Decizia civilă nr. 11512/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 11512/2013
Ședința publică de la 28 Noiembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE R. -R. D.
Judecător L. U.
Judecător M. D. Grefier M. T.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - recursul formulat de pârâtul M. D. R. ȘI A. P., împotriva sentinței civile nr. 10757/2013, pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr._, în contadictoriu cu pârâtul M. C. N. R. PRIN P. E. B., având ca obiect anulare act administrativ.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că prin încheierea de ședință din data de_ s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin sentința civilă 10757/_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M.
D. R. și T. și in consecință:
S-a dispus anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contactul de execuție lucrări nr.168456/2011.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele
:
Reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., a solicitat anularea
"notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului"; și a procesului- verbal de finalizare a procedurii de conciliere, precum și a tuturor actelor anterioare acestora cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contractul de execuție lucrări nr.168456/2011.
S-a reținut că reclamantul a încheiat două contracte de finanțare cu AMPOR (M.D.R.T.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat a proiectelor SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B- dul Muncii în mun.C. "; și 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării în mun.C. ";.
Tribunalul a apreciat că aplicarea corecției nu este motivata in fapt. Astfel, considera ca nu exista niciun suport faptic la care M. sa se raporteze atunci cand aplica sancțiunea. Astfel, acesta sustine doar ca dispozițiile de șantier ce fac obiectul procedurii de negociere nu prevăd situația de imprevizibilitate stipulata de lege la art. 122 lit. i din OUG 34/2006 si ca
aspectele tratate de aceste dispoziții de șantier trebuiau sa fie analizate prin proiectul inițial.
Aceasta nu poate fi o motivare in fapt atâta timp cât nu este însoțită de un punct de vedere al unui expert, nu exista întocmite studii, analize sau cercetări din acest punct de vedere . Trebuie avut în vedere ca autoritatea contractanta, la momentul realizării procedurii de negociere, a avut la baza documentații scrise si vizate de experți: diriginte de santier, proiectant, consultant tehnic, executant cat si personalul de specialitate tehnica ce face parte din echipa de implementare.
Acești factori de decizie au precizat următoarele:
dispoziția 23: tronsonul la care se face referire este aferent străzii Plopilor, zona Sălii Sporturilor spre Pod Garibaldi, iar zona de șantier (de tramvai) se afla la o distanta considerabila de malul Someșului Mic, astfel incat nu poate fi vorba de investigații istorice.
S-a constatat că studiile geotehnice s-au făcut de către proiectant iar frecventa acestora respecta cerințele normativelor de specialitate(s-au efectuat 2 studii geotehnice la 1000 ml de cale de tramvai). In DS 23 se dispune de către proiectant excavarea suplimentara a terenului de fundare cu o adâncime de 30- 50 cm fata de cota proiectului si completarea pe adâncimea de 30-50 cm cu un amestec din balast si piatra sparta. Aceasta operațiune de îmbunătățire a capacității portante a terenului de fundare s-a desfășurat pe p lungime de 165 ml. Totodată, sectoarele cu teren de fundare necorespunzator sunt de lungimi diferite(inferioare lungimii de 500 m). studiul geotehnic efectuat cu ocazia elaborării PT nu a scos la evidenta (nu a intersectat) existenta unor pungi cu material necorespunzator (moloz, materiale organice rezultate din demolări, (etc);
Prin urmare, raportat la faptul ca PT a fost realizat conform legii si ca in fapt situația nu a corespuns intru totul cu proiectul, acest aspect poate fi interpretat ca si o situație de imprevizibilitate astfel cum este definita la art. 122 lit. i din OUG 34/2006.
dispoziția 28: Reiese din actele dosarului ca tema de proiectare si PT se referea strict la linia de tramvai care urma sa fie modernizata, fara a fi impuse expertize nici pentru restul tramei stradale și nici clădirilor de pe traseul liniei de tramvai. Ținând cont de aceasta, la momentul începerii lucrărilor de pe str. Horea, respectiv la momentul efectuării lucrărilor de compactare si cilindrare a balastului, locatarii ciocurilor de pe ambele parti ale străzii au sesizat trepidații puternice ale clădirilor si desprinderea unor bucăți din tencuiala. În acest context, în urma analizării situației a rezultat ca imobilele învecinate sunt fundate pe terenuri cu elasticitate mare, care intra in rezonanta cu vibrațiile utilajului de compactat.
Cum în aceasta situație exista pericolul real de afectare a structurilor de rezistenta ale cladirilor (fisuri, dislocări, deplasări), în mod corect autoritatea contractantă a apreciat că acesta este un fapt imprevizibil care a dus la necesitatea emiterii DS 28 - raportat la toate cele expuse, se regăsește condiția de imprevizibilitate ceruta de art. 122 lit. i din OUG 34/2006.
- dispoziția 32: proiectantul a dispus racordarea caii de tramvai la calea de rulare de pe sensul giratoriu de la nodul Calvaria. Din actele dosarului reiese că proiectul de modernizare a caii de tramvai face parte dintr-un pachet de finanțare in care este inclusa si modernizarea tramei stradale aferenta traseului liniei de tramvai. Totodată rezultă ca PT aferent tramei stradale era in momentul elaborării DS 23 din_ in faza de evaluare. Faptul ca, din diferite motive nu s-au putut corela cele doua proiecte nu este imputabil autorității contractante și nu poate fi considerată o omisiune a proiectului tehnic al liniei de tramvai. La
momentul semnării contractului de finanțare pentru execuția liniei de tramvai - 2010 - proiectul pentru reabilitarea tramei stradale nu era in discuție motiv pentru care, raportat la aceste explicații, situația născuta este una imprevizibila.
Tribunalul a apreciat că aplicarea corecției nu este motivata in drept.
Astfel, M. D. R. și T. precizează in adresele sale ca a aplicat sancțiunea pentru nerespectarea art. 122 lit. i din OUG 34/2006 modificata raportat la prev. art. 6 alin. 3 din OUG 66/2011, aceasta fiind si motivarea in drept a corecției aplicata.
Însă legislația speciala in privința achizițiilor publice prevede mai multe situații de excepție in care este posibila aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare. Printre aceste cazuri limitativ prevăzute de lege se număra si litera i), ce statuează: " i. atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale,, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai daca se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial"". Din situația de fapt expusa mai sus apreciem că aceasta se încadrează intru totul in situația expres prevăzuta de lege si limitativ prevăzuta de lege. Astfel, situațiile descrise mai sus se încadrează in prevederile legale, fiind: lucrări suplimentare/adiționale, nu au fost incluse in contractul inițial, iar circumstanțele ce le-au determinat au fost imprevizibile la data semnării contractului de execuție lucrări, dar au devenit necesare după semnarea acestuia. In plus, atribuirea s-a făcut contractantului inițial, procedura fiind încheiata prin semnarea unui act adițional; la contract si prețul actului adițional fiind sub 20% din valoarea contractului inițial.
La toate acestea, instanța a reținut că se adaugă punctul de vedere transmis de către Autoritatea Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor P. (ANRMAP) ce susține legalitatea derulării unei astfel de proceduri in circumstanțele declarate de către autoritatea contractanta, arătând prin adresa cu nr. 8074/_, 151044/_, următoarele:"[...] daca pungile de noroi si umpluturile din demolări nu au putut fi identificate la data elaborării proiectului, fiind găsite după momentul semnării contractului inițial de lucrări [...] apreciem ca este întrunita condiția de imprevizibilitate necesara aplicării procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare in baza art
122 lit. i) din OUG 34/2006 iar autoritatea contractanta are posibilitatea aplicării acestei proceduri numai daca sunt întrunite in mod cumulativ toate celelalte condiții prevăzute de articolul in discuție".
În concluzie instanța considera ca aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra actului adițional nr. 3 la contractul de execuție lucrări cu nr. 168456/2011 conform prev. art. 6 si 9 din OUG 66/2011 coroborat cu Anexa la același act normativ nu se justifica, autoritatea contractanta
derulând procedurile de achiziție publica in speța conform actelor normative in vigoare, motiv pentru care instanța a admis acțiunea formulate de reclamantă și a dispus anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contactul de execuție lucrări nr.168456/2011.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul M. D. R. ȘI A. P.
solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat.
Consideră sentința mai sus menționată ca fiind nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:
În fapt, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 a comunicat beneficiarului prin adresa de informare nr,93397/_ faptul că în procesul de verificare a Cererii de rambursare nr. 5 pentru proiectul SMIS 19604 cu titlul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănâștur-Piața Gării în M. C. -N. ", s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional nr. 3 la contractul de lucrări nr 168456/_ și a fost aplicată o reducere procentuală de 25% în baza art 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (conform punctului 1.3 din Anexa la ordonanța de urgență).
Aplicarea acestor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiar, s-a efectuat în conformitate cu prevederile art. 6 si art. 9 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, art. 6 si art. 9 având în vedere că până la prezenta cerere nu au fost efectuate plăți pentru contractele de servicii menționate anterior.
Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, aferente actului adițional nr. 5 la contractul de lucrări nr 168456/_, au constat, conform Notei Direcției Generale Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nr. 60371/_, în încălcarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Mai exact, nu toate lucrările suplimentare dispuse prin Dispozițiile de șantier care au stat la baza Notei justificative privind derularea procedurii respectă condiția de imprevizibilitate, după cum urmează:
- prin Dispoziția de Șantier nr. 23 s-a modificat soluția deoarece terenul de fundare nu corespundea caracteristicilor stabilite la nivel de Proiect Tehnic. S-a constatat astfel că terenul constă din umpluturi de nisipuri prăfoase în amestec cu moloz și materiale organice rezultate din demolarea unor clădiri._.Conform unor investigații istorice, în această zonă se afla albia majoră a Someșului Mic. Odată cu îndiguirea albiei în anii 1932-1938, în spatele zidului de sprijin s-au depozitat materiale diverse provenite de la demolări (extras din Memoriul tehnic 288/_ ).
Instituția pârâtă a considerat că aceste investigații trebuiau realizate la întocmirea Proiectului Tehnic inițial;
-prin Dispoziția de Șantier nr. 28 s-a schimbat soluția pentru realizarea stratului de bază deoarece s-a constatat că nu se poate realiza compactarea stratului de bază, blocurile de locuințe fiind vechi și foarte aproape de locul de execuție a lucrării. Din aceste motive la realizarea lucrărilor de compactare au intrat în vibrație, ceea ce a provocat proteste din partea locatarilor;
-de asemenea, prin Dispoziția de Șantier nr. 32 s-a menționat că se realizează lucrări provizorii de racordare la străzile adiacente, împrejurare ce nu
poate fi catalogată ca imprevizibilă, ci, mai degrabă o omisiune la nivel de Proiect Tehnic.
Prin sentința civilă nr.10757/_ a Tribunalului C., a fost desființată corecția de 25% aplicată prin nota mai sus menționată, soluție criticabilă pentru mai multe aspecte, după cum urmează:
Lucrările suplimentare cuprinse în Actul adițional nr. 3 la contractul de lucrări nu au fost determinate niciun fel de circumstanțe imprevizibile.
Astfel, faptul că intimata reclamantă nu a realizat minime investigații legate de calitatea solului înaintea întocmirii Proiectului tehnic, nu reprezintă o împrejurare ce nu putea fi prevăzută și împiedicată producerea ei.
Nu este sustenabilă nici justificarea legată de schimbarea soluției pentru realizarea stratului de bază. împrejurarea că prin compactarea stratului de bază, ca urmare a vibrațiilor, se deteriorau blocurile de locuințe vecine, este de neconceput a fi calificată imprevizibilă. Intimata avea sau trebuia să aibă cunoștință de existența blocurilor vechi din vecinătate și de consecințele ce se puteau produce asupra acestora ca urmare a compactării solului, fiind o împrejurare ușor de prevăzut.
Un alt motiv a fost că se realizau lucrări provizorii de racordare la străzile adiacente, împrejurare ce, așa cum a arătat, nu poate fi catalogată ca imprevizibilă, ci, mai degrabă o omisiune la nivel de Proiect Tehnic.
Pe cale de consecință, instituția pârâtă a apreciat în mod corect că Unitatea Administrativ Teritorială Județul C., în calitatea sa de autoritate contractantă, a încălcat prevederile articolului 122, lit. (i) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune servicii, cu modificările și completările ulterioare, deoarece, din documentele justificative care au stat la baza fundamentării actului adițional nr. 3/_ la contractul de lucrări nr 168458/_, nu rezultă că aceste lucrări suplimentare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile care să determine afectarea echilibrului contractual.
Tot în acest sens, arată că tipurile de lucrări menționate în cadrul dispozițiilor de șantier nu sunt justificate de o urgență imperativă rezultată din evenimente imposibil de prevăzut sau anticipat, iar argumentele prezentate pentru evidențierea necesității acestora nu sunt susținute de circumstanțe imprevizibile, ci de insuficienta investigațiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului tehnic. Astfel, autoritatea contractantă ar fi trebuit să prevadă calitatea solului, eventualele deteriorări ale blocurilor vecine ca urmare a vibrațiilor produse de compactare precum și lucrări provizorii de racordare la străzile adiacente. Pe cale de consecință, ar fi fost necesar să se țină cont de aceste elemente la elaborarea documentației tehnice.
De altfel, dintre toate cele 3 motive invocate de intimată în motivarea circumstanțelor imprevizibile, instanța de fond a subliniat-o doar pe cea legată de calitatea solului și aceasta întrucât a dat eficiență punctului de vedere transmis de către ANRMAP ce susține legalitatea derulării unei astfel de proceduri în circumstanțele declarate de autoritatea contractantă.
În ceea ce privește această reținere, învederează că, potrivit prevederilor art.
324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale: "(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de
management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323".
Această motivare este superficială, în principal prin prisma faptului că, fiind vorba de aspecte de natură tehnică, instanța de fond s-a mulțumit să omologheze un punct de vedere al ANRMAP în loc să administreze probatorii mai complexe decât susținerile acestei instituții, prin care să se demonstreze dacă din punct de vedere tehnic, lucrările suplimentare care au făcut obiectul procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, au fost cauzate de circumstanțe imprevizibile ce nu au putut fi prevăzute de reclamanta intimată și care au justificat atitudinea acesteia.
Mai mult decât atât, cu privire la condiția referitoare la "circumstanțele imprevizibile", Comisia Europeana, prin adresa Bruxelles, MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516/_ comunică că această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire / proiectului nu pot fi considerate circumstanțe neprevăzute.
Față de aceste considerente, solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate iar pe fond menținerea corecției de 25% aplicată contractului de execuție lucrări nr.168456/2011.
Prin întâmpinarea formulată, reclamantul intimat M. C. -N.
a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței de fond ca fiind temeinică și legală - filele 12-15.
Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate și a apărărilor formulate, Curtea constată următoarele:
Astfel cum a arătat reclamanta-intimată prin cererea de chemare în judecată, care ca și stare de fapt nu a fost contestată, aceasta a încheiat două contracte de finanțare cu AMPOR (M. ) pe ax 1-poli creștere în programul operațional regional (POR)- cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat- dintre care două aferente cererilor de finanțare a proiectelor SMIS 19603
"Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - Bd. Muncii în mun. C. "; și 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în mun. C. ";.
În vederea implementării acestor proiecte, reclamanta a realizat achizițiile publice în privința execuției de lucrări, a dirigenției de șantier aferentă, a realizat achiziția serviciilor de publicitate pentru proiecte etc.
Pe parcursul derulării contractului de lucrări de execuție lucrări la cod SMIS 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în mun. C. ";, a apreciat reclamanta că ar fi intervenit anumite situații imprevizibile, neprevăzute inițial în proiect, sens în care serviciul de specialitate din cadrul Primăriei mun. C. -N. a întocmit documentația de licitație corespunzătoare - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, astfel cum e ea definită la art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, procedură pe care a derulat-o, fiind definitivată prin încheierea unui act adițional la contractul inițial de execuție lucrări.
Considerând că în mod greșit s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, recurentul M. D. R. și T. a aplicat o reducere procentuală de 25% asupra actului adițional nr. 3 la contractul de execuție lucrări nr. 168456/2011.
Contrar celor reținute de către instanța de fond, care s-a limitat la a prelua poziția procesuală a reclamantei, fără a avea o argumentație proprie, Curtea constată că actele contestate erau legale și temeinice.
Astfel, prin referatul privind aprobarea organizării procedurii de "negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare"; în vederea achiziționării prin act adițional a unor lucrări suplimentare care nu au fost cuprinse în contractul de execuție lucrări nr. 168456/_, s-a susținut de către reprezentanții reclamantei că antreprenorul a înregistrat o serie de situații imprevizibile, care au determinat achiziționarea unor lucrări suplimentare fără de care nu se poate finaliza contractul de lucrări.
Curtea constată că, potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.
Prin urmare, pentru a fi incident textul invocat de reclamantă, este necesar ca achiziționarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare să devină necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză datorită unor circumstanțe imprevizibile.
Or, împrejurările invocate nu pot fi apreciate ca fiind imprevizibile, pentru a justifica incidența art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006.
Astfel, situațiile considerate de reclamantă ca imprevizibile și care au determinat achiziționarea unor lucrări suplimentare, în conformitate cu Dispozițiile de șantier nr. 20, 21, 22 și 23, parțial 24, 25, 28, 29, 30, 31 și 32, sunt următoarele:
pentru unele zone din lucrare, natura terenului de fundare (pungi de noroi și umpluturi din demolări) nu a putut fi identificată la data elaborării proiectului, deși s-au realizat studiile de specialitate prin proiect, intervenind necesitatea achiziționării de lucrări suplimentare, respectiv pentru a elimina aceste pungi de noroi și umpluturi din demolări este necesară supraexcavație față de cota din proiect și umplerea zonei cu amestec din piatră spartă și balast sau cu blocaje de piatră spartă;
pe anumite zone, din cauza distanței mici față de clădirile de locuințe și a stării de degradație a acestor construcții, nu s-a putut respecta procesul tehnologic de compactare cu vibrare a straturilor de balast și a fost necesară înlocuirea cu balast stabilizat care s-a compactat fără vibrare;
la decopertarea integrală a liniei de tramvai pe poduri, s-a constatat lipsa hidroizolației și armături descoperite, situație care a
determinat altă soluție tehnică de refacere a hidroizolației și de protecție a acesteia, fără însă a modifica structura rutieră ori supraînălțarea podului.
Or, nici una dintre acestea împrejurări nu poate fi considerată ca fiind imprevizibilă.
Astfel, în privința existenței pungilor de noroi și a umpluturilor din demolări, reclamanta nu dovedește în nici un fel că nu ar fi putut să cunoască această împrejurare la momentul întocmirii documentațiilor de achiziție publică. În realitate, acest aspect putea fi cunoscut dacă s-ar fi efectuat studii geotehnice corespunzătoare. Deși reclamanta invocă faptul că astfel de studii ar fi fost efectuate, nu depune nici o probă în acest sens. Mai mult decât atât, este greu de crezut că respectivele pungi de noroi sau umpluturi din demolări nu ar fi putut fi scoase în evidență prin intermediul studiului, în condițiile în care se arată că săpăturile efectuate cu ocazia întocmirii acestuia ar fi fost din 500 în 500 de metri.
De asemenea, nu se poate susține cu succes de către reclamantă că nu ar fi cunoscut starea de degradare a clădirilor din zonele în care linia de tramvai trecea destul de aproape de acestea, astfel încât Curtea apreciază că nici această
împrejurare nu poate fi apreciată ca imprevizibilă, după cum nu poate fi apreciată ca imprevizibilă lipsa hidroizolației de pe poduri, toate aceste aspecte fiind și putând fi cunoscute autorității contractante anterior demarării achiziției publice pentru atribuirea contractului de execuție a lucrărilor.
De altfel, situația clădirilor și a trepidațiilor de pe str. Horea era cunoscută cu mult înainte de începerea procedurii de achiziție publică, existând numeroase sesizări ale locatarilor din zonă, aspect care este de notorietate, fiind puternic mediatizat.
Din această perspectivă, Curtea împărtășește întrutotul cele susținute prin recurs, în sensul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să prevadă calitatea solului, eventualele deteriorări ale blocurilor vecine ca urmare a vibrațiilor produse de compactare precum și lucrări provizorii de racordare la străzile adiacente.
În consecință, cu privire la aceste aspecte, în nici un caz împrejurările acolo invocate nu pot avea caracterul unei circumstanțe excepționale care să justifice incidența dispozițiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006.
De altfel, reclamanta s-a limitat la a susține, iar instanța de fond de asemenea că, în lipsa unor studii de specialitate, recurentul nu ar putea reține nelegalitatea aplicării dispozițiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006.
Or, o astfel de abordare nu poate fi primită, reclamanta fiind cea care trebuie să dovedească faptul că împrejurările invocate sunt imprevizibile, aspect neprobat în cauză. Mai mult decât atât, Curtea nici nu apreciază că ar fi fost necesară opinia vreunui specialist, în condițiile în care, așa cum s-a arătat anterior, reclamanta a înțeles să invoce ca temei al aplicării dispozițiilor art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006, printre altele, starea avansată de degradare a unor clădiri, stare care existat cu mult anterior demarării procedurii de achiziție publică.
În privința reținerii de către prima instanță, ca urmare a preluării întocmai a celor menționate în cererea de chemare în judecată, a faptului că aplicarea corecției nu este motivată în drept, Curtea constată că aceasta este vădit nefondată, din cuprinsul actului contestat rezultând cu evidență că temeiul de drept în baza căruia s-a aplicat corecția este dat de dispozițiile art. 6 alin. 3 din OUG nr. 66/2001.
Nu în ultimul rând, Curtea constată ca fiind lipsită de relevanță susținerea instanței de fond în sensul că punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. ar susține legalitatea derulării acestei proceduri, în condițiile în care, astfel cum s-a relevat anterior, derularea procedurii s-a făcut cu nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006, nefiind dovedite, în nici un fel, condițiile de admisibilitate ale dispozițiilor art. 122 alin. 1 lit. i.
Prin urmare, pentru toate considerentele expuse anterior, Curtea constată că sentința recurată este nelegală și netemeinică, recursul formulat fiind întemeiat, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 312 Cod procedură civilă, îl va admite și va dispune în consecință.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Admite recursul declarat de M. | D. R. ȘI A. | P. | , |
împotriva sentinței civile 10757/_ | , pronunțată în dosarul nr. _ | al |
Tribunalului C., pe care o modifică în întregime, în sensul că respinge acțiunea formulată de M. C. N. .
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte, R. -R. D. | Judecător, L. U. | Judecător, M. D. |
Grefier, M. T. |
Red.M.D./dact.L.C.C.
2 ex./_
Jud.fond: A. M. B.
