Decizia civilă nr. 7564/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 7564/2013
Ședința publică de la 25 Iunie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE C. I.
Judecător DP Judecător A. -I. A. Grefier M. N. Țâr
Pe rol, judecarea recursului declarat de pârâtul M. D. R. ȘI A.
P. împotriva sentinței civile nr. 3220 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. în contradictoriu cu intimatul M. C. -N. PRIN P. E. B. având ca obiect anulare act administrativ reduceri contract finanțare.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 18 iunie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A :
Prin sentința civilă nr. 3.220 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., a fost admisă acțiunea formulată de reclamant M. C. -N., prin
P. E. B. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. SI T. B. și s-a dispus anulara actului administrativ individual emis de MDRT "notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604, beneficiar UAT C.
-N. "; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere";.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că M. C. -
N. a încheiat în_ trei contracte de finanțare AMPOR pe axa 1 -poli de crestere în programul operational regional POR cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat, dintre care două aferente cererilor de finanțare și a proiectelor: SMIS 19603 "modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării -b-dul Muncii în municipiul C.
" și 19604 " modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în municipiul
".Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractantă pentru execuția de lucrări s-au întocmit cereri de rambursare către OI și AM pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului. Ulterior, intimatei pârâte i-a fost adus la cunoștință faptul că anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorită unor nereguli constatate de către Minister la verificarea legalității procedurilor de achiziție publică derulate de UAT M. C. N., respectiv achizițiile pentru dirigenție de șantier și management de proiect.
Reține că unul dintre argumentele conform cărora MDRT a aplicat corecția de 25% asupra valorii contractului de servicii, in baza OUG 66/2011 a fost acela ca:
"[...]desi aceasta nu s-a derulat pe loturi, s-au încheiat doua contracte de servicii distincte cu ofertantul câștigător. Având in vedere situația identica înregistrata in cazul atribuirii contractului de lucrări, unde prin nota de constatare nr. 31558/_ s-a stabilit ca s-a încălcat principiul transparentei deoarece prin semnarea a doua contracte s-au indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului, stabilindu-se o corecție financiara de 5%[..] se retine aceeași încălcare a prevederilor OUG 34/2006...respectiv o corecție de 5%".
Astfel, MDRT arata ca, prin analogie, deoarece a aplicat o corecție pe contractul de execuție lucrări, si pentru contractul de servicii de dirigenție va aplica aceeași corecție, deși nu mai analizează existenta/inexistenta condițiilor de fond reținute la aplicarea corecției aferenta contractului de execuție lucrări. Astfel, practic, aplicarea corecției nu este fundamentata juridic, motiv pentru care apreciem că aplicarea ei este nelegala. Sub aspectele învederate mai sus, apreciază că nu "s-au indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului", situația nefiind similara celei de la execuție lucrări. Astfel, la aplicarea corecției de 5% pentru contractul de execuție lucrări, MDRT a reținut ca au existat cazuri precedente pentru care cheltuielile au fost considerate eligibile - deci nu s-au aplicat corecții financiare - in care in urma unei proceduri s-a încheiat un singur contract de lucrări deși acesta făcea referire la mai multe cereri de finanțare. Acest lucru nu este posibil decât daca si numai daca a existat o singura procedura de achiziție publica aferenta mai multor cereri de finanțare. per a contrario, in cazul existentei a doua cereri de finanțare si organizării unei singure proceduri de achiziție publica pot fi încheiate doua contracte, fiecare urmărind cererea de finanțare la care face referire.
Valoarea fiecărui contract de finanțare pentru reabilitarea liniei de tramvai - cod SMIS 19603 si cod SMIS 19604 a fost următoarea: 19603 = 86123845,77 lei si 19604=76494695,98 lei. Ori, valoarea totala a lucrărilor la reabilitarea liniei de tramvai, pentru ambele tronsoane, stabilita in urma licitației a fost de: 104022863,41 lei(toate valorile sunt fără TVA). Semnarea unui singur contract de achiziție publica, așa cum susține MDRT ca ar fi fost corect si nu ar fi atras nicio sancțiune ar fi condus la depășirea valorii fiecărui contract de finanțare, făcând in final imposibila decontarea lucrărilor si poate chiar la rezilierea contractelor de finanțare si respectiv pierderea banilor europeni, tocmai pentru depășirea valorii fiecărui contract de finanțare in parte - motiv valabil si pentru contractul de prestări servicii.
Nu în ultimul rând, aceasta corecție financiara nu se impune a fi aplicata pentru motivul invocat - semnarea a doua contracte de achiziție publica "a indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului", deoarece:
in fisa de date a achiziției a fost stipulat in repetate rânduri faptul ca obiectul licitației este "dirigentia de șantier pentru obiectivul Modernizarea liniei de tramvai pentru TRONSOANELE MANASTUR -P-TA GARII - B-dul MUNCII[...]"
(punctul II. 1.1, II. 1.5, II.2.1 - fisa de date din SEAP);
modelul de contract atașat fisei de date in SEAP a conținut aceeași explicație: "dirigentie de șantier pentru Modernizarea liniei de tramvai pentru TRONSOANELE MANSTUR-PTA GARII-BDUL MUNCII";
nu a fost solicitata nicio clarificare din partea potențialilor ofertanți cu privire la acest aspect - de unde rezulta in mod neechivoc faptul ca TOȚI ofertanții si posibilii ofertanți au considerat ca documentația este clara si au înțeles care este obiectul procedurii de achiziție, nefiind necesare clarificări la documentația de atribuire;
Apoi, în cazul contractului de prestări servicii nu se pot reținute argumentele MDRT de la execuția de lucrări cu privire la garanția de buna execuție sau garanția asupra lucrării sau termene, penalități, etc. deoarece:
decontarea banilor nu putea fi efectuata ușor si in cazul semnării unui singur contract, deoarece valoarea contractului ar fi depășit valoarea contractului de finanțare(fiecare in parte), astfel încât, ar fi rămas descoperita o valoare de aproximativ 20 milioane lei ce nu ar fi putut fi decontata;
prin semnarea a doua contracte de finanțare AM POR a solicitat implicit semnarea a doua contracte de execuție lucrări- deci si doua contracte de prestare servicii dirigenție șantier -, pentru motivele expuse anterior legate de valoarea finanțării si valoarea contractata a lucrărilor;
contractele de execuție lucrări au început nu succesiv (tronson doi după finalizare tronson 1) ci, tronson 2 la scurt timp după începerea tronsonului 1, rezultând ca garanția de buna execuție se va elibera in aproximativ același timp pentru ambele
tronsoane; garanția de bună execuție este aceeași ca si valoare si daca se constituia pentru un tronson si daca se constituia pentru ambele fiind o valoare fixa; nu exista garanție pentru lucrări (așa cum exista la execuția lucrărilor - deci nu poate fi vorba in aceasta situație de un prejudiciu), penalitățile se aplica asupra aceleiași baze de calcul in ambele cazuri - tot asupra lucrărilor ce nu au fost supravegheate corect sau deloc - nefiind atras nici in aceasta situație vreun prejudiciu.
În raport de cele de mai sus, din toate cele expuse, reiese ca situațiile nu sunt similare, deși finalitatea este aceeași, respectiv ca nu se impunea aplicarea corecției nici asupra prestării de servicii de dirigenție pentru motivul reținut de către MDRT privind semnarea a doua contracte de achiziție publica.
Așa fiind, în raport de art. 6 și 9 din OUG 66/2011, art. 286 din OUG 34/2006 s- a admis acțiunea formulată de reclamant M. C. -N., PRIN P. E. B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. SI T., și s-a dispus anulara actului administrativ individual emis de MDRT "notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604, beneficiar UAT C. -N. "; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere";.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul M. D. R. ȘI A.
, solicitând modificarea în tot a sentinței recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.
În motivarea recursului, recurentul arată că la momentul verificării cererilor de rambursare nr. 3 și 4 depuse de intimat, a constatat abateri de la prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice în ceea ce privește atribuirea contractului de dirigenție nr.133060/_ și contractul de servicii de management nr. 169531/_ . Pentru aceste motive s-au emis notele privind aplicarea reducerilor procentuale - nr.38941/_ (anularea acesteia reprezintă obiectul prezentului litigiu-fiind aferentă cererii de rambursare nr.3) și nota nr.42835/_ (aceasta face obiectul unui alt litigiu fiind aferentă cererii de rambursare nr.4).
Pârâtul a arătat că instanța de fond a anulat în totalitate nota nr. 38941/2012 deși, pe lângă abaterile de la respectarea legislației în domeniul achizițiilor, aceasta prevedea și neeligibilitatea sumei de 1.287 lei, fără TVA, reprezentând contravaloarea a 50 bucăți afișe care nu respectau prevederile Manualului de Identitate Vizuală. Deși intimatul nu a contestat neeligibilitatea acestei sume, iar instanța de fond nu a verificat acest aspect în considerentele sentinței recurate, aceasta a dispus anularea notei nr.38941/2012 în integralitate.
În ceea ce privește contractul de dirigenție nr.133060/_, pârâtul susține că instanța de fond nu s-a pronunțat pe apărările pe care le-a formulat. În concret, arată recurentul, pentru atribuirea acestui contract s-au constatat două abateri și având în vedere prev. art.4 din HG nr.875/2011 potrivit cărora în cazul în care pentru același contract se constată mai multe abateri se va aplica reducerea procentuală în cuantum mai mare, pârâtul arată că a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de dirigenție conform punctului 1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011.
În speță, instanța de fond nu s-a pronunțat pe restricționarea accesului la procedura de achiziție, mulțumindu-se să constate că "aplicarea corecției nu este fundamentată juridic", raportat la prevederile pct.1.8 din Anexa la OUG nr.66/2011. Prin urmare, instanța nu s-a pronunțat pe temeinicia reducerii procentuale aplicată în temeiul pct.1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011. De asemenea, consideră pârâtul, nu se poate reține nici susținerea instanței în sensul că "aplicarea corecției nu este fundamentată juridic" deoarece prin Nota nr. 38941/_, se menționa temeiul juridic al reducerii procentuale aplicate precum și faptul că această reducere urma să facă obiectul procedurii de conciliere, iar odată cu invitația la conciliere pe care a transmis-o s-au anexat mai multe documente printre care și adresa AMPOR nr. 49069/_ în care se detaliau motivele aplicării reducerii procentuale. Prin urmare, intimatul a cunoscut atât motivele de fapt cât și cele de drept ale aplicării reducerii procentuale și, în consecință, susținerea instanței în sensul nefundamentării juridice nu poate fi
reținută. Totodată, motivarea instanței de fond în sensul că încheierea unui singur contract ar fi dus la depășirea valorii fiecărui contract de finanțare nu poate fi reținut deoarece nicăieri nu se motivează ce a împiedicat intimatul să liciteze contractul pe loturi, procedură ce ar fi dus la eliminarea abaterii.
Menționarea în modelul de contract atașat fișei de date în S.E.A.P. a obiectului acestuia, respectiv "dirigenție de șantier pentru Modernizarea liniei de tramvai pentru tronsoanele Manastur-Piața Gării-Bd.Muncii" nu justifică de ce ulterior atribuirii licitației s-au încheiat două contracte deși, așa cum rezultă din modelul de contract era vorba de un singur contract. În ceea ce privește contractul de servicii de management nr. 169531/_, pârâtul susține că instanța de fond nu s-a pronunțat pe apărările pe care le-a formulat, astfel că sub acest aspect, sentința este nemotivată deoarece, deși intimatul a contestat și reducerea procentuală aplicată acestui contract, instanța a omis să se pronunțe pe aceasta. Sub acest aspect, pârâtul înțelege să-și mențină apărările formulate prin întâmpinarea depusă la instanța de fond.
Pentru considerentele de mai sus precum și cele invocate în întâmpinarea formulată la fondul cauzei, solicită admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței recurate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 28 mai 2013 (f.12-18) intimatul - reclamant M. C. -N., prin P. E. B.
, a solicitat respingerea recursului formulat ca nefondat, cu consecința menținerii sentinței civile atacate ca fiind temeinică și legală.
Analizând recursul formulat din perspectiva motivelor invocate, Curtea l-a apreciat ca fiind fondat din următoarele considerente
:
Potrivit art. 261 pct. 5 C.p.c., redactarea hotărârii trebuie să arate motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței. Motivarea trebuie să fie în strictă concordanță cu măsurile luate de instanță prin dispozitiv. Suportul motivării este tocmai acela de a fundamenta și explica măsurile adoptate de instanță.
Obligația judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluția dată, pentru ce a admis susținerile unei părți și le-a respins pe ale celeilalte, este o obligație esențială, prevăzută de art. 261 pct. 5 Cod proc.civ., a cărei încălcare este sancționată cu nulitatea hotărârii, conform art. 105 alin. 2 din vechiul cod de pprocedură civilă. Obligația de a motiva hotărârea este prevăzută printre altele și pentru exercitarea controlului judecătoresc în căile de atac.
Întrucât legalitatea hotărârii atacate se analizează în funcție de motivele de fapt și de drept reținute de instanța de fond la adoptarea soluției, motive care trebuie să fie în concordanță cu actele existente în dosar și cu celelalte probe administrate, în lipsa indicării unor asemenea motive, instanța de recurs nu poate verifica legalitatea soluției primei instanțe, astfel că nemotivarea hotărârii pronunțate echivalează cu o necercetare a fondului cauzei. Această soluție se impune și din perspectiva art. 6 paragraful 1 din Convenție, care implică, mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă al părților pentru a le aprecia pertinența (CEDO, Cauza Albina contra României, Cauza I. contra României).
În cazul concret analizat, judecătorul fondului a omis să analizeze argumentele prezentate de către intimata recurentă în ceea ce privește reducerea procentuală aferentă contractului de servicii de management nr. 169531/_, deși a admis cererea de chemare în judecată în întregime, inclusiv cu privire la reducerea procentuală aplicată valorii acestui contract.
Deasemenea, în ceea ce privește contractul de dirigenție de șantier nr. 133060/_, instanța de recurs reține că argumentele au fost analizate formal și extrem de succint. De exemplu, cu privire la restricționarea accesului la procedura de achiziție publică, instanța s-a rezumat să rețină în mod punctual faptul că ,,aplicarea corecției nu este fundamentată juridic,, fără a analiza în mod necesar argumentele invocate în mod amplu și detaliat în fapt și în drept de către părți.
Un argument în plus pentru a releva neanalizarea temeinică a fondului cauzei îl reprezintă faptul că judecătorul fondului s-a pronunțat cu privire la legalitatea unui act administrativ individual fără a avea actul la dosar. Astfel, deși a dispus anularea actului administrativ individual emis de M.D.R.T. "notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604
, beneficiar UAT C. -N. ";, singurul act administrativ aflat la dosar este ,,notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19603
,,. (f. 22-24 dosar fond). Actul administrativ analizat și în final anulat nu a fost solicitat și depus în probațiune la dosar.
Pentru toate aceste considerente, în baza art. 312 alin. 5 din vechiul Cpc, instanța va admite recursul, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Cu ocazia rejudecării, după depunerea la dosar a actului administrativ a cărui anulare se cere, hotărârea pronunțată va fi motivată cu arătarea motivelor de drept și de fapt care au format convingerea instanței cu privire la fiecare dintre contracte.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,
D E C I D E:
Admite recursul declarat de pârâtul M.
D. R. ȘI A.
P.
împotriva sentinței civile nr. 3.220 din _
pronunțată în dosarul nr._
al
Tribunalului C., pe care o casează și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 25 iunie 2013.
PREȘEDINTE,
JUDECĂTORI,
C.
I. DP
A. A.
I.
În concediu de odihnă semnează vicepreședinte
A. A.
GREFIER,
M. N. ȚAR
Red.A.A.I./_ .
Dact.H.C./2 ex. Jud.fond: A. -M. B.
