Sentința civilă nr. 608/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 608/2013
Ședința publică din data de 18 decembrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: M. B.
GREFIER: V. D.
S-a luat spre examinare, pentru pronunțare, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta SC C. DE APĂ A. SA în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. -D. G. AM-POS M. având ca obiect anulare act administrativ.
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi.
C U R T E A
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la_ de reclamanta SC C. DE APĂ A. SA în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE, FOSTUL MINISTER AL M. ȘI P. -D.
AM-POS M. s-a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
ANULAREA ÎN TOT A DECIZIEI NR.1. /_, comunicată reclamantei de către emitentul acestui act, cu consecința ANULĂRII NOTEI DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE nr. 136154/_ și a CONSTATĂRII LEGALITĂȚII desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de lucrări nr.18774/1_ privind "Extinderea rețelelor de canalizare menajeră în municipiul Turda", din cadrul proiectului
"Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare în regiunea Turda-Câmpia Turzii", cu consecința:
înlăturării corecției financiare de 25% din valoarea actului adițional nr.2/_ la contractul de achiziție publică nr. 18774/1_ (1.302.497.48 lei), respectiv 325.624,37 lei.
În motivarea acțiunii reclamanta a arătat următoarele:
RAPORTAT LA EXCEPȚIA PRESCRIPȚIEI DREPTULUI DE CONSTATARE A NEREGULILOR Șl DE STABILIRE A CREANȚELOR BUGETARE - art.21 alin.2 din OUG 66/2011.
Potrivit art.18 din OUG 66/2011, coroborat cu art.20 din același act normativ, activitatea de constatare a neregulilor se face doar în baza unei SESIZĂRI din partea autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene.
D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare a efectuat un control de specialitate, control finalizat prin Suspiciunea de neregulă nr.72/_
.
Conform art.21 alin.2 din OUG 66/2011, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art.
20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18. aceasta are obligația organizărli activității de constatare a neregulilor șl de stabilire a creanțelor bugetare
Așadar, ultima zi în care D. G. AM POS M. putea să organizeze șl să stabilească creanțele bugetare era data de_ ! Or, echipa de control din cadrul Direcției a efectuat inspecția în perioada_ -_, control finalizat prin Nota de constatare nr. 136154/_ .
Având în vedere cele arătate anterior, termenul de 10 zile este depășit, aflându-ne în prezența prescripției dreptului Direcției Generale AM POS M. de a constata nereguli și de a stabili corecțiile financiare, conform disp.art.21 alin.2 din OUG 66/2011.
Apoi, s-a relevat că procedura de atribuire desfășurată de către reclamantă respectă legislația națională aplicabilă.
Subliniază următoarele aspecte care vin în susținerea contestației formulate:
în ceea ce privește EXTINDEREA de către reclamantă, în calitate de Autoritate Contractantă, a DURATEI DE EXECUȚIE A CONTRACTULUI.
Prin Nota justificativă atașata Actului adițional, s-au indicat concret motivele obiective care au obligat-o sa prelungească durata de execuție.
Motivul obiectiv și imprevizibil a constat în trecerea unor artere principale, pe care erau programate lucrările din cadrul acestui pachet, din administrarea Primăriei in administrarea Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale.
Acest fapt a presupus ca toate avizele obținute pentru spargerea carosabilului sa fie solicitate din nou de la noul administrator al drumurilor, în speța Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale, deși contractul era deja in desfășurare.
Datorită infrastructurii, densității de utilități si imposibilității devierii traficului rutier dinspre municipiul C. -N. pe alte trasee, C. Naționala de Autostrăzi și Drumuri Naționale a condiționat acordarea noilor avize de prezentarea unor soluții care să permită in mod obligatoriu continuarea derulării traficului rutier pe arterele respective, fără absolut nicio întrerupere.
Având in vedere Sub-Clauza 8.4-"Prelungirea duratei de execuție", pct. (a), Antreprenorul va avea dreptul la o prelungire a duratei de execuție daca se produce o schimbare substanțiala a cantității unui articol de lucrări inclus in Contract. In acest sens, suplimentarea conductei de canalizare in lungime de 1231 m, fata de 850 m. cat era prevăzuta in proiect inclusiv refacerea carosabilului la stratificatia impusa de CNADNR nu putea fi executata in intervalul de 20 luni, prevăzut in Contract, acest termen fiind prelungit la 22.5 luni, deoarece conform Sub-Clauzei 20.1, Antreprenorul a urmat intocmai procedurile stabilite de autoritățile publice legal constituite (CNADNR-C. ).
În mod cert, durata de execuție a reprezentat un factor de evaluare, dar consideră ca ceea ce echipa de control a concluzionat în cuprinsul Notei de Constatare nu este susținut de argumente pertinente.
Astfel, membrii echipei de control pleacă de la ipoteza eronată ca restul ofertanților isi mențineau valorile din oferta referitoare la durata de execuție si valoarea contractului, desi condițiile obiective- prezentate pe larg in paragraful anterior - au condus la necesitatea modificării acestora.
Acest fapt se datorează motivelor obiective și imprevizibile, care NU AU PUTUT FI CUNOSCUTE LA DATA SEMNĂRII CONTRACTULUI, oricare dintre
ofertanții care ar fi câștigat licitația fiind puși în aceeași situație de imposibilitate de execuție a lucrărilor prevăzute în termenele inițiale datorita obținerii cu
întârziere și condiționat de autorizațiile de spargere, conform celor arătate mai sus.
Indiferent care ofertant ar fi fost declarat câștigător, în urma modificărilor intervenite pe parcursul derulării contractului, acesta ar fi fost nevoit să solicite atât prelungirea termenului, cât și suplimentarea lungimii colectoarelor de canalizare și refacerea carosabilului - la condițiile impuse de CNADNR. Astfel, CALCULELE JUSTIFICATIVE din titlul de creanță contestat, în baza cărora se argumentează modificarea clasamentului inițial, NU AU NICIUN SUPORT REAL.
În ceea ce privește MAIORAREA VALORII CONTRACTULUI ca urmare a măririi lungimii conductei de canalizare, arată următoarele:
Această majorare nu se datorează unei erori din documentația tehnica, ci se datorează exclusiv refuzului CNADNR de a aproba realizarea lucrărilor conform proiectului inițial.
In situația in care se accepta păstrarea lungimii inițiale si se executa un singur tronson de canalizare, intervenea imposibilitatea racordării beneficiarilor de pe partea opusa deoarece CNADNR-ul a refuzat soluția de traversare, motivând refuzul prin afectarea structurii de rezistenta a carosabilului modernizat de către ei cu o stratificatie superioara.
Reclamanta consideră că întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de D. G. AM POS M. încalcă flagrant principiul bunei-credințe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit disp. art. 12 C.proc.fisc: "Relațiile dintre contribuabili și organele fiscale trebuie să fie fundamentate pe bună-credință, în scopul realizării cerințelor legii.
Așadar, insistența organului emitent de a încerca pe orice cale să sancționeze o anume situație juridică se constituie într-una adevărat abuz de drept. Acest lucru deoarece, tot cu privire la procedurile de atribuire inițiate de către reclamantă în cadrul acestui proiect, au mai existat și alte controale și acte administrative de corecție financiară, toate contestate de către reclamantă, unele anulate de către Direcție, altele încă în fața instanțelor judecătorești.
Consideră neîntemeiate toate aspectele susținute în titlul de creanță contestat, reclamanta aplicând întocmai regulile din OUG nr. 34/2006 pentru contractele sectoriale, și anume art. 252 lit. j (în absolută concordanță cu art. 122 lit. i).
Reclamanta - în calitate de Autoritate Contractanta - a respectat întocmai cele prevăzute în art. 252 lit. j coroborat cu art. 122 lit i din OUG nr. 34/2006. Astfel, datorita noilor condiții impuse de către noul administrator legal al drumurilor si anume C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale, pentru acordarea de noi avize de spargere nu poate fi antrenată răspunderea reclamantei. Dreptul de administrare al drumurilor naționale tine de M. Transporturilor, nu de o autoritate contractanta. Deci, in mod evident, acest aspect nu putea fi prevăzut în momentul atribuirii contractului.
Rezultă, în mod cert, faptul că reclamanta - în calitate de Autoritate Contractanta - a respectat întocmai cele prevăzute în art. 252 lit. j coroborat cu art. 122 lit i din OUG nr. 34/2006. Mai exact, valoarea actului adițional încheiat pentru lucrările suplimentare nu depășește valoarea legală din Contractul de Finanțare și Devizul General, cap. 5.3 - Cheltuieli diverse și neprevăzute.
Prin urmare, reclamanta a acționat cu respectarea legii, respectând principiul asumării răspunderii care îi revine, urmărind îndeplinirea dezideratului de accelerare a absorbției de fonduri europene în numele României cu respectarea tuturor normelor și prevederilor legale.
Pe cale de consecință, consideră nefondată aplicarea corecției financiare pentru actul adițional 2/_ care a făcut obiectul misiunii de audit.
Pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice, fostul Minister al M. și P. a formulat întâmpinare
la cererea de chemare în judecată a reclamantei SC C. de Apă A. SA prin care solicită respingerea ca nefondată a cererii de anulare a Deciziei nr.136.761/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136.154/_, cu consecința menținerii corecției financiare de 25% din valoarea actului adițional nr.2/2009 la contractul de achiziție publică 18774/1_ . Totodată, în ceea ce privește al doilea capăt de cerere, pârâtul a invocat excepția inadmisibilității și a lipsei de interes.
Reclamanta C. de Apă A. S.A. a formulat note de ședință
(filele 209-211 vol.II), prin intermediul cărora a înțeles să invoce excepția decăderii pârâtei din dreptul de a constata șl sancționa neregulile și de a stabili creanțele bugetare. ca urmare a nerespectării termenelor impuse în această procedură, cu consecința anulării deciziei nr. 1. /_ si a notei de constatare nr. 136154/_ .Solicită acestea având în considerare următoarele motive:
În fapt, reclamanta a fost sancționată de către pârâtă prin Nota de Constatare nr. 136154/_, ca urmare a unei presupuse conduite neconforme cu dispozițiile OUG 66/2011.
Reclamanta s-a adresat M. ui M. și P. - D. G. AM POS
cu o contestație, sens în care s-a emis Decizia 1. /_, decizie cuprinzând un răspuns negativ privitor la solicitarea reclamantei.
Procedura stabilită în termeni imperativi de OUG 66/2011 privind modalitatea în care trebuiau constatate și sancționate eventuale nereguli în cadrul utilizării fondurilor europene, a fost însă încălcată în mod flagrant și în repetate rânduri de către pârâtă, motiv pentru care DEVINE INCIDENȚĂ SANCȚIUNEA DECĂDERII DIN DREPTUL DE A CONSTATA Șl APLICA O
SANCȚIUNE, din rațiuni pe care le expune în cele ce urmează.
Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. 2 din OUC 66/2011, în termen de MAXIM_ E de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18. ACEASTA ARE OBLIGAȚIA ORGANIZĂRII activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Potrivit susținerilor pârâtei, ulterior primirii Suspiciunii de Neregula nr. 72/_, s-a emis; Decizia nr. 216/_ prin care s-a stabilit componența echipei de control cât și perioada în cadrul căreia urma să aibă loc verificarea.;
Putem așadar conchide că termenul de 10 zile instituit de art. 21 alin. 2 din OUC 66/2011 a fost respectat de pârâtă, activitatea de organizare a activității de verificare fiind finalizată la data de_ prin emiterea Deciziei nr. 216.
De asemenea, art. 21 alin. 23 din OUC 66/2011, prevede că: "Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data
finalizării activității de organizare a verificării".
Dacă luăm în considerare afirmațiile pârâtei din cuprinsul deciziei contestate, potrivit cărora activitatea de organizare a activității de verificare s-a finalizat pe data de_ (prin emiterea deciziei 216/_ ), rezultă că aceasta este și data de la care începe să curgă termenul instituit în termeni imperativi de art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011.
Așadar, raportându-se chiar la afirmațiile pârâtei, concluzionează faptul că termenul de 90 de zile la care face referire art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011 a fost depășit de către pârâtă întrucât nota de constatare prin care s-au constatat si aplicat corecțiile financiare a fost întocmită la data de_ (A se vedea
înscrisurile .anexate cererii de chemare în judecată - "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr. 136154/_ ).
Rezultă astfel faptul că pârâta nu s-a conformat dispozițiilor legale imperative privind termenul de întocmire a actului sancționator (proces verbal sau nota de constatare), nota de constatare fiind întocmită la mai mult de 100 zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, conform art. 21. alin. 2 din OUG 66/2011.
În atare condiții, devin incidente dispozițiile art. 60 din OUG 66/2011, ce califică drept abatere conduita pârâtei: " Art. 60. - (1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență următoarele fapte: {..}
neorganizarea de către managementul structurii de control din cadrul instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, la termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență, a investigațiilor ca urmare a luării la cunoștință a apariției unor posibile nereguli și/sau neemiterea actului de control ca urmare a respectivelor investigații;
neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență".
Problema care se pune în cauză însă intervine dat fiind că, deși OUG 66/2011 califică încălcarea acestor termene drept abatere, nu instituie sancțiunea ce intervine într-o asemenea situație.
Într-adevăr dispozițiile acestei ordonanțe se completează cu cele ale Codului de Procedură Fiscală, însă nici Codul de Procedură Fiscală nu arată exact care este natura acestor, termene, nu arată dacă vorbim despre un termen de decădere ori despre un termen de prescripție, cert; fiind însă faptul că vorbim de încălcarea unui termen stabilit în cadrul procedurii de verificare și de aplicare a corecțiilor financiare, fiind deci un termen procedural.
Apreciază că în mod cert nu vorbim despre prescripția dreptului de a stabili creanța bugetară, întrucât ar deveni incidente atât prevederile art. 45 alin. 1 din OUG 66/2011 cât și prevederile Codului De Procedură Fiscală, ce instituie același termen de 5 ani în privința prescripției dreptului de stabili creanța bugetară, iar situația de fapt descrisă în cauză nu se circumscrie acestor prevederi.
În cauză se pune însă problema încălcării unui termen procedural, stabilit în termeni imperativi de actul cu caracter special aplicabil în materie - OUG 66/2011.
Concluzionând, se afirmă că pârâta a nesocotit termene imperativ stabilit de actele normative aplicabile, caracterul imperativ derivând atât din formularea dispozițiilor enunțate cât și din calificarea ca abatere a încălcării lor, operând și prezumția privind caracterul imperativ al normelor procesual fiscale. Nesocotirea unor norme imperative în mod obligatoriu atrage o sancțiune, iar decăderea intervine ca efect al realizării actului în afara termenelor imperativ stabilite, în condițiile art. 103 CPC, dat fiind că OUG 66/2011 și CPF nu instituie o sancțiune specifică, făcând trimitere expresă în privința termenelor procedurale către dispozițiile CPC.
Ca atare, actul realizat în afara termenelor imperative este lovit de NULITATE, însă nu ca efect al încălcării directe a unei norme legale (în condițiile art. 105 alin. 2 CPC), ci ca un efect derivat al decăderii.
Din actele și lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:
Prin cererea adresată acestei instanțe, reclamanta a solicitat:
anularea Deciziei nr. 136.761/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136.154/_ ;
constatarea legalității desfășurării procedurii de atribuire aferente contractului de lucrări nr.18.774/1_
In fapt, SC C. de Apă A. SA, în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare și a sistemului de canalizare în regiunea Turda-Câmpia Turzii", a atribuit prin procedura de licitația deschisă contractul de lucrări nr. 18774/1_
"Extinderea rețelelor de canalizare menajeră în municipiul Turda", în cadrul proiectului menționat anterior.
In baza atribuțiilor sale, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS M., structură în cadrul M. M. și P., a efectuat verificarea
legalității atribuirii actului adițional nr.2 la contractul de lucrări nr. 18774/1_
"Extinderea rețelelor de canalizare menajeră în municipiul Turda" din cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare și a sistemului de canalizare în regiunea Turda-Câmpia Turzii"ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 72/_ . Suspiciunea de neregulă nr. 72/_ . a fost întocmita de Serviciul Monitorizare Raportare al Direcției Fondul de Coeziune. Din acest document rezultă următoarele constatări cu posibile implicații financiare:
Extinderea prin intermediul actului adițional a duratei de execuție a contractului în condițiile în care durata contractului a fost folosită ca factor de evaluare în cadrul procedurii de atribuire,
Autoritatea contractantă, prin actul adițional nr. 2/_, a achiziționat lucrări suplimentare neaplicând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de negociere, încălcând astfel prevederile art. 122 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare. "
Prin Decizia nr.216/AM/_, emisă de Directorul General al DG AM POS M. a fost numită echipa de control pentru verificarea documentelor care au stat la baza emiterii Suspiciunii de neregulă nr. 72/_ .
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136.154/_, în care se concluzionează la Cap. 9 - Concluziile activității de verificare :
" In conformitate cu prevederile punctului 2.1 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, corecția financiară aplicabilă pentru nerespectarea principiilor legale prevăzute de art.2 alin.(2) din OUG nr.34/2006, este în procent de 25% din valoarea actului adițional nr.2/_ la contractului nr. 18774/1_ (1.302.497,48 lei), respectiv 325.624,37 lei."
La cap. 6 - Prezentarea verificărilor efectuate din Nota de constatare, echipa de control a precizat că:
În vederea atribuirii contractului de achiziție publică nr. 18774/1_ "Extinderea rețelei de canalizare în Municipiul Turda", autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare nr. 82568/_ în SEAP și în JOUE cu nr. 2009/S 150-2. . Termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de_ . Prin anunțul de tip erată nr. 14977/_, termenul limită de depunere a ofertelor a fost prelungit până la data de_ . Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Conform Fișei de date a achiziției din documentația de atribuire, criteriile esențiale luate în calcul în vederea desemnării ofertei câștigătoare au fost prețul ofertei, durata de execuție și garanția acordată lucrărilor.
Conform Raportului procedurii nr. 17176/_, s-au depus 6 oferte, iar în urma analizării lor, comisia de evaluare a stabilit câștigătorul ca fiind asocierea SC GRUP 4 INSTALAȚII SA + SC ACI C. SA cu o valoarea lucrărilor de 15.216.300,24 lei fără TVA cu o durată de execuție de 20 luni.
Ulterior, autoritatea contractantă aprobă o erată la raportul procedurii nr. 17176 din_ cu nr. 18509/_ prin care modifică valoarea contractului datorită unor erori de calcul, valoarea totală fiind 15.478.278,79 lei. Contractul nr. 18774 s-a semnat cu ofertantul câștigător SC ACI C. SA + SC GRUP 4 INSTALAȚII SA în data de 1_ pentru o valoare totală de 15.478.278,79 lei.
In data de_ s-a semnat actul adițional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 18774/1_, prin acesta mărindu-se valoarea contractului de la 15.478.278,79 lei la 16.780.776,27 lei. De asemenea, s-a prelungit durata executării contractului cu 2,5 luni, de la 20 luni la 22,5 luni.
Conform celor relevate în conținutul notei justificative atașate actului adițional, lucrările suplimentare, precum și prelungirea duratei de execuție se datorează următoarelor considerente:
conform documentației tehnice inițiale conducta de canalizare de pe DN 1 km 445+833 - km 448+485 și DN 15 km 0 +000 - 1 +444 era pozată în axul drumului,
conform adresei nr. 1843 din_ emisa de C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale, autoritatea contractantă este informată că nu se acordă avizul de spargere pe străzile Simion Bărnuțiu, A. Mureșanu, Avram Iancu, Ștefan cel Mare și C. V. iei și se propune realizarea lucrării în afara acostamentului și limita proprietăților.
Urmare corespondenței purtată cu CNADNR, DRDP C. printr-o serie de adrese, s-au propus mai multe soluții, iar în varianta agreată, ca urmare a modificărilor, conducta de refulare se extinde cu lungimea de 1231 m față de 850 m cât era prevăzut în proiect.
S-a acceptat propunerea de extindere a rețelei datorită necesității executării unor cantități suplimentare de lucrări (extinderi colectoare de canalizare în Mun. Turda) solicitate și aprobate de Beneficiar prin adresa nr. 4185/_, astfel încât să fie îndepliniți indicatorii fizici și parametrii prevăzuți din Studiul de fezabilitate și în limita valorilor acceptate în cadrul contractului pentru fiecare localitate în parte. De asemenea, se arată că prin aceste extinderi de colector se va optimiza soluția tehnică din proiect, se vor îmbunătăți parametrii de exploatare a rețelei de canalizare și va fi posibilă cuplarea la rețeaua de canalizare a unui număr mai mare de locuințe. Astfel, autoritatea contractantă mărește valoarea contractului în baza art. 13.2 din contract - "optimizarea contractului" conform căruia:
"antreprenorul poate transmite oricând consultantului de supervizare o propunere scrisă care (în opinia antreprenorului), dacă va fi adoptată (i) va urgenta terminarea lucrărilor, (ii)va reduce costul execuției, întreținerii și exploatării lucrărilor, (iii) va îmbunătăți eficiența sau valoarea lucrărilor finalizate sau (iv) din alte considerente va fi în avantajul beneficiarului. "
Echipa de control a constatat însă că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 13.2 din contractul nr. 18774/1_ privind optimizarea contractului în sensul că prin lucrările suplimentare nu s-a produs nicio optimizare a proiectului în sensul articolului. De asemenea, prin intermediul modificărilor produse asupra ofertei câștigătorului, prin prelungirea duratei de execuție și a majorării valorii contractului, s-au creat avantaje economice pentru ofertantul câștigător cu care s-a semnat contractul, fiind dezavantajați ceilalți ofertanți, încălcându-se astfel principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, fiind astfel aplicată corecția financiară.
Reclamanta a depus împotriva notei de constatare contestația înregistrată la M. M. și P. cu nr. 136.511/_, iar urmare a verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației a emis Decizia nr. 136.761/_
, cererea fiind respinsă.
În susținerea prezentului demers, petenta a indicat, în primul rând, că nota de constatare ar fi lovită de nulitate în contextul în care ar fi intervenit sancțiunea decăderii pârâtei din dreptul de a o emite, pe două considerente: nerespectarea termenelor instituite de prev. art. 21 alin. 1 și, respectiv art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/2011.
Întrucât, în ceea ce privește primul dintre aceste termene, în cadrul ședinței publice din_, reprezentanta reclamantei a relevat că nu mai susține apărările formulate (f. 217, vol. II), Curtea va analiza doar incidența motivului de nulitate legat de cel de-al doilea.
Conform art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011: "Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării".
Petenta relevă că, dacă luăm în considerare afirmațiile pârâtei din cuprinsul deciziei contestate, potrivit cărora activitatea de organizare a activității de verificare s-a finalizat pe data de_ (prin emiterea deciziei 216/_ ), rezultă că aceasta este și data de la care începe să curgă termenul instituit în termeni imperativi de art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011, el fiind depășit, întrucât Nota de constatare prin care s-au constatat și aplicat corecțiile financiare a fost
întocmită la data de_ .
Deși această aserțiune, referitoare la durata efectuării verificărilor, este reală, Curtea apreciază că ea nu poate primi valențele indicate de reclamantă. Aceasta întrucât textul amintit nu stabilește care ar fi sancțiunea aplicabilă în astfel de cazuri, părând mai degrabă că este vorba despre un termen de recomandare.
Chiar dacă nu ar fi așa, trebuie reținut și că depășirea invocată nu a fost una de amploare, fiind vorba despre cca 10 zile, interval care este apreciat ca fiind rezonabil, raportat la complexitatea problemelor analizate de către organul de control.
În plus, susținerile conform cărora ar fi vorba despre un termen de decădere nu pot fi îmbrățișate, dat fiind faptul că, atunci când legiuitorul a dorit să facă o asemenea circumstanțiere, a făcut-o în mod explicit, relevante în acest sens fiind prev. art. 47 alin. 4 din OUG nr. 66/2011.
Ca atare, în cauză trebuie să-și găsească aplicarea prev. art. 175 alin. 1 C.pr.civ., iar reclamanta nu a indicat care este vătămarea suferită, prin modul în care pârâta s-a raportat la acest termen, cu atât mai mult cu cât în nota de constatare nu se face referire la o eventuală obligație de plată a unor accesorii.
Ca atare, nu se poate discuta despre o eventuală decădere a pârâtului din dreptul de emite nota de constatare, neexistând neregularități de natură procedurală care să fie sancționate în maniera previzionată de petentă.
Pe fondul cauzei
, Curtea constată că principala apărare a petentei este legată de faptul că, prin Nota justificativă atașată Actului adițional, s-au indicat concret motivele obiective care au obligat-o sa prelungească durata de execuție și să majoreze valoarea contractului de achiziție. Astfel, motivul obiectiv și imprevizibil a constat în trecerea unor artere principale, pe care erau programate lucrările din cadrul acestui pachet, din administrarea Primăriei in administrarea Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale.
Continuându-se raționamentul, se afirmă că acest fapt a presupus ca toate avizele obținute pentru spargerea carosabilului sa fie solicitate din nou de la noul administrator al drumurilor, în speța Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale, deși contractul era deja in desfășurare. Totodată, datorită infrastructurii, densității de utilități si imposibilității devierii traficului rutier dinspre municipiul C. -N. pe alte trasee, C. Naționala de Autostrăzi și
Drumuri Naționale a condiționat acordarea noilor avize de prezentarea unor soluții care să permită in mod obligatoriu continuarea derulării traficului rutier pe arterele respective, fără absolut nicio întrerupere. În ceea ce privește majorarea valorii contractului, ca urmare a măririi lungimii conductei de canalizare, se punctează faptul că ea nu se datorează unei erori din documentația tehnica, ci se datorează exclusiv refuzului CNADNR de a aproba realizarea lucrărilor conform proiectului inițial.
Plecând de la aceste premise, Curtea constată că sunt reale cele indicate de către pârât, conform cărora chestiunea supusă analizei este dacă SC C. de Apă A. SA a respectat prevederile art. 13.2 din contractul nr. 18774/1_, precum și prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 sau, dimpotrivă, le-a încălcat.
În acest context, relevante sunt cele mai sus redate, legate de conținutul notei justificative atașate actului adițional nr. 2/_, precum și a prev. art.
din contractul de lucrări, raportate la cele ale Sub-Clauzei 8.4 -
"Prelungirea duratei de execuție" pct. a, din același act, Curtea apreciind că ele nu sunt de natură să justifice pretențiile reclamantei.
Aceasta întrucât sunt reale cele punctate de pârât, în sensul în care autoritatea contractantă nu a argumentat în mod temeinic caracterul imprevizibil al lucrărilor. Se poate constata că aceste circumstanțe puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă:
prin vizitarea amplasamentului lucrărilor și cunoașterea tuturor pretinselor circumstanțe imprevizibile,
prin proiectantul desemnat pentru conceperea unei soluții tehnice viabile în vederea executării contractului de lucrări, cu atât mai mult cu cât circumstanțele erau anterioare încheierii contractului inițial de lucrări.
Astfel, deși se susține în cerere că întreaga situație s-a datorat trecerii unor artere principale, pe care erau programate lucrările din cadrul acestui pachet, din administrarea Primăriei in administrarea Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale, aceste aspecte nu se verifică.
Că este așa rezultă din conținutul adresei cu nr. 15182/_, emise de Primăria Turda (f. 222 și urm., vol. II), conform căruia sectoarele de drum vizate de lucrările suplimentare au fost predate din administrarea primăriei în cea a CNADNR în baza protocolului încheiat la_, respectiv cu mult anterior demarării procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului în discuție.
Totodată, se arată că de la 1_ și până în prezent, nu au intervenit schimbări în ceea ce privește identitatea administratorului acestor artere, aceste aspecte fiind confirmate de către CNADNR (f. 228 și urm., vol. II).
Ca atare, nu se poate susține cu temei că circumstanțele invocate, respectiv refuzul CNADNR de a emite autorizațiile necesare, nu au putut fi cunoscute în mod obiectiv, la demararea procedurii de achiziție sau la cea a întocmirii proiectului tehnic, reclamanta având obligația de a lua în calcul toate
variabilele care ar putea interveni pe parcursul derulării contractului, desigur, în limite rezonabile, situația descrisă încadrându-se în acestea, date fiind cele expuse anterior.
În plus, corect subliniază pârâtul că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 13.2 din contractul nr. 18774/1_ privind optimizarea contractului, în sensul că prin lucrările suplimentare nu s-a produs nicio optimizare a proiectului în sensul articolului.
Majorarea valorii contractului de la 15.478.278,79 la 16.780.776,27 lei și prelungirea termenului de execuție a contractului nu determina optimizarea lui, întrucât nu s-a urgentat nici terminarea lucrărilor și nu a intervenit nici reducerea costului execuției, întreținerii și exploatării lucrărilor.
Aceste modificări s-au produs datorită unor erori în documentația tehnică inițială,
conform căreia conducta de canalizare de pe DN 1 km 445+833 - km 448+485 și DN 15 km 0+000 - 1+444 era pozată în axul drumului. Acest lucru a determinat lucrări suplimentare prin extinderea conductei de refulare la lungimea de 1231 m față de 850 m cât era prevăzut în proiect.
Ca urmare a celor menționate, apare justificată concluzia conform căreia actul adițional s-a încheiat cu încălcarea prevederilor art. 13.2 din contract.
Întreaga situație ivită s-a datorat faptului că autoritatea contractantă nu a manifestat interes și diligentă în îndeplinirea obligației de a se asigura că la demararea procesului de achiziție sunt finalizate și actualizate toate studiile tehnice astfel încât să elimine riscul apariției unor eventuale lucrări suplimentare, cu excepția cazurilor în care acestea intervin ca urmare a unor evenimente cu caracter imprevizibil.
Or, apariția unor situații ulterioare încheierii contractului, de natura celor prevăzute în nota justificativă nu se circumscriu nici măcar ad absurdum unor situații ce nu puteau fi prevăzute în mod obiectiv de către autoritatea contractantă.
Chiar dacă petenta relevă că situația ivită își găsește răspuns în prev. art. 252 lit. j, rap. la cele ale art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, context în care atribuirea lucrărilor ar fi trebuit să fie realizată tot în favoarea ofertantului desemnat inițial câștigător, pârâta susține cu temei că apelarea la prev. art. 13.2 din contract și neobservarea acestor cerințe legale, în sensul necesității derulării unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în privința lucrărilor suplimentare, constituie abaterea sancționată de prev. pct. 2.1 din anexa la OUG nr. 66/2011, cu o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză.
Pe de altă parte, chiar dacă ar fi așa, nu trebuie ignorat că această posibilitate de atribuire este una de excepție, ea putând fi aplicată doar în situațiile expres prevăzute, care fac referire la necesitatea intervenirii unor circumstanțe imprevizibile, neimputabile în nici un fel autorității contractante. Legiuitorul a reglementat beneficiul utilizării procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare doar pentru a facilita rezolvarea unor situații imprevizibile care pot apărea în perioada implementării contractului în vederea ducerii la bun sfârșit a lui, ceea ce nu este cazul în speță.
Reclamanta relevă și că algoritmul de calcul pentru care a optat organul de control, conform căruia, prin prelungirea duratei de execuție și a majorării valorii contractului, s-au creat avantaje economice pentru ofertantul câștigător cu care s-a semnat contractul, fiind dezavantajat celălalt ofertant SC SOCOT SA, încălcându-se astfel principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, nu este corect, deoarece nu se ia în calcul faptul că este previzibil că nici ceilalți ofertanți nu ar fi putut respecta, în condițiile date, termenul de execuție ofertat inițial, aceste aspecte nu pot primi valențele indicate în cerere.
Aceasta întrucât este vorba despre simple speculații ale reclamantei, care nu poate previziona, în mod obiectiv, care ar fi fost comportamentul unui alt ofertant în această situație.
Pe de altă parte, simplul fapt că nu s-a uzat de procedura prev. de disp. art. 252 din OUG nr. 34/2006 este de natură să ateste că a fost încălcat principiul transparenței, al nediscriminării, al tratamentului egal si al eficienței utilizării fondurilor publice, argument suficient în sine pentru a se reține incidența pct. 2.1 din anexa la OUG 66/2011, cu atât mai mult cu cât în cauză nu este îndeplinită cerința imprevizibilității.
Simpla expunere a unei situații existente la data execuției lucrărilor nu poate fi asimilată cu o motivare temeinică a rațiunilor pentru care autoritatea
contractantă nu putea prevedea dificultățile generate de pozarea conductei de canalizare în axul drumului. Se reține corect culpa autorității contractante care nu a manifestat interes și diligentă în a deține date referitoare la amplasamentul proiectului pe care intenționa să fie executate lucrările care formau obiectul contractului de lucrări.
Neconformitățile dintre stadiul inițial al lucrărilor și realitatea din teren pusă în evidență după efectuarea lucrărilor sunt strict imputabile autorității contractante. Constatarea faptului că, conducta de canalizare de pe DN 1 km 445+833 - km 448+485 și DN 15 km 0+000 - 1+444 era pozată în axul drumului conform documentației tehnice inițiale, deși acesta putea fi cu ușurință consemnată și prevăzută, nu este de natură a justifica aplicarea art. 13.2 din contract privind optimizarea contractului. Cu alte cuvinte, SC C. de Apă A. SA nu se poate prevala de erorile de proiectare ale proiectantului, în justificarea pretinselor circumstanțe care justifică aplicarea art. 13.2 ,de vreme ce însăși autorității contractante îi incumba sarcina de a se asigura că proiectul lucrării conține toate informațiile și datele care să permită executantului să finalizeze proiectul contractat.
În concluzie, petenta, în calitate de autoritate contractantă, trebuia să ia în calcul toate variabilele în momentul în care a hotărât demararea unei procedurii de licitație publică. Nu se pot invoca ulterior datele inexistente la data elaborării documentației de atribuire sau apariția unor informații ulterioare, dar care puteau fi previzionate, în mod obiectiv, la acel moment.
Văzând și prev. art. 2 alin.(4) din HG nr. 925/2006, conform cărora
"Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile";, Curtea ia act de caracterul fundamentat al reținerilor din actul de control în sensul în care reclamantei i se poate imputa extinderea prin intermediul actului adițional a duratei de execuție a lucrărilor, în contextul în care aceasta a fost luată în calcul ca factor de evaluare, fiind avantajat astfel câștigătorul desemnat inițial.
Totodată, au fost atribuite aceluiași ofertant lucrări suplimentare, fără a se apela la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în privința căreia era necesar și avizul finanțatorului și fără a fi îndeplinite cerințele impuse de textul art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel norme imperative prin intermediul cărora se asigură punerea în practică a principiilor reglementate de prev. art. 2 alin. 2 din același act normativ.
Aceasta întrucât, conform prevederilor OUG nr. 34/2006, toate lucrările suplimentare/adiționale trebuie realizate prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunț de participare prevăzute de art. 122 sau
252. Contractul de lucrări nr. 18774/1_ este un contract atribuit prin aplicarea unei proceduri de achiziție publică, licitație deschisă, cu respectarea regulilor imperative prevăzute de OUG nr. 34/2006. Prin urmare, contractul rămâne, în continuare guvernat de dispozițiile OUG nr. 34/2006 în ceea ce privește lucrările suplimentare.
Date fiind toate acestea, nu se pot reține nici alegațiile conform cărora pârâtul ar fi acționat cu rea-credință, săvârșind un abuz de drept, activitatea de verificare efectuată având temei în prevederile OUG nr. 66/2011, în cele ale contractului de finanțare și ale HG nr.457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.
Drept consecință, în baza prev. art. 1, 8 și 18 din LCA, acțiunea va fi respinsă, constatându-se și că, în ceea ce privește excepțiile inadmisibilității și a lipsei de interes, invocate de către pârâtă doar în ceea ce privește solicitarea de
constatare a legalității desfășurării întregii proceduri de atribuire, acestea rămân fără obiect, raportat la caracterul subsidiar al acestor pretenții.
Se va lua act de faptul că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
H O T Ă R Ă Ș T E
Respinge acțiunea formulată de reclamanta SC C. DE APĂ A. SA cu sediul în Turda, str. Bogata, nr.1, 4. C., CUI 4496870, reprezentată de Director General Alexandru Sabău, cu sediul procesual ales la sediul Societății Civile de Avocați Giurgea, Ghidra și Asociații, situat în C. -N., Bd. 21 Decembrie 1989, nr.102, jud. C., reprezentată de SCA Giurgea, Ghidra și Asociații, prin avocat Mihai Giurgea în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE (fostul MINISTER AL M. ȘI P. ) cu sediul în B., b-dul. Libertății nr.12, sector 5, și cu sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în B., C. Ș. V. nr. 30-32, sector 4 (sediul Direcției Generale AM POS M. ).
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, care se va depune la Curtea de Apel C., sub sancțiunea nulității.
Sentința este executorie.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. B. V. D.
Red.M.B./dact.L.C.C.
4 ex./_
