Sentința civilă nr. 529/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 529/2013
Ședința publică din data de 30 Octombrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE F. T.
GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta C. V. în contradictoriu cu pârâta A. DE P. PENTRU D.
R. ȘI P. B., având ca obiect - anulare act administrativ Decizia nr. 471/_ emisă de APDRP și proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de APDRP la_ .
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pentru când s-a dispus amânarea pronunțării la data de_ și ulterior la data de_ . .
CURTEA
Constată că prin acțiunea înregistrată la data de_ sub nr._ C. Viișoare în contradictoriu cu A. de P. pentru D. R. și P. (APDRP) a solicitat anularea deciziei nr.471/_, a procesului verbal de constatare a neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare din_ ; cu cheltuieli de judecată.
În susținerea celor solicitate se arată că la data de_ a încheiat cu APDRP contractul de finanțare C322020861300015/_ pentru proiectul
"canalizare ape reziduale menajere și modernizare străzi localitatea Viișoare";. În considerare contractului a demarat procedura de achiziție (licitație publică) sens în care a încheiat unui contract proiectare și un contract lucrări respectiv contract de servicii (de proiectare) 710/_ cu S.C. P Delta SRL și contractul de lucrări nr.4455/_ cu A C.I C. S.A. În condițiile finanțării proiectul a fost finalizat. Ulterior în perioada_ -_ a avut un control documentar iar în urma verificărilor s-a constatat că procedura de achiziție și anume act adițional 3/_ și nr.5/_ la contractul de lucrări constând în negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru obiectivele: canalizare ape reziduale menajere Localitatea Viișoare și modernizare străzi nu s-a desfășurat cu respectarea prevederilor art.122 lit.i din OUG nr.34/2006 și drept urmare a fost întocmit procesul verbal prin care s-a stabilit creanța bugetară rezultată din nereguli în sumă de 118.742,43 lei. Această neregulă a fost contestată însă prin decizie demersul a fost respins. Cele reținute se arată că sunt greșite deoarece din înscrisuri reiese că a respectat dispozițiile privind procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare reglementat de art.122 lit.i din OUG nr.34/2006. Astfel, atribuirea contractului s-a făcut contractului inițial; lucrările suplimentare nu pot fi din punct de vedere tehnic și economic separate de contractul inițial fără inconveniente majore; valoarea cumulată a actelor adiționale arătate la contractul inițial nu depășesc 20% din valoarea contractului. În plus în anexa la contractul de finanțare au fost incluse cheltuieli diverse și neprevăzute în suma de 535.120 lei sumă care nu depășește
valoarea contractului inițial. Anterior încheierii celor două contracte adiționale la contractul de lucrări au fost încheiate acte adiționale la contractul de finanțare în baza notificărilor acceptate de APDRP.
Mai mult se arată că anterior încheierii actelor adiționale la contractul de finanțare și manifestării de voință asupra modificărilor aduse contractului de finanțare precum și a contractului de lucrări prin actele adiționale menționate pârâta a efectuat prin reprezentant la_ vizita pe teren la amplasamentul obiectivului pentru care a solicitat modificări tehnice prin programul FEADRP.
Totodată la solicitarea pârâtei a depus la_ întreaga documentație pentru modificarea contractului de finanțare în ce privește valoarea proiectului integrat precum si documentatia pentru aprobarea modificarilor de solutii si a lucrarilor neprevazute iar ulterior s-a conformat depunînd documentatia completatoare conform solicitărilor indicate Această împrejurare a manifestării de voință a pîrîtei în sensul acceptării modificărilor contractului de finantare a creat convingerea desfășurării procedurilor cu respectarea prevederilor legale avînd în vedere că scopul bunei gestiuni financiare așa cum este definită de legislația comunitară este esențială între beneficiarii fondurilor europene și autoritatea competentă în gestionare. Față de aceasta se arată rezultă că întreaga procedură de atribuire s-a aflat sub supravegherea APDRP al cărui scop a fost de a preveni orice neregulă în utilizarea fondurilor. Decizia de a recurge la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost adoptată după analiza
judicioasă a dispozițiilor de șantier întocmite de dirigintele de șantier și după obținerea acordului din partea pârâtei cu siguranța că lucrările suplimentare s- au datorat unor circumstanțe imprevizibile în sensul că nu au putut fi anticipate la momentul semnării contractului de lucrări și nici la momentul contractului de servicii încheiat cu proiectantul. Memoriile justificative transmise pârâtei evidențiază caracterul neprevăzut al modificărilor tehnice solicitate.
Astfel în ceea ce privește înlocuirea căminelor de polipropilena cu cabine beton armat, lucrarea a fost impusă de faptul că la data începerii lucrărilor căminele prevăzute în proiect nu se mai produceau pe linia de producție a producătorului furnizor alegerea soluției de utilizare fiind apreciat avantajoasă din punct de vedere tehnic. În plus soluția a fost adoptată anterior începerii oricăror lucrări astfel încât nu a generat costuri suplimentare.
În ce privește lucrările constând în reamplasarea stației de pompare SP4 necesitatea efectuării a rezultat din constatările făcute de executorul lucrării la momentul amplasării conductelor de cuplare în stația de pompare.
Pentru refacere tronson O_ 85 L 30 ml. necesitatea a survenit în timpul montării conductei de canalizare iar modificarea diametrului de refulare de la 90 mm la 160 mm de la stația de pompare SP6 și lucrările de înlocuire pompe SP6 au fost impuse de necesitatea racordării la aceasta stație de pompare a conductei de refulare a localității Urca.
Înlocuirea de conducte de la diametrul de 250 mm la 200 mm au fost justificate de redimensionarea unor capete de tronsoane de canalizare ca urmare a redimensionării debitelor de apă menajeră.
Lucrările privind conducta de canalizare HDPE; înlocuire balast cu piatră spartă terasamente dig primărie; epuizmente, refuz de ciur, lucrări suplimentare pe tronson CMA5-19/CMA5-21; traversare peste râul Arieș - conducta de refulare au devenit necesare din cauza nivelului ridicat al pânzei freatice și din cauza condițiilor geotehnice dificile aspecte constatate efectiv în teren la momentul și cu prilejul efectuării lucrărilor obiect al contractului de finanțare.
Față de cele anterior prezentate, se arată că nu poate fi primită simpla aserțiune a structurii de control în sensul că aceste lucrări ar fi de fapt omisiuni de proiectare.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare pârâta a solicitat respingerea cererii în considerarea în esență că procedura fără publicarea prealabilă a anunțului nu s-a desfășurat cu respectarea prevederilor art.122 lit.i din OUG nr.34/2006 lucrările suplimentare propuse nefiind imprevizibile, acestea fiind omisiuni de proiectare.
Ulterior reclamanta a susținut ca nelegalitatea rezidă din nerespectarea prevederilor art.20, art.23 din OUG nr.66/2011 ce instituia un termen de finalizare a raportului, termen ce nu a fost respectat.
Pârâta prin reprezentant a susținut că nu se poate reține o nelegalitate întrucât actul a fost încheiat în termen în condițiile aprobării date.
Analizând susținerile părților, Curtea reține următoarele
:
Reclamanta în cursul anului 2008 a încheiat cu pârâta APDRP contractul de finanțare C32202086130015 pentru proiectul: canalizare ape reziduale menajere localitatea Viișoare și modernizare străzi localitatea Viișoare.
În considerarea contractului a procedat la demararea procedurii de achiziție sens în care la finele acesteia a încheiat contractul de servicii (proiectare) nr.710/_ și contractul de lucrări nr.4455/_ .
Ulterior în urma controlului efectuat la_ APDRR a întocmit procesul verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare. Prin acest act autoritatea de control a reținut în esență că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru lucrările suplimentare la obiectiv nu s-a desfășurat cu respectarea prevederilor art.122 lit.i din OUG nr.34/2006 respectiv lucrările (înlocuire cămine din beton armat, reamplasare stație de pompare, modificare diametru conducte refulare) nu pot fi considerate imprevizibile acestea fiind omisiuni de proiectare care nu fac obiectul normei. Față de cele semnalate prin procesul verbal de control se reține că se confirma suspiciunea de neregulă și drept consecință se aplica reclamantei o corecție de 25% din valoarea contractelor.
Cele stabilite au fost contestate de reclamantă susținându-se în esență că nu se poate reține o abatere deoarece au fost respectate întru totul dispozițiile privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă - respectiv dispozițiile art.122 lit.i din OUG nr.34/2006. Astfel, atribuirea s-a făcut contractului inițial, lucrările suplimentare nu pot fi din punct de vedere tehnic și economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore, valoarea cumulată a actelor adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial.
Anterior se mai arată au fost încheiate acte adiționale la contractul de finanțare în baza notificărilor acceptate iar această împrejurare a creat convingerea desfășurării tuturor procedurilor în condițiile respectării cerințelor legale având în vedere că în scopul respectării principiilor bunei gestiuni financiare așa cum este definită în legislația comunitară este esențială conclucrarea autorităților.
Prin decizia nr.471/_ în considerarea că lucrările de înlocuire cămine conducte balast s.a nu reprezintă lucrări ca fiind urmare a circumstanțelor neprevăzute ci din contră aprecierea incorectă din partea proiectantului a lucrărilor ce trebuiau executate de la bun început în cadrul proiectului a respins contestația.
Nemulțumită contestatoarea reclamantă se adresează instanței relevând argumentele mai sus enunțate.
Din cele de mai sus se observă că în discuție este pus aspectul nerespectării dispozițiilor OG nr.34/2006 pentru lucrările suplimentare la obiectivul pentru care s-a încheiat contractul de finanțare.
Actul normativ ce se susține că a stat la baza încheierii actelor adiționale respectiv OUG nr.34/2006 în vigoare la momentul încheierii actelor adiționale)
prin dispozițiile art.122 lit.i prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:…I; atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.
Din norma enunțată reiese că autoritatea poate aplica pentru lucrări suplimentare procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț dacă sunt întrunite cumulativ cerințele: atribuirea unui contrat inițial, lucrările nu pot fi separate fără apariția unor inconveniente majore lucrările nu au fost incluse în contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile.
Cu alte cuvinte se poate recurge la atribuirea unor lucrări suplimentare prin procedura negocierii unor lucrări suplimentare prin procedura negocierii fără publicarea anunț în situații imprevizibile.
Reclamanta susține că lucrările suplimentare constau în înlocuire cămine de polipropilena cu cămine de beton s-au datorat faptului că la începerea lucrărilor căminele prevăzute în proiect nu se mai produceau pe linia de producție a furnizorului; tranplasarea stației de pompare SP4 a rezultat din constatările făcute de executor la momentul amplasării conductelor de canalizare la cuplarea stației de pompare ; refacere tronson_ 85 L30 ml necesitatea a survenit în timpul montării conductei; modificarea diametrului conductei de refulare de la 90 mm la 160 mp de la stația de pompare SP6 și lucrări de înlocuire pompe SP6 au fost impuse de necesitatea racordării la această stație de pompare a conductei de refulare a localității Urca; înlocuirea conductelor de la diametrul de 250 mm la 200 mm a fost justificată de redimensionarea unor capete tronsoane de canalizare ca urmare a redimenionării debitelor de apă
menajeră; lucrări conducta canalizare înlocuire balast, refuz ciur s.a au devenit necesare din cauza pânzei freatice și a condițiilor geotehnice dificile aspecte constatate pe teren.
Circumstanțele prezentate de reclamantă nu sunt însă în măsură să justifice imprevizibilitatea . Lipsa din linia de producție a căminelor de polipropilenă nu poate fi reținută de vreme ce pe piață pot exista și alți producători iar adoptarea altei soluții din beton putea fi stabilită alternativ și prin proiect. Prin adoptarea altei soluții s-a restricționat participarea la achiziție și a altor potențiali operatori care puteau proceda la efectuarea unor lucrări în forma suplimentară alternativă - procedura cămine beton+ cu costuri poate chiar mai mici decât cele prevăzute în soluția modificatoare adoptată.
Reamplasarea stației, modificare diametru de asemenea nu pot conferii situații de imprevizibilitate întrucât conducta de refulare a localității Urca era
cunoscută la momentul proiectării, stația de pompare era amplasată iar diametrele de cuplare la acesta se cunoșteau.
Existența conductei și stației nu poate conduce la concluzia că s-a modificat soluția inițială, întrucît această soluție putea fi avută în vedere de proiectant.
Aceeași situație este și în cazul lucrărilor la conducta canalizare, refulare întrucât nivelul pânzei freatice a existat atât la momentul studiului de fezabilitate cât și la momentul contractării serviciului de proiectare.
De altfel nu trebuie omis că actele depuse atestă o cu totul altă situație. Astfel de pildă memoriu tehnic prezentat nu a relevat circumstanțele lipsei din producție ci a propus modificarea soluției pentru diverse avantaje (f.95 dosar); refacerea tronsonului s-a făcut potrivit memoriului din considerente de asigurare a stabilității utilajului folosit în zona (f.102); canalizare și amplasare stație pompare s-a datorat descoperirii fundațiilor podului pietonal și a celui rutier (f.105) s.a. Toate aceste aspecte conduc la concluzia ca fie s-a modificat soluția care putea fi prevăzută alternativ în proiect, fie au fost omisiuni de proiectare. Prin urmare față de cele rezultate din acte în mod corect prin actele contestate s-a reținut că nu au fost respectate prevederile actului normativ mai
sus menționat și ca nerespectarea legislației atrage aplicarea corecției.
Se susține de reclamantă că nu a fost respectat termenul instituit de OUG nr.66/2011 și prin urmare actul este nelegal. Susținerea nu poate fi primită întrucât se omite a se avea în vedere că normele prevăd și posibilitatea prelungirii termenului, că termenul pentru întocmirea procesului verbal de constatare începe să curgă de la data aprobării de către autoritatea competentă în cauză de la data aprobării de către directorul general al comisiei de control context în care actul a fost încheiat în termen.
Așadar constatând că nu sunt motive întemeiate în baza rt.18 din Legea nr.554/2004 Curtea va da o soluție de respingere a cererii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE:
Respinge acțiunea formulată de C. V. cu sediul în V. str. Principală nr.589, jud. C., cu domiciliul procesual ales în C. -N. Calea Dorobanților nr.42-44, ap.12, jud. C. având CUI 4426280 în contradictoriu cu
A. DE P. PENTRU D. R. ȘI P. B. cu sediul în B. str. Ș.
V. nr.43, sector 1.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din 30 oct. 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
F. T. D. C.
Red.F.T./S.M.D.
4 ex./_
