Sentința civilă nr. 230/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR.230/2013
Ședința publică din data de 26 martie 2013 Instanța constituită din:
JUDECĂTOR: S. L. RUS GREFIER: M. V. -G.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza civilă privind acțiunea formulată de reclamanta SC C. DE APĂ A. SA, în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - D. G. AM POS M., având ca obiect anulare act administrativ Decizia nr. 136314/_ emisă de DG AM POS M. .
La apelul nominal făcut în ședința publică, se constată lipsa reclamantei SC C. de Apă A. SA și a pârâtului M. M. și P. - D. G. AM POS M. .
S-a făcut referatul cauzei după care se constată că reprezentantul reclamantei SC C. de Apă A. SA a depus concluzii scrise.
Mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 19 martie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub numărul de mai sus reclamanta SC C. DE APĂ A. SA, în contradictoriu cu pârâtul M.
ȘI P. - D. G. AM POS M., în temeiul art. 11 alin.1 lit. a) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 coroborat cu prevederile art. 51 alin. 2 din OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a solicitat instanței să dispună anularea în tot a deciziei nr.136314/_, comunicată reclamantei de către emitentul acestui act, cu consecința anulării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ și a constatării legalității desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de servicii nr.17651/_ privind Asistența tehnică pentru managementul proiectului din cadrul proiectului Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii, cu consecința:
Înlăturării corecției financiare de 10% din valoarea fără TVA (respectiv 11.104.015.50 lei) a contractului de servicii, reprezentând 1.104.015,50 lei;
exonerării reclamantei de la plata creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare, creanță în valoare de 517.257,63 lei, fără TVA.
În motivarea cererii de chemare în judecată reclamanta face o scurtă prezentare a stării de fapt, arătând că la data de 23 octombrie 2009, a fost încheiat contractul de servicii cu nr. 17651, având ca obiect "Asistențe tehnică pentru managementul proiectului";, din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă uzată În regiunea Turda - Câmpia Turzii".
Raportat la modalitatea de atribuire a acestui contract de achiziție publică,
Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare a efectuat verificări și a întocmit în acest sens Suspiciunea de neregulă nr. 4/_ .
Urmare acestui control, au fost constatate anumite abateri de la prevederile legislației naționale privind achizițiile publice, mai exact:
Autoritatea contractantă a redus nejustificat termenul dintre data publicării Anunțului de participare și data stabilită pentru deschiderea ofertelor;
Autoritatea contractantă a utilizat în cadrul Documentației de Atribuire criterii de calificare și selecție, precum și factori de evaluare insuficient descriși".
Cu același scop și pornind de la constatările Direcției Fondul de Coeziune,
D. G. AM POS M., din cadrul M. ui M. și P. a efectuat verificări în perioada_ -_, redactând la data de_, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. .
Acest titlu de creanță a fost atacat de către reclamantă pe cale administrativă, cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, contestație soluționată de către pârâtă prin Decizia nr.136314/_ .
Motivele care au determinat reprezentanții Direcției Generale AM POS M. să aplice această corecție financiară, contestată de către reclamantă, vor fi explicate si combătute în cuprinsul prezentului script, argumente care vor dovedi de altfel caracterul nelegal și netemeinic al titlului de creanță și al Deciziei nr.136314/_ emise de pârâtă.
Raportat la excepția prescripției dreptului de constatarea neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare - art.21 alin.2 din OUG 66/2011
Potrivit art.18 din OUG 66/2011, coroborat cu art.20 din același act normativ, activitatea de constatare a neregulilor se face doar în baza unei sesizări din partea autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene.
D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare a efectuat un control de specialitate, control finalizat prin Suspiciunea de neregulă nr. 4/_
.
Conform art.21 alin.2 din OUG 66/2011, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare.
Așadar, ultima zi în care direcția generală AM POS M. putea să organizeze și să stabilească creanțele bugetare era data de_ .
Or, echipa de control din cadrul pârâtei a efectuat inspecția în perioada _
-_, control finalizat prin Nota de constatare nr. 1. /_ .
Având în vedere cele arătate anterior, termenul de 10 zile este depășit, aflându-ne în prezența prescripției dreptului Direcției Generale AM PDS M. de a constata nereguli și de a stabili corecțiile financiare, conform dispozițiilor art.21 alin.2 din OUG 66/2011.
Prin Decizia, a cărei anulare o solicită, se arată că Suspiciunea de neregulă nr.6, s-a primit în data de_ și, în aceeași zi, structura de control a organizat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prin emiterea Deciziei nr. l03/_ " (fila 7 din Decizie). Această afirmație nu este însoțită de nicio dovadă a comunicării Suspiciunii de neregulă, drept pentru care reclamanta susține în continuare temeinicia excepției invocate.
Procedura de atribuire desfășurată de către reclamantă respectă legislația națională aplicabilă.
Constatările cu posibile implicații financiare asupra Bugetului Uniunii Europene, precum și asupra Bugetului de Stat, astfel cum au fost semnalate de
Serviciul Monitorizare Raportare, au fost infirmate de către D. G. AM POS
.
Cu toate acestea, echipa de control din cadrul pârâtei a reținut doar un SINGUR ASPECT care ar duce la încălcarea prevederilor legale, respectiv acela potrivit căruia reclamanta - autoritate contractantă ar fi redus nejustificat perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor.
Reclamanta apreciază însă că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de legislația incidentă, iar reclamanta - autoritate contractantă a desfășurat în mod corect procedura de achiziție publică.
Reclamanta consideră că întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de către pârâtă, încalcă flagrant principiul bunei-credințe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit dispozițiile art. 12 C.proc.fisc.: "Relațiile dintre contribuabili și organele fiscale trebuie să fie fundamentate pe bună-credință, în scopul realizării cerințelor legii".
Așadar, insistența organului emitent de a încerca pe orice cale să sancționeze o anume situație juridică se constituie într-una adevărat abuz de drept. Acest lucru deoarece, tot cu privire la procedurile de atribuire inițiate de către reclamantă în cadrul acestui proiect, au mai existat și alte controale și acte administrative de corecție financiară, toate contestate de către reclamantă, unele anulate de către Direcție, altele încă în fața instanțelor judecătorești.
Drept urmare, reclamanta solicită în mod anularea Deciziei nr.136314/_ atacată prin prezenta contestație și drept consecință, anularea Notei de Constatare nr.13S66S/_ și constatarea ca legală a procedurii desfășurate de către reclamantă cu urmarea imediată a înlăturării corecției financiare stabilite și a exonerării subscrisei de la plata creanței bugetare rezultate.
În drept: prevederile din cuprinsul Legii 554/2004, a OUG 66/2011, precum și celelalte temeiuri legale invocate în prezentul script.
Prin întâmpinarea formulată (f. 41-45), pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca nefondată.
Motivând întâmpinarea pârâtul a arătat că prin cererea adresată acestei instanțe, petenta S.C. C. de Apă A. S.A., a solicitat anularea în tot Deciziei nr. 136314/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_, acte administrative emise de M. M. și P. - D. G. AM POS M. și a constatării legalității desfășurării procedurii de licitație public aferentă contractului de servicii nr. 17651/_, cu consecința înlăturării corecți ei financiare stabilite și a exonerării la plata creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare.
În fapt, S.C. C. de Apă A. S.A., beneficiar al proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii"" COD SMIS 1323, finanțat prin Programul Operațional Sectorial M., a atribuit prin procedura Licitație deschisă (reglementată de OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) contractul de servicii nr. 17651/_ "Asistenta tehnică pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului mai sus amintit.
În baza atribuțiilor sale, stabilite prin lege și prin contractul de finanțare nr.91757/_, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS M. (DG AM POS M. ), numită prin Decizia directorului general nr. 103/_, a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de servicii nr. 17651/23._ ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 4/_ din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ în care precizează la Cap. 4.
Motivele de fapt:
"În fapt, Autoritatea Contractanta a derulat procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 17651/_ "Asistenta tehnica pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii", COD SMIS 1323, după cum urmează:
In data de_, Autoritatea Contractanta a publicat in SEAP Anunțul de participare nr. 83205/_ . Prin anunțul de participare, termenul limita pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare a fost stabilita pentru_, la 41 de zile de la data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.
In data de_, Autoritatea Contractanta publica Anunțul de tip erata nr. 14926/_ la anunțul de participare nr. 83205/_ prin care modifica doua criterii de calificare si selecție fara a prelungi corespunzător termenele de depunere a ofertelor;
Operatorii economici participanți in cadrul Procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. 17651/_ au solicitat un număr de 19 clarificări, răspunsurile la acestea fiind formulate pana la data de_, data limita de depunere a ofertelor fiind fixata in Anunțul de participare la_ ;
Informațiile solicitate de către potențialii ofertanți au vizat, in general, următoarele aspecte: reconfirmarea faptului ca proiectarea si execuția nu intra in sarcina prestatorului, modalitatea de decontare a prestațiilor, renumerotarea anexelor, detalierea termenului de predare a rapoartelor, constituirea garanției de participare, confirmarea cantităților deja precizate in caietul de sarcini, adăugarea formularului privind sănătatea si protecția muncii, confirmarea menținerii cerințelor solicitate prin fisa de date a achiziției si caietul de sarcini."
Concluzionând la Cap.6- Concluziile activității de verificare:
Cu privire la utilizarea de către Autoritatea Contractanta de criterii de calificare si selecție privind experiența similara precum si factori de evaluare insuficient descriși atât in anunțul de participare, cat si in documentația de atribuire, echipa de control DG AM PAS M. considera ca Autoritatea Contractanta a respectat principiul publicității si al transparentei in formularea criteriilor, fapt demonstrat si de numărul mare de oferte evaluate in cadrul procedurii de atribuire (7).
Cu privire la reflectarea gradului de detaliere a criteriilor de calificare si selecție precum si a factorilor de evaluare la nivelul solicitărilor de clarificari transmise Autorității Contractante de către potențialii ofertanți, in urma analizei Notelor de clarificări, echipa de control DG AM POS M. retine ca Informațiile solicitate de către potențialii ofertanți au vizat, in general, următoarele aspecte: reconfirmarea faptului ca proiectarea si execuția nu intra in sarcina prestatorului, modalitatea de decontare a prestațiilor, renumerotarea anexelor, detalierea termenului de predare a rapoartelor, constituirea garanției de participare, confirmarea cantităților deja precizate in caietul de sarcini, adăugarea formularului privind sănătatea si protecția muncii, confirmarea menținerii cerințelor solicitate prin fisa de date a achizitiei si caietul de sarcini.
In concluzie, echipa de control DG AM POS M. considera ca aceasta neregula cu posibil impact financiar asupra Bugetului Uniunii Europene precum si asupra Bugetului de Stat semnalata prin Suspiciunea de neregulă nr. 41/_
, întocmită de către D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS M. nu se confirma.
Cu privire la nerespectarea de către Autoritatea Contractanta a termenelor legale stabilite pentru perioada dintre data publicării anunțului de participare sau data publicării unor modificări substanțiale ale acestuia si data stabilita pentru depunerea ofertelor, in conformitate cu prevederile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora precum si conform pct. 12 al Ghidului COCOF 07/0037/03, pentru reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii anunțului de participare spre publicare și data limită de depunere a ofertelor, se aplică o corecție
financiară de 10% din valoarea fără TV A (11.040.155 lei) a contractului de servicii nr. 17651/_ "Asistenta tehnica pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii ",respectiv 1.104.015,50 lei"
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_, S.C. C. de Apă A. S.A. a formulat contestație prin care a solicitat anularea Notei de constatare.
Pentru soluționarea contestației în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM POS M. a emis Decizia nr. 367/CG/_ prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de S.C. C. de Apă A. S.A.
împotriva Notei de constatare a nereguli lor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ .
Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației a emis Decizia nr. 136314/_ prin care decide respingerea contestației formulată de
C. de Apă A. S.A., menținerea drept temeinică și legală a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ emisă de M. M. și P. - DG AM pas M. .
Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel C.
, reclamanta solicită anularea Deciziei nr. 136314/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_, acte administrative emise de M. M. și P. - D. G. AM POS M. .
Referitor la motivele invocate de reclamant:
Raportat la excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare - art. 21 alin.2 din OUG 66/2011
Reclamanta susține că termenul de 10 zile prevăzut de art. 21 alin.(2) din OUG nr.66/2011, pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost depășit, astfel că, în această situație intervine prescripția dreptului Direcției Generale AM pas M. de a constata nereguli și de stabili corecțiile financiare.
II. Procedura de atribuire a contractului de servicii nr.17651/_ s-a desfășurat cu respectarea legislației naționale aplicabile de:
Constatările cu posibile implicații financiare asupra Bugetului Uniunii Europene, precum și asupra Bugetului de Stat, astfel cum au fost semnalate de Serviciul de Monitorizare Raportare, au fost infirmate de către DG AM pas M., susține reclamanta.
Întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de către pârâtă, încalcă flagrant principiul bunei-credințe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit dispozițiilor art.12 C.proc.fisc.
Argumentele M. ui M. și Schimbărilor Climatice - DG AM POS M.
1. Referitor la susținerea reclamantei privind prescripția dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare Conform dispozițiilor art.18 alin.( 1) din OUG nr.66/2011,
Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu
implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.
Totodată în conformitate cu prevederile art.21 alin.(2) din același act normativ.
În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18,aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Se solicită instanței să constate că termenul de 10 zile deși este un termen imperativ, legiuitorul nu l-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripție, astfel că susținerea reclamantei nu se bazează pe un temei legal.
Acolo unde legiuitorul a considerat că prescrierea dreptului este necesar să fie prevăzută, a precizat acest fapt în mod expres, altfel, în orice situație ar interveni echivocul cu privire la interpretarea termenelor de prescripție în sensul că depășirea termenelor precizate în actele normative ar avea ca rezultat prescrierea dreptului de a încheia anumite acte sau de a formula eventuale plângeri.
Chiar în conținutul O.U.G. nr.66/2011, art.45 alin.(l), se prevede în mod expres un termen de prescriere a dreptului de stabilire a creanței bugetare,
Art.45
(1) Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.
Constatarea că termenul de 10 zile este imperativ nu poate conduce la concluzia, imediată și obligatorie, că nerespectarea acestuia are ca rezultat stingerea dreptului organului de control de a desfășura activitatea de verificare a aspectelor ce au făcut obiectul unei suspiciuni de neregulă, atâta timp cât nu există o dispoziție legală care să statueze în mod neechivoc prescrierea în această speță.
În sprijinul celor de mai sus pârâtul aduce ca argument prevederile art.60 alin.( 1) lit. c) din OUG nr.66/2011 care califică doar ca abatere faptul de nerespectare a termenului de 10 zile pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, fără a se putea concluziona că îndeplinirea ulterioară a obligațiilor de organizare nu ar mai putea fi posibilă.
Având în vedere cele arătate anterior, se solicită respingerea ca nefondată a prescripției invocată de reclamantă.
Ca practică judiciară în susținere se invocă:
Sentința civilă nr.344/2012 a Curții de Apel C. care a statuat: "În vederea corectei soluționări a excepției prescripției invocate de reclamantă se impune a se clarifica care este natura juridică a celor două termene reglementate de art.21 alin.2 și alin.26 din OUG nr.66/2011.
În terminologia juridică, indiferent că este vorba despre dreptul public sau privat, prin "prescripție" se înțelege acea sancțiune care se aplică unui subiect de drept ce manifestă pasivitate în exercitarea drepturilor procesuale sau materiale și care conduce în final la stingerea dreptului material la acțiune și uneori chiar a
dreptului subiectiv. Datorită consecințelor grave pe care le poate produce asupra drepturilor subiective ale cetățenilor, legiuitorul a înțeles să reglementeze materia prescripției în toate ramurile de drept prin norme imperative, lipsite de echivoc, care să ofere garanții de predictibilitate și de accesibilitate subiectului de drept căruia i se adresează.
În acest sens, cu titlu exemplificativ, pot fi enumerate următoarele acte normative:
Decretul nr.167/1958, în materia dreptului civil, art. 11 din Legea nr.554/2004 în materia contenciosului administrativ, art.121 din Codul penal în materia răspunderii penale, art.13 și 14 din OG nr.2/2001 în materia răspunderii contravenționale. Lecturând aceste acte normative se poate conchide că atunci când legiuitorul a dorit să instituie un termen de prescripție a făcut-o în mod expres, nelăsând loc de interpretare.
În cazul celor două termene la care face trimitere reclamanta se observă că legiuitorul nu le-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripție, așa încât teza susținută de reclamantă nu are o bază legală solidă în dreptul intern. [ ... ].
În opinia Curții, aceste termene au fost institui te de legiuitor pentru a se asigura o celeritate sporită procedurii de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite ca urmare a constatării unor nereguli în implementarea proiectelor de investiții finanțate prin instrumente structurale, iar nu pentru a se crea mecanisme facile de exonerare de răspundere a structurilor verificate care au comis nereguli în implementarea unor astfel de proiecte."
II. Referitor la susținerea cum că procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 17651/_ s-a desfășurat cu respectarea legislației naționale aplicabile, față de susținerea reclamantei cum că:
constatările cu posibile implicații financiare asupra Bugetului Uniunii Europene, au fost infirmate de către DG AM POS M. și că,
întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de către pârâtă, încalcă flagrant principiul bunei-credințe,
solicităm instanței să constate că reclamanta nu-și argumentează (probează) susținerile.
În ce privește susținerea reclamantei referitoare la faptul că în constatările sale DG AM POS M. a constat că nu se relevă implicații financiare asupra Bugetului Uniunii Europene, se face precizarea că echipa de control a DG AM POS M. a formulat în Nota de constatare această concluzie cu privire la altă neregulă care a făcut obiectul Suspiciunii de neregulă nr. 4/l_ și anume la criterii de calificare si selecție precum si factori de evaluare insuficient descriși, aspect față de care echipa de control a concluzionat, în urma verificărilor efectuate, că aceasta neregula nu se confirma.
Ceea ce omite să menționeze reclamanta este faptul că în urma verificărilor echipa de control a DG AM POS M. a constatat că cealaltă neregulă care a făcut obiectul Suspiciunii de neregulă nr. 4/_ și anume reducerea nejustificată a termenului dintre data publicării Anunțului de participare si data stabilita pentru deschiderea ofertelor se confirmă.
Concret, prin Anunțul de participare nr. 83205/_, reclamanta (în calitate de autoritate contractantă) stabilește termenul limita pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare pentru data de_, la 41 de zile de la data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.
După publicarea anunțului de participare nr. 83205/_, Autoritatea Contractanta modifică doua criterii de calificare si selecție prin intermediul anunțului de tip erata nr. 14926/_, durata pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare rămânând aceeași, de 41 de zile.
Urmare modificării criteriilor de calificare și selecție operatorii economici
interesați au solicitat un număr de 19 clarificări, răspunsurile la acestea fiind formulate pana la data de_, data limita de depunere a ofertelor fiind fixata in Anunțul de participare la_ .
Mai mult, prin solicitarea de clarificări nr.19114480/_ având în vedere modificările aduse prin anunțul de tip erată nr. 14926/_, se solicită prelungirea termenului de depunere a ofertelor în concordanță cu numărul de zile scurse de la data publicării inițiale a anunțului -_ - până la data publicării eratei_ .
Prin răspunsurile la clarificări, autoritatea contractantă a operat modificări asupra documentației de atribuire, astfel:
la cap. 5.3) Situația economico-financiară din Fișa de date a achiziției și cap. 5.4) Capacitatea tehnică și profesională, la prefață, autoritatea contractantă adaugă faptul că angajamentul ferm al persoanei respective se va prezenta "legalizat notarial" și va "prevede că resursele financiare/tehnice și profesionale sunt puse la dispoziția ofertantului necondiționat în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului" (clarificarea nr. 3/_ ),
la cap. 5.4) Capacitatea tehnică și profesională, "Persoana care asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform art. 180 și 181 din GUG nr. 34/2006, caz în care se vor prezenta documentele de la cap. 5.1 pct. 5.1.2 (cazier judiciar la companiei) și pct. 5.1.3" se va Înlocui cu "Persoana care asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform art. 180 din GUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare inclusiv GUG 72/_, caz în .... care se vor prezenta documentele de la pct. 5.1.2 (Declarație privind eligibilitatea Formular nr. 1 din Documentația de atribuire - Secțiunea IV- Formulare) și de la pct. 5.1.3 - Certificat constatator eliberat de Ministerul Justiției - Oficiul Registrului Comerțului sau echivalentul din care să rezulte nume complet, sediul, persoanele autorizate/administratori: cazier judiciar al companiei (pentru statele unde e aplicabil) " (clarificarea nr. 6/13074/_ ),
prin clarificarea nr. 7/13642/_, autoritatea contractantă publică în SEAP, ca atașament la clarificare, Formularul 17- Sănătate și protecția muncii, întrucât ultimul listat era Formularul 15 - Scrisoare de garanție bancară pentru returnarea avansului,
prin clarificarea nr. 8/13749/_, Formularul nr. 5 - Declarația privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere, care făcea referire la personalul angajat în anii 2005, 2006 și 2007, se va completa pentru anii 2006, 2007 și 2008,
prin clarificarea nr. 12/14192/_, un operator economic precizează că în anunțul de participare și în Fișa de date a achiziției, pentru Expertul nr. 5 - Expert Achiziții sunt solicitate următoarele cerințe: minim 9 ani de experiență profesională în planificarea, în administrarea/investiții legate de infrastructura de utilități publice și minim 5 ani experiență în domeniul achizițiilor publice. În caietul de sarcini, se precizează informații suplimentare pentru expertul în achiziții publice: studii superioare tehnice sau economice de lungă durată, cunoașterea procedurilor relevante și experiență în implementarea proiectelor cofinanțate din fonduri UE sau de instituții de finanțare internaționale. Prin clarificare, autoritatea contractantă acceptă ca expertul în achiziții să dețină și studii juridice superioare de lungă durată.
același tip de diferență a fost constatat și prin solicitarea de clarificări nr. 14298/_ pentru Expertul principal 1- Lider de proiect - Manager de proiect. În Fișa de date a achiziției se solicită îndeplinirea cerinței "studii superioare de
lungă durată" și prin caietul de sarcini "studii superioare de lungă durată în domeniile construcții hidrotehnice, civile, instalații, ingineria mediului, îmbunătățiri funciare sau echivalent.
Conform prevederilor art.71 din OUG nr.34/2006, în ce privește durata limită de depunere a ofertelor,
"[. . .]autoritatea contractantă are obligația de a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului și/sau de cerințele specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire. "
Totodată, art.72 din OUG nr.34/2006 dispune: "Autoritatea contractantă are obligația de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în care acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la fața locului a unor documente-anexă le caietul de sarcini, precum și în cazul în care autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentația de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele limită stabilite de prezenta ordonanță de urgență, deși a primit în timp util o solicitare în acest sens. Într-o astfel de situație, data limită de depunere a ofertelor se decalează cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obținerea informațiilor complete și relevante pentru elaborarea ofertei. "
Având în vedere modificările substanțiale produse asupra documentației de atribuire prin anunțul de tip erată nr. 14926/_ și a numeroaselor modificări produse asupra documentației de atribuire prin clarificări precum și a răspunsurilor de clarificări transmise până în ultima zi de depunere a ofertelor, considerăm că în conformitate cu prevederile legale (art. 71 și 72 din OUG nr.34/2006) autoritatea contractantă avea obligația de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obținerea informațiilor complete și relevante pentru elaborarea ofertei.
În ce privește susținerea nerespectării principiului bunei-credințe,
Potrivit dispozițiilor art. 8 lit. a) alin. (15) din Contractul de finanțare nr. 91757/_, încheiat între M. M. și Dezvoltării Durabile - D. G. AM POS M. și S.C. C. de Apă A. S.A. prevede că "Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice (.).
Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului".
De asemenea conform art. 14 alin. (14) din contractul de finanțare, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice vor fi aplicate corecții financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare - Anexa IV) cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale sau din Fondul de coeziune pentru neconformitatea cu regulile achiziției publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din_ . Aceeași procedură se va aplica și pentru finanțarea aferentă, alocată din fonduri de la bugetul de stat".
Anexa din OUG nr.66/2011 traduce în mod fidel Ghidul COCOF enunțat în contractul de finanțare.
Art. 32 alin. (4) din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale prevede că: "În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și
utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora".
Conform prevederilor art.6 din OUG nr.66/2011: "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în - vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, [ .. .]";.
Având în vedere obligațiile reclamantei, în calitate de beneficiar, stabilite în contractul de finanțare nr.91757/_, încheiat între M. M. și Dezvoltării Durabile - D. G. AM pas M., coroborate cu prevederile legale menționate mai sus, considerăm că în activitatea de constatare a neregulilor în atribuirea contractului de servicii nr. 17651/23._ "Asistența tehnică pentru managementul proiectului" finalizată cu emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_, echipa de control a DG AM POS M. a avut în vedere aplicarea prevederilor din actele normative incidente și clauzele contractului de finanțare menționat anterior.
În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, pârâtul solicită respingerea ca nefondată a cererii de anulare a Deciziei nr. 136314/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1.
/_, acte administrative emise de M. M. și P. - D. G. AM POS M. .
În drept, dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, O.U.G. nr. 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.
Reclamanta C. de Apă A. S.A. a depus la dosarul cauzei "note de ședință"; (f. 201-207) prin care invocă excepția decăderii pârâtei din dreptul de a constata și sancționa neregulile și stabilirea creanțelor bugetare, ca urmare a nerespectării termenelor impuse în această consecința anulării deciziei nr. 136314/_ și a notei de constatare nr. 1. /_ .
În motivarea notei de ședință se învederează instanței că în fapt, reclamanta a fost sancționată de către pârâtă prin Nota de Constatare nr. 1.
/_, ca urmare a unei presupuse conduite neconforme cu dispozițiile OUG 66/2011.
Reclamanta s-a adresat M. ui M. și P. D. G. AM POS
cu o contestație, sens în care s-a emis Decizia 136314/_, decizie cuprinzând un răspuns negativ privitor la solicitarea formulată de reclamantă.
Procedura stabilita în termeni imperativi de OUG 66/2011 privind modalitatea in care trebuiau constatate și sancționate eventuale nereguli în
cadrul utilizării fondurilor europene, a fost însă încălcată în mod flagrant și în repetate rânduri de către pârâtă, motiv pentru care devine incidentă sancțiunea decăderii din dreptul de a constata și aplica o sancțiune, din rațiuni expuse în cele ce urmează.
Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, "în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare";.
În condițiile în care Suspiciunea de Neregulă emisă de D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare datează din_, rezultă că ultima zi în care este posibilă organizarea de activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare era data de_ .
Cu toate acestea însă, potrivit susținerilor pârâtei din cuprinsul deciziei a cărei anulare se solicită, se arată că: "suspiciunea de neregulă nr. 4 s-a promit în data de_ și, în aceeași zi, structura de control a organizat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin emiterea deciziei nr. 103/_ ";.
Așadar, deși este cât se poate de evident faptul că suspiciunea de neregulă datează din_, întrucât chiar pârâta face referire în decizia contestată la suspiciunea de neregulă nr. 4/_, aceasta susține că suspiciunea de neregulă s-a primit în data de_ .
Reclamanta apreciază că se impune ca pârâta să facă dovada faptului că într-adevăr suspiciunea s-a primit la această dată, în mod contrar aceste susțineri neputând fi luate în considerare.
De asemenea, art. 21 alin. 23 din OUC 66/2011, prevede că: "termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26)";.
Dacă se iau în considerare afirmațiile pârâtei din cuprinsul deciziei contestate, se poate reține faptul că "Suspiciunea de neregulă nr.4 s-a primit în data de_ și, în aceeași zi, structura de control a organizat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin emiterea deciziei nr. 103/_ ";.
Așadar, prin raportare chiar la afirmațiile pârâtei, se poate concluziona faptul că termenul de 90 de zile la care face referire art. 21 alin. 23 din O.U.G. nr. 66/211, începe să curgă cel mai târziu de la această dată,_, ori nota de constatare prin care s-au constatat presupusele nereguli și s-au aplicat corecțiile bugetare datează de la_ .
Rezulta astfel faptul că pârâta nu s-a conformat dispozițiile legale imperative constând în termenul de întocmire a actului sancționator (proces- verbal sau nota de constatare), nota de constatare fiind întocmită la mai mult de 10 zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, conform art. 21 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.
În atare condiții, devin incidente dispozițiile art. 60 din OUG 66/2011, ce califică drept abatere conduita pârâtei:
Art 60 preve următoarele:
Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență următoarele fapte:
neînregistrarea de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene a tuturor constatărilor cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din actele de control/audit întocmite de
reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, a celor din actele de control emise de DLAF, a celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit/structurile de audit intern și a celor din rapoartele de verificare emise de autoritatea de certificare, precum și a tuturor sesizărilor validate sau respinse;
netransmiterea de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență, a tuturor constatărilor cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, a celor din actele de control emise de DLAF, a celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit/structurile de audit intern și a celor din rapoartele de verificare emise de autoritatea de certificare, precum și a sesizărilor către structura de control organizată în cadrul instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene;
neorganizarea de către managementul structurii de control din cadrul instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, la termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență, a investigațiilor ca urmare a luării la cunoștință a apariției unor posibile nereguli și/sau neemiterea actului de control ca urmare a respectivelor investigații;
neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență";.
Problema care se pune în cauza însa intervine dat fiind că, deși O.U.G. nr. 66/2011califică încălcarea acestor termen drept abatere, nu instituie sancțiunea ce intervine într-o astfel de situație.
Într-adevăr dispozițiile acestei ordonanțe se completează cu cele ale Codului de Procedura Fiscala, însă nici Codul de Procedura Fiscală nu arata exact care este natura acestor termene, nu arata daca vorbim despre un termen de decădere ori despre un termen de prescripție, cert fiind însă faptul că vorbim de încălcarea unui terme stabilit în cadrul procedurii de verificare și de aplicare a corecțiilor financiare, fiind deci un termen procedural.
În mod cert nu vorbim despre prescripția dreptului de a stabili creanța bugetara întrucât ar deveni incidente atât prevederile art. 4r) alin, I din O.U.G. nr. 66/2011 cât și prevederile Codului de Procedura Fiscala, ce instituie același termen de 5 ani în privința prescripției dreptului de stabili creanța bugetara, iar situația de fapt descrisa în cauza nu se circumscrie acestor prevederi.
În cauza se pune însă problema încălcării unui termen procedural stabilit în termen imperativi de actul cu caracter special aplicabil în materie - O.U.G. nr. 66/2011.
Ceea ce reiese fara nici un dubiu din formularea pe care legiuitorul a adoptat o pentru dispozițiile OUG 66/2011, este caracterul imperativ al normei încălcate de pârâta "structura de control competentă conform prevederilor art.
20 oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării ca activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile";.
Caracterul imperativ al normelor încălcare rezultă atât din formularea pe care legiuitorul a înțeles să o adopte, "are obligația";, și "în termen de maxim 90 de zile";, cât și din calificarea ca fiind abatere a încălcării acestor termene.
Reieșind deci fără dubiu caracterul imperativ al normelor încălcate, se apreciază de către reclamantă că în mod obligatoriu va trebui să intervină și o sancțiune întrucât specificul normei imperative este tocmai sancționarea unei conduite neconforme cu aceasta.
Din moment ce OUG 66/2011 nu stabilește care este sancțiunea ce intervine ca urmare a încălcării acestui termen, nu se poate face trimitere la dispozițiile C.pr.fiscală, care însă de asemenea nu stabilește în niciun fel natura termenelor stabilite în mod imperativ în procedura de constatare și sancționare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor bugetare.
Regula pe care însă o instituie Codul de procedură fiscală se referă la faptul că acolo unde C.pr.fiscală nu dispune se vor aplica dispozițiile C.pr.civ.
Astfel, art. 68 din C.pr.fiscală arată că "Termenele de orice fel privind exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor prevăzute de Codul de procedură fiscală, precum și de alte dispoziții legale aplicabile in materie, dacă legea fiscală nu dispune altfel, se calculează potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă";.
Deși CPF instituie cu valoare de principiu regula potrivit căreia acolo unde acesta nu dispune, se vor aplica dispozițiile CPC, în art. 68 cu privire la termene, face trimitere expresă către CPC, motiv pentru care nu încape dubiu cu privire la aplicabilitatea CPC în materia încălcării termenelor imperative.
Pe cale de consecință, fiind vorba de un termen de procedură, sancțiunea care intervine conform prevederilor art. 103 alin. din CPC, este decăderea, neîndeplinirea oricărui act de procedură în termenul legal atrage decăderea.
Astfel spus, actul atacat de reclamantă a fost întocmit de către pârâtă cu nesocotirea normelor imperative de procedură, ori, într-o asemenea situație, actul juridic astfel întocmit este lovit de nulitate. Aceasta deoarece efectul principal al decăderii constă în pierderea dreptului procedural ce nu a fost exercitat în termenul legal imperativ.
Însa nulitatea pe care reclamanta înțelege sa o invoce nu este o nulitate în sensul clasic al acesteia, adică o nulitate invocată în condițiile art. 105 alin.-2 C.pr.civ., fiind deci condiționată de existența unei vătămări.
Nulitatea ce intervine este o nulitate derivată din decăderea ce a intervenit, astfel că nulitatea nu intervine ca efect direct al nerespectării normei juridice ce a instituit termenul legal peremptoriu, ci este o consecință a decăderii.
Oricum nulitatea este o sancțiune ce intervine și în ipoteza în care aceasta nu este expres prevăzuta de lege. Având în vedere faptul că normele de drept procesual fiscal sunt norme ce ocrotesc în principiu, un interes general, nulitatea va op0era independent de faptul că este sau nu stipulată d în mod expres de lege.
În acest sens s-a pronunțat și ICCJ care în Decizia 61/2011, pronunțată În dosar nr._, reținând ca: "Deși textul invocat reglementează răspunderea delictuală civilă a acționarului care produce un prejudiciu societății prin fapta sa. constând în exercitarea dreptului de vot cu ignorarea interesului prioritar al societății, în cauză, suntem în prezența unor norme cu caracter imperativ care ocrotesc un interes social și nu unul personal, nerespectarea acesteia fiind de natură a determina și nulitatea absolută a actului adoptat în acest fel chiar și în situația în care nu se prevede expres această sancțiune";.
Totodată, doctrina se pronunța în același sens arătând ca "Sarcina de a hotărî și a decide în acest caz îi revine legiuitorului. Dar în cazul în care nu a făcut acest lucru, ce va decide judecătorul? Nu va pronunța sancțiunea nulității atunci când aceasta nu este prevăzută expres? .... Există articole imperative care implică în mod evident sancțiunea, fără ca textul să o prevadă în mod expres";.
La pronunțarea unei soluții asupra nulității invocate ca efect al decăderii, instanța va avea în vedere și clasificarea nulităților în absolute și relative (după cum norma încălcată are caracter imperativ sau dispozitiv), exprese și virtuale (după cum sunt sau nu în mod expres prevăzute de lege), cât și clasificarea în condiționate sau necondiționate (după cum sunt sau nu condiționate de existența unei vătămări).
Astfel nulitatea pe care înțelege reclamanta sa o invoce este o nulitate virtuală, ce decurge din faptul ca la întocmirea actului atacat nu au fost respectare dispozițiile legale care stabilesc condițiile pentru încheierea actului, este o nulitate absolută întrucât au fost nesocotite norme cu caracter imperativ, fiind totodată o nulitate necondiționată de existența unei vătămări.
Caracterul necondiționat al nulității de care s prevalează reclamanta derivă din faptul ca nu înțelege sa invoce nulitatea ca efect direct al încălcării normei juridice în condițiile art. 105 alin. 2 din CPC, ci ca efect derivat ca urmare a decăderii ce a operat ca urmare a nerespectării termenelor procedurale imperative.
Aceasta deoarece ca și în cazul nulității decăderea lipsește actul de funcția sa procedurala și daca actul săvârșit peste termen cuprinde manifestări de voința, declarații sau constatări de fapt, doar acestea își vor produce efectul.
Concluzionează reclamanta că:
Pârâta a nesocotit termene imperativ stabilit de actele normative aplicabile.
Caracterul imperativ deriva atât din formularea dispozițiilor enunțate cât și din calificarea ca abatere a încălcărilor, operând și prezumția privind caracterul imperativ al normelor procesual fiscale.
Nesocotirea unor norme imperative În mod obligatoriu atrage o sancțiune.
Decăderea intervine ca efect al realizării actului în afara termenelor imperativ stabilite, în condițiile art. 103 CPC, dat fiind că OUG 66/2011 și CPF nu instituie o sancțiune specifica, făcând trimitere expresă în privința termenelor procedurale către dispozițiile C.pr.civ.
Actul realizat în afara termenelor imperative este lovit de nulitate, însă nu ca efect al încălcării directe a unei norme legale (în condițiile art. 105 alin. 2 CPC), ci ca un efect derivat al decăderii.
În data de_, reclamanta C. de Apă A. S.A. Turda a depus la dosarul cauzei "concluzii scrise"; (f. 208-215), reiterând motivele expuse prin cererea de chemare în judecată și prin notele de ședință depuse anterior.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
La data de 23 octombrie 2009, a fost încheiat contractul de servicii cu nr. 17651, având ca obiect "Asistențe tehnică pentru managementul proiectului";, din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă uzată În regiunea Turda - Câmpia Turzii".
Reclamanta S.C. C. de Apă A. S.A., este beneficiar al proiectului
"Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii"; COD SMIS 1323, finanțat prin Programul Operațional Sectorial M.
, și a atribuit prin procedura Licitație deschisă (reglementată de OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) contractul de servicii nr. 17651/_ "Asistenta tehnică pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului.
Raportat la modalitatea de atribuire a acestui contract de achiziție publică,
D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare a efectuat verificări și a întocmit în acest sens Suspiciunea de neregulă nr. 4/_ .
Pe baza acesteia, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS
M., numită prin Decizia directorului general nr. 103/_, a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de servicii nr. 17651/_, în perioada_ -_, care a concluzionat că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice,
fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ .
Prin Decizia nr. 136314/_ a fost respinsă contestația formulată de
S.C. C. de Apă A. S.A., și a fost menținută ca legală și temeinică Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ .
Sub denumirea de excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau, alternativ, excepția decăderii, reclamanta alegă nerespectarea unor termene în procedura administrativă, imperative în opinia sa. Având în vedere specificul litigiilor de contencios administrativ, această presupusă neregulă constituie un motiv de nelegalitate, sau, cu alte cuvinte, de fond, o apărare de fond în raport cu obiectul litigiului, nu o excepție de procedură propriu-zisă.
În raport cu acest motiv, Curtea reține că în conformitate cu art. 18 alin. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (în continuare, OUG 66/2011), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.
De asemenea, art. 21 alin. 2 din OUG 66/2011, prevede că "în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare";.
Reclamanta pretinde că în condițiile în care Suspiciunea de Neregulă emisă de D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare datează din _
, ultima zi în care este posibilă organizarea de activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare era data de_ . Această susținere este incorectă, reclamanta făcând o confuzie în relație cu momentul de început al termenului prevăzut la art. 21 alin. 2 din OUG 66/2011, în sensul că
se referă la acest moment ca fiind cel din care "datează";
Suspiciunea de neregulă
nr. 4/_, în timp ce textul legal se referă la un alt moment, respectiv cel al primirii "de către structura de control competentă conform … a oricărei solicitări"; (art. 21 alin. 2). În speță, reclamanta nu a demonstrat (sarcina probei revenindu-i
- actor incumbit onus probandi), nici măcar alegat, depășirea termenului în raport cu momentul primirii suspiciunii de către structura de control, iar pârâta a arătat clar că data primirii a fost_, în raport cu care termenul este evident respectat.
Cu luarea în considerare a acestui termen, reclamanta mai invocă și încălcarea art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011, care prevede că: "termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26)";. Așadar, reclamanta susține că de la data de_ curge termenul de 90 de zile iar nota de constatare prin care s-au constatat presupusele nereguli și s- au aplicat corecțiile bugetare datează de la_, ceea ce ar reprezenta o depășire.
Curtea reține că art. 21 alin. 2 și art. 21 alin. 3 din OUG nr. 66/2011 operează cu noțiuni ale căror sfere nu se suprapun în întregime, respectiv organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, respectiv data finalizării activității de organizare a verificării. Prima sintagmă se referă la debutul procesului organizatoric al activității de constatare,
iar cea de-a doua, la momentul final al procesului organizatoric al fazei de verificare (parte a activității de constatare), care nu poate fi decât cel imediat ulterior aprobării prevăzute de art. 21 alin. 5 din OUG 66/2011, respectiv când s- au stabilit: a) componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea; b) durata activității de verificare; c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor; d) structura sau structurile verificate.
Încă o dată reclamanta alege greșit momentul inițial și încă o dată reclamanta nu demonstrează depășirea termenului în raport cu momentul real al începutului curgerii sale.
Pe de altă parte, chiar dacă ar fi existat depășiri, termenele de derulare a procedurii administrative de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu pot fi decât termene de recomandare, având în vedere că nu există instituită nici o sancțiune pentru actul final, administrativ, în cazul nerespectării lor, efectele putând fi eventual în planul răspunderii persoanelor din cadrul autorității în legătură cu serviciul acestora.
Singurul termen imperativ este cel prevăzut de art. 45 alin. 1 din ordonanță, intitulat expres termen de prescripție, de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, respectat cu prisosință în speță.
Reclamanta mai pretinde că procedura de atribuire pe care a desfășurat-o respectă legislația națională aplicabilă și că D. G. AM POS M. a infirmat constatările cu posibile implicații financiare asupra Bugetului Uniunii Europene, precum și asupra Bugetului de Stat, astfel cum acestea au fost semnalate de Serviciul Monitorizare Raportare, fără însă să-și demonstreze această susținere, generică, neprecizată în concret, nedovedită și, în consecință, fără efect în plan judiciar.
Mai susține reclamanta că echipa de control din cadrul pârâtei ar fi reținut doar un singur aspect care ar duce la încălcarea prevederilor legale, respectiv acela potrivit căruia reclamanta - autoritate contractantă ar fi redus nejustificat perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, și se limitează la a afirma că reclamanta - autoritate contractantă a desfășurat în mod corect procedura de achiziție publică. Nici această afirmație generică nu este dovedită și nici măcar precizată, procesul verbal - notă bucurându-se în continuare de prezumția de legalitate, veridicitate și validitate, atașată actului administrativ, detaliind și explicitând încălcările reținute, cu privire la care reclamanta nu aduce susțineri precise, contrare și
întemeiate în drept. Prezumția de legalitate nu poate fi răsturnată nici de afirmațiile reclamantei că "întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de către pârâtă"; ar încălca flagrant buna credință, ar constitui un abuz de drept, cu aceleași caracteristici de generalitate.
Față de cele de mai sus, în baza art. 10 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să respingă acțiunea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge acțiunea formulată de către reclamanta S.C. C. DE APĂ A. S.A., cu sediul în Turda, str. Bogata nr. 1, 4. C., cu sediul procesual ales la sediul Societății Civile de Avocați Giurgea, Ghidra și Asociații, situat în C. -N., Bd. 21 Decembrie 1989 nr. 102, jud. C., în contradictoriu cu pârâtul M. M.
ȘI P. - D. G. AM POS M., cu sediul în B., C. Ș. V., nr. 30-
32, sector 4.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | GREFIER | ||
S. L. RUS | M. | V. | -G. |
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
