta şi asupra preţului ofertat de fiecare dintre aceştia.
Ca atare, analizând criticile petentei raportat la situaţia de fapt existentă în cauză, având în vedere că, ulterior analizării admisibilităţii ofertelor depuse în cadrul procedurii, din punct de vedere al documentelor de calificare şi a ofertelor tehnice, comisia de evaluare a procedat transmis o invitaţie către toţi ofertanţii admişi la etapa de negociere a preţului propus, iar preţul ofertat de Centrul T. nu reprezintă, la acest moment al procedurii, cuantumul definitiv al ofertei financiare al acestui ofertant, urmând etapa de negociere a preţului, se constată că în mod corect a fost respinsă contestaţia petentei SC Clinica P. SRL ca prematur introdusă.
Dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 privitoare la obligaţia autorităţii contractante de a solicita ofertantului justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut devin aplicabile la momentul finalizării negocierii cu operatorii economici, moment la care aceştia vor fi ofertat preţul final pentru îndeplinirea acordului-cadru, astfel că la acest moment nu se poate dispune în sensul obligării autorităţii contractante la îndeplinirea obligaţiei prevăzute de aceste dispoziţii legale.
Înainte de negociere, comisia de evaluare nu are aşadar obligaţia solicitării justificării preţului aparent neobişnuit de scăzut, acest demers impunându-se, dacă va fi cazul, la finalul etapei de negociere, astfel că, abia la acel moment al emiterii raportului procedurii, petenta va putea susţine în mod întemeiat, în măsura în care nu va fi declarată câştigătoare, că dreptul său sau interesul său legitim au fost vătămate printr-un act al autorităţii contractante prin care au fost încălcate dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
Curtea achiesează considerentelor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor privitoare la împrejurarea că interesul legitim pentru care petenta SC Clinica P. SRL s-a implicat în prezenta procedură este acela de a deveni contractant, astfel că actele autorităţii contractante pe care le poate ataca sunt doar acelea care sunt apte de a produce efecte juridice în raport cu interesul de a deveni titular al dreptului de a încheia contractul ce face obiectul procedurii, astfel că, din acest punct de vedere şi luând în considerare stadiul procedurii, singurul act ce mai poate fi emis de autoritatea contractantă şi care este apt de a produce efecte juridice, putând afecta dreptul petentei de a încheia contractul, este raportul procedurii.
Ca atare, procedura nefiind însă finalizată, urmând să aibă loc etapa de negociere a preţului, doar la momentul comunicării rezultatului procedurii, în cazul în care acesta îi va fi defavorabil, petenta va justifica un interes în a critica oferta SC Centrul T. SRL, inclusiv din punctul de vedere al admisibilităţii acesteia raportat la preţul propus.
Pentru aceste motive, constatând că a fost în mod legal şi temeinic respinsă contestaţia petentei SC Clinica P. SRL prin decizia nr. 2905/320C10/3500 din 20.11.2014 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, curtea constată că se impune respingerea plângerii declarate de petentă.
Totodată, în aplicarea art. 453 din Codul de procedură civilă, petenta fiind parte care a căzut în pretenţii, va fi obligată să plătească intimatei Centrul T. SRL suma de 3100 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată
| ← Contencios. Excepţie de inadmisibilitate pt. lipsa procedurii... |
|---|
