Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 20/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Sentința nr. 20/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 29-01-2013 în dosarul nr. 480/32/2012
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C. A. ȘI FISCAL
SENTINȚA NR. 20/2013
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 29 IANUARIE 2013
COMPLETUL COMPUS DIN:
PREȘEDINTE C. Ș.
GREFIER V. Z.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL BACĂU în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR, având ca obiect contestație act administrativ fiscal.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns avocat T. V. P. pentru reclamantă, lipsă fiind pârâtul.
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Avocat T. V. P. pentru reclamantă arată că s-a emis o Notă de constatare pe care o contestă și solicită anularea ei. În această notă de constatare sunt reținute o . nereguli constatate în urma verificării procedurii de atribuire a contractului. Apreciază că nu pot fi reținute aceste nereguli. Arată că selectarea ofertelor s-a efectuat în baza unor cerințe așa cum au fost modificate ca urmare a deciziei CNSC.
O altă critică adusă este aceea referitoare la faptul că autoritatea contractantă a adus modificări la fișa de date dar fără a publica o erată la secțiunea erate ci la secțiunea documente și clarificări. Arată că prin fișa de atribuire nu s-au cerut documente doveditoare pentru îndeplinirea cerințelor.
Arată că procedura de atribuire s-a derulat în două etape: în prima etapă s-au selectat candidaturile, dar nu s-au solicitat ofertanților documente. O altă critică se referă la neaplicarea factorilor de evaluare P1,P2,P3. Precizează că aceste elemente nu lipsesc, sunt detaliate succint în ofertă, motiv pentru care a fost depunctată. De asemenea arată că în caietul de sarcini la pag.4-8 sunt prezentate categoriile de lucrări ce urmează a fi efectuate.
Solicită admiterea cererii și anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și anularea în tot a actului administrativ – decizia nr._ /8.06.2012.
Depune concluzii scrise.
Cu cheltuieli pe cale separată.
S-au declarat dezbaterile închise cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
DELIBERÂND:
U. A. Teritorială Județul Bacău a chemat în judecată pârâtul M. M. și Pădurilor, pentru ca prin sentința ce o va pronunța instanța să se dispună:
l) - anularea în tot a actului administrativ - NOTA DE CONSTATRE A NEREGULUILOR ȘI DE STABILIRE A CORECȚIILOR FINANCIARE nr._ din 04.04..2011 (denumită în continuare Notă de Constatare)
2) - anularea în tot a actului administrativ - Decizia nr._ din 08.06.2012 (denumită în continuare Decizie).
În fapt, autoritatea contractantă a organizat în anul 2011 procedura de atribuire a contractului „Construcția celulei 2 a depozitului de deșeuri din Bacău si închiderea depozitelor municipale neconforme din județul Bacău, România" din cadrul proiectului „Sistem Integrat de management al Deșeurilor Solide in județul Bacău" Cod SMIS 27994procedură care s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu ofertantul câștigător, Asocierea . SRL, . ..
În vederea atribuirii contractului, a fost întocmită documentația de atribuire în conformitate cu prevederile O.U.G. nr.34/2006 si HG 925/2006, iar în fișa de date a achiziției au fost stabilite mai multe criterii de calificare si s-au stabilit factorii de evaluare.
În urma verificărilor efectuate de Direcția Control Financiar al Instrumentelor Structurale, C. Nereguli, din cadrul MINISTERULUI M. si PĂDURILOR privind încheierea contractului de lucrări „Construcția celulei 2 a depozitului de deșeuri din Bacău si închiderea depozitelor municipale neconforme din județul Bacău, România" din cadrul proiectului „Sistem Integrat de management al Deșeurilor Solide in județul Bacău" a fost întocmita Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 04.04.2012, prin care s-a stabilit obligarea noastră la plata unei corecții financiare de 13.580.483,50 lei, reprezentând 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări.
Baza legala a controlului o constituie OUG 66/2011, HG 875/2011, OUG 92/2003, OUG 34/2006 HG 925/2006 si Ordinul 509/20.09.2011.
Referitor la modul de încheiere a notei de constare si a deciziei de respingere a contestației precizează:
1. Raportat la obiectul verificării si temeiul sancțiunii, consideră nelegal actul atacat, având în vedere încălcarea principiului neretroactivității legii civile, astfel cum este definit de art.15, alin.(2) din Constituția României și art.l Codul Civil. Echipa de control a avut ca obiectiv exclusiv verificarea și analizarea modului în care s-a încheiat Contractul de lucrări nr._ din 20.12.2011, încheiat ca urmare a desfășurării unei proceduri de achiziție lansata pe SEAP la data de 28.07.2011, iar temeiul de drept avut în vedere aplicarea corecției financiare ii constituie prevederile OUG 66/2011, în vigoare de la data de 30.07.2011, iar Normele metodologice de aplicare ale acestui act normativ au intrat în vigoare la data de 15.09.2011.
În consecința, la data elaborării documentației de atribuire, actele normative în baza cărora s-a efectuat controlul și în baza cărora s-a stabilit corecția nu puteau fi avute în vedere de către autoritatea contractantă.
Potrivit art.15 din Constituția României și art.l din Codul Civil, legea civilă se aplică numai pentru viitor, prin conținutul acestor dispoziții legale consacrându-se principiul neretroactivității legii civile.
Acest principiu este recunoscut și de art. 47 din Carta drepturilor fundamentale si Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securității juridice, care se regăsește in totalitatea articolelor Convenției, constituind unul de elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Hotărârea din 06.12.2007, B. contra României).
În concluzie, un act administrativ născut anterior apariției OUG 66/2011, nu poate fi atacat in temeiul acestei legi pentru ca s-ar frânge principiul neretroactivității legii si cel al securității raporturilor juridice născute in baza acestui act (Decizia nr. 114/17.02.2010 CA Timișoara).
Referitor la problematica neretroactivității si retroactivității legii, atât În doctrina cât și în practica judiciară s-au cristalizat existenta unor excepții de acest principiu (decizia Curții constituționale nr.3/02.02.1993):
-retroactivitatea legii penale mai blânde;
-retroactivitatea legilor interpretative
În mod cert, în cazul de față, nu suntem în nici una din situațiile limitativ prevăzute de lege care sa permită încălcarea principiului neretroactivității.
În concluzie, orice act juridic este supus regulii tempus regit actum, adică regimului legislativ aplicabil când a fost încheiat, concret discutam despre o așa-zisa neregula legata de Fisa de date a Achiziției in baza căreia s-a desfășurat procedura prin care s-a atribuit contractul de lucrări nr._ din 20.12.2011, data la care era in vigoare si aplicabila OG 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si s fondurilor de cofinantare utilizate necorespunzător.
O situație juridica produce efecte care sunt prevăzute de legea civila in vigoare la data producerii ei. Stabilirea unor criterii de calificare eventual restrictive, au produs efecte juridice (si anume așa-zisa restricționare a participării unor ofertanți la procedura) sub imperiul legii vechi, respectiv OG 79/2003, iar sancțiunea trebuia aplicata in conformitate cu dispozițiile acestei legi.
Așadar, organele de control au avut la dispoziție un act normativ in baza căruia sa constate si sa sancționeze așa-zisa neregula constatata, insa au folosit un instrument legislativ inaplicabil situației juridice verificate, doar pentru ca prevede aplicarea unor sancțiuni mult mai grave.
În baza OG 79/2003, cuantumul sancțiunii financiare este lăsat la dispoziția organului de control și se aplică după constarea unui prejudiciu, în timp ce potrivit Anexei II la OUG 66/2011, echipa de control aplică corecția după cum apreciază că s-a produs o încălcare din cele menționate în anexa.
2. Pe fondul cauzei, solicită anularea Notei de constatare și actelor subsecvente, având în vedere nelegalitatea și netemeinicia constatărilor echipei de control, astfel:
-referitor la nota justificativa nr. 6550 din 17.06.2011, ca urmare a deciziei CNSC, autoritatea contractanta a eliminat din fișa de date a achiziției criteriile aferente managerului de proiect, precum si cerințele privind standardele OHSAS_ si SA 8000, prin urmare criteriile stabilite pentru Coordonatorul echipei de proiectare si Inginerul apa canal nu au mai avut caracter restrictiv.
-referitor la justificarea cerințelor privind standardele OHSAS_ si SA 8000, autoritatea contractanta a justificat necesitatea solicitării acestora in Nota Justificativa nr. 6550 din 17.06.2011. Mai mult decât atât, autoritatea contractanta s-a
conformat deciziei CNSC nr. 3847/380C_ si a eliminat aceste cerințe din fișa de date.
În nota ce constare se reține faptul că ofertantul câștigător nu îndeplinea cerințele din fișa de date, deoarece pentru mai multe persoane nominalizate nu s-au depus declarații de disponibilitate.
Solicită să se observe ca în fișa de date nu s-au cerut declarații de disponibilitate pentru:
-Managerul de proiect
-Coordonator echipa de proiectare
- Șef șantier celula 2
- Șef șantier închidere depozite
- Inginer geotehnica.
De asemenea, în nota de constatare, în mod greșit se reține că inginerul specialitate geotehnică nu îndeplinește cerința privind 3 ani experiența într-o funcție similară. Această cerință a fost solicitată pentru inginerul apa-canal și nu pentru inginerul geotehnic.
Dacă echipa de control analiza dosarul achiziției, ar fi constatat că urmare a solicitărilor de clarificări autoritatea contractantă a precizat că se solicită declarații de disponibilitate doar pentru 5 categorii de personal, respectiv pentru echipa de proiectare.
Referitor la publicarea eratei conținând modificările fata de fisa de date a achiziției, precizează ca autoritatea contractanta a postat pe SHAP atașat anunțului de participare, toate modificările aduse fisei de date ca urmare a deciziei CNSC, ocazie cu care toate persoanele interesate puteau lua la cunoștința de conținutul acestora.
II. M. M. și Pădurilor a formulat întâmpinare la cererea de chemare în judecată a reclamantei U. A. Teritorială Județul Bacău, prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată.
Prin cererea adresată acestei instanțe, petenta Municipiul Bacău a solicitat:
1.Anularea Deciziei de soluționarea a contestației nr._/08.06.2012;
2.Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/04.04.2012, acte administrative emise de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS MEDIU.
În fapt, U. A. Teritorială Județul Bacău, beneficiar al proiectului "Sistem integrat de management al deșeurilor solide în județul Bacău" finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura Licitație restrânsă a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii) contractul de lucrări nr._/20.12.2011 "Construcția celulei 2 a depozitului conform de deșeuri din Bacău și închiderea depozitelor municipal neconforme din județul Bacău, România" din cadrul proiectului mai sus amintit. In baza atribuțiilor sale, stabilite prin lege și prin contractul de finanțare nr. 131.826/11.04.2011, Direcția Generală AM POS Mediu (DG AM POS Mediu) a verificat aspectele expuse în Suspiciunea de neregulă nr.28/12.03.2012, transmisă de către Direcția Fonduri Structurale din cadrul DG AM POS Mediu, privind încheierea contractului de lucrări nr._/20.12.2011 cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
În urma formulării suspiciunii de neregulă nr.28/12.03.2012, o echipă de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU numită prin Decizia nr. 186/13.03.2012 de directorul general, a efectuat verificarea legalității încheierii contractului de lucrări nr._/20.12.2011, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor. Autoritatea contractantă nu a justificat cerințele minime specificate în Fișa de date a achiziției în Nota justificativă nr. 6550/17.06.2011, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art.2 alin.(l) lit. b) din OUG nr.34/2006 - garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.
De asemenea autoritatea contractantă nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor astfel de cerințe de calificare (art.178 alin.(2) din OUG nr.34/2006 și art.8 și 9 din HG nr.925/2006 ) deoarece sunt menite să restrângă accesul la procedura de atribuire, având ca efect încălcarea prevederilor art.2 alin.(l) lit. a) și b) din același act normative, referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia.
Conform art.26 alin.(2) din HG 925/2006 " în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005", care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE. "
Prin evaluarea ofertei fără a se ține seama de îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție privind situația personală a candidatului (cap.5.1), capacitatea de exercitare a activității profesionale (cap.5.2), resursele umane (cap.5.4.2), lista de utilaje echipamente (cap.5.4.3) și standardele de calitate și mediu, a fost încălcat art.81 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Prin aplicarea unei metodologii de calcul care nu permite evaluarea concretă a avantajelor care vor rezulta din ofertele prezentate, au fost încălcate prevederile art.199 alin (3) din OUG nr.34/2006 conform căreia: "autoritatea contractanta are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. "
În concluziile activității de verificare s-a arătat următoarele:
În conformitate cu prevederile punctului 1.0 din Anexa la Ordonanța de urgența nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, se aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA a contractului.
În conformitate cu prevederile punctului 1.2 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal, DG AM POS Mediu aplică o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului.
În conformitate cu prevederile punctului 1.6 din Anexa la Ordonanța de urgentă nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin aplicarea unei metodologii de calcul care nu permite evaluarea concretă a avantajelor care vor rezulta din ofertele prezentate, se aplică o corecție de 5% din valoarea contractului.
Având în vedere prevederile art.4 din HG nr.875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, " în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse", se aplică o singură corecție financiară de 25% reprezentând 13.580.485,50 lei din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr._/20.12.2011.
Împotriva Notei de constatare nr._/04.04.2012, Consiliul Județean Bacău a formulat contestație prin care a solicitat anularea Notei de constatare.
Pentru soluționarea contestației, în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM POS MEDIU a emis Decizia nr. 318/AM/l 1.05.2012 prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de U. A. Teritorială Județul Bacău împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/04.04.2012.
Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației a emis decizia nr._/08 06 2012 prin care decide respingerea contestației formulata de Consiliul Județean Bacău.
Referitor la motivele invocate de reclamantă arată următoarele:
1. Raportat la obiectul verificării și temeiul sancțiunii, reclamanta consideră nelegal actul atacat, având în vedere încălcarea principiului neretroactivității legii civile, astfel cum este definit de art. 15 alin.(2) din Constituția României și art. l Codul civil. Astfel, echipa de control a avut ca obiectiv exclusive verificarea și analizarea modului în care s-a încheiat contractului de lucrări nr._/20.12.2011, încheiat ca urmare a desfășurării unei procedurii de achiziție lansată pe SEAP la data de 28.07.2011, iar temeiul de drept avut în vedere aplicarea corecției financiare îl constituie prevederile OUG nr.66/2011, în vigoare de la data de 30.07.2011, iar Normele metodologice de aplicare ale acestui act normative au intrat în vigoare la data de 15.09.2011. In consecință, la data elaborării documentației de atribuire, actele normative în baza cărora s-a efectuat controlul și în baza cărora s-a stabilit corecția nu puteau fi avute în vedere de către autoritatea contractantă.
Stabilirea unor criterii de calificare eventual restrictive, au produs efecte juridice sub imperiul legii vechi, respective OG nr.79/2003, iar sancțiunea trebuia aplicată în conformitate cu dispozițiile acestei legi.
Față de susținerea reclamantei, cum că prevederile O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, s-au aplicat retroactiv după ce procedura de achiziție a fost lansată pe SEAP la data de 28.07.2011, solicită instanței să constate că reclamanta se află într-o eroare gravă. Astfel, O.U.G. nr.66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30 iunie 2011 și nu la data de 30.07.2011, cum eronat susține reclamanta.
Având în vedere că în conținutul respectivului act normativ nu se prevede în mod expres o dată ulterioară de intrare în vigoare, conform art.12 alin.(2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, cu modificările și completările ulterioare, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, și anume la data de 30.06.2011, anterior datei de publicare a documentației de atribuire pe SEAP pentru atribuirea contractului de lucrări nr._/20.12.2011.
Susținerea reclamantei, cum că la data elaborării documentației de atribuire, actele normative în baza cărora s-a efectuat controlul și în baza cărora s-a stabilit corecția, nu puteau fi avute în vedere de către autoritatea contractantă, este profund greșită. La elaborarea documentației de atribuire trebuie să se aibă în vedere dispozițiile legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice (OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006, HG nr. 1660/2006 ș.a.) și nu a actelor de control de genul OUG nr.66/2011. OUG nr. 66/2011 are ca obiect de reglementare prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora .conținând și dispoziții privind aplicarea procedurilor de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii acestor fonduri a prevederilor legale privind achizițiile publice. Documentația de atribuire produce efecte juridice de la data publicării in SEAP, și nu de la data sau pe perioada elaborării acesteia.
Totodată cu privire la argumentele utilizate de reclamantă, solicită instanței
să constate că reclamanta își fundamentează argumentele pe o lege abrogată (vechiul cod civil ). Art. l din Legea nr.287/2009 - Codul civil (noul Cod civil) nu se referă la principiul neretroactivității legii civile. în fapt, acest principiu este prevăzut de art.6 alin.(l) din Legea nr.287/2009 noul Cod civil, în vigoare începând cu 1 octombrie 2011.
Solicită instanței să constate deplina aplicabilitate a OUG nr.66/2011 activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare demarate ulterior intrării în vigoare a a acestui act normativ. Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sunt ulterioare intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011.
Notare constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avuta in vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire. Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011:
Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali. Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice. "
Sursa de finanțare a Contractului de lucrări nr._/20.12.2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr._/11.04.2011 încheiat între M. M. și Pădurilor și Consiliul Județean Bacău. Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare
menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor
stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.
Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine pârâtului.
Pe cale de consecință, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.
Direcția Generală AM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr.28/12.03.2012, întocmită de către Direcția Fonduri Structurale. Aceasta a fost demarată după . Ordonanței de Urgență a Guvernului nr.66/2011, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.461 din 30.06.2011.
Potrivit art. 21 alin.(5) din OUG 66/2011 „în vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) și b), la art. 20 alin. (7) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă:
a)componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;
b)durata activități de verificare;
c)mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;
d)structura sau structurile verificate."
II. În ce privește motivele menționate de reclamantă pe fondul cauzei, arată următoarele:
Urmare a deciziei CNSC nr.3847/380C_, reclamanta a modificat documentația de atribuire, atât prin publicarea anunțului tip erată nr._/22.09.2011 la anunțul de participare nr.l27004/28.07.2011, cât și prin clarificări. Prin intermediul anunțului tip erată nr._/22.09.2011 la anunțul de participare nr._/28.07.2011 au fost modificate termenele de solicitare de clarificări, de depunere a ofertelor și de deschidere a ofertelor, fără a se menționa și alte modificări. Ori, în anunțul tip erată, la punctul VI.3.2 se menționează modificarea atât a anunțului de participare cât și a documentelor de licitație corespunzătoare. Și totuși la pct.VI.3.4 din anunțul tip erată se menționează doar modificarea anunțului de participare fără a se preciza și modificarea documentației de atribuire. Modificarea criteriilor de calificare nu este menționată nici la pct. VI.4 - Alte informații suplimentare, din anunțul tip erată. Chiar și în Raportul procedurii nr._/07.12.2011, la Cap.2, referitor la Clarificări la documentația de atribuire se menționează faptul că prin anunțul tip erată nr._/22.09.2011 la anunțul de participare nr._/28.07.2011 au fost modificate doar termenele de solicitare de clarificări, de depunere/deschidere a candidaturilor/ofertelor.
Este adevărat că urmare deciziei CNSC nr. 3847/380C_, reclamanta (în calitate de autoritate contractantă) a modificat documentația de atribuire prin Clarificarea nr.2 din 22.09.2011, în sensul eliminării criteriilor restrictive, însă aceasta trebuia făcuta printr-un anunț tip erată la anunțul de participare asa cum prevede legiuitorul, expressis verbis, în art.22 alin.(l) și ari. 26 din HG nr. 925/2006.
(1) După data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile de intenție, de participare și de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunțuri, către operatorul SEAP. ART. 26 (2) în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE. "
Nerespectarea prevederilor art. 26 alin.(2) din HG nr.925/2006, ce privesc procedura de modificare a documentației de atribuire, are ca și consecință informarea necorespunzătoare a operatorilor economici interesați și deci restricționarea participării acestora la procedura de achiziție publică respectivă.
În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită respingerea ca nefondată a cererii de anulare a deciziei de soluționarea a contestației nr._/08.06.2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/04.04.2012, acte administrative emise de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS MEDIU.
În drept, invocă dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, OUG 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.
Analizând actele și lucrările dosarului instanța reține următoarele:
I. Cererea de anulare a notei de constatare și aplicare a corecțiilor financiare nr._/04.04.2012 și a deciziei nr._/08.06.2012, emise de pârât, sunt neîntemeiate.
Astfel, atât documentația de atribuire, cât și desfășurarea procedurii de achiziție și încheierea finală a contractului de achiziție nr._/20.12.2011 au fost realizate integral după . OUG nr. 66/2011.
OUG nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României la data de 30.06.2011, în timp ce emiterea documentației de atribuire, prima etapă a achiziției publice, a avut loc la data de 28.07.2011 (fila 90 din dosar).
Rezultă că reclamantul cunoștea riscurile și sancțiunile la care se expunerea în cazul încălcării prevederilor imperative ale OUG nr. 34/2006, la data demarării și parcurgerii procedurii de achiziție publică și la data încheierii contractului nr._/20.12.2011.
În consecință, instanța nu poate reține ca motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate, aplicarea retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011.
II. Nici pe fondul său cererea nu este întemeiată.
Astfel, deși prin decizia nr. 3847/380C_ emisă de CNSC, reclamantul a fost obligat să remedieze încălcările prevederilor OUG nr. 34/2006 constatate, în sensul că acesta trebuia să modifice cerințele din documentația de atribuire prin două modalități, respectiv atât prin publicarea anunțului tip erată, la anunțul de participare, cât și prin clarificări aduse documentației.
Reclamantul a notificat termenele de solicitare de clarificări și de depunere de deschidere a ofertelor, precum și cerințele de la pct.5.4.2 și 5.4.7 din fișa de date, însă nu a efectuat publicitatea acestora prin modalitatea expres prevăzută de legislația națională și cea comunitară, respectiv prin publicarea unui anunț tip erată la anunțul de participare inițial.
S-au încălcat în acest fel decizia nr. 3847/380C_ a CNSC și prevederile art. 26 alin.2 din HG nr. 925/2006, potrivit cărora ,,În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/C. 18/2004/CE”.
Prin încălcarea acestor prevederi legale imperative, s-a adus atingere principiilor transparenței și publicității procedurii de achiziție publică, întrucât nu au fost aduse la cunoștința posibililor ofertanți modificările impuse de decizia nr. 3847/380C_, prin forma strictă prevăzută de lege.
Rezultă deci, că afirmația reclamantului conform căruia prin publicarea în SEAP a modificărilor fișei de date atașată la anunțul de participare s-a oferit posibilitatea luării la cunoștință a conținutului modificărilor față de toate persoanele interesate, nu poate fi primită.
Din fișa de date (fila 112 din dosar) rezultă că managerul de proiect trebuia să facă dovada că a fost șef de șantier în minimum două contracte de lucrări finalizate, cu proces-verbal de recepție emis la terminarea lucrărilor; pârâtul a constatat că cel propus pentru poziția de manager proiect nu a făcut dovada participării anterioare în cel puțin un proiect de lucrări în domeniul gestionării deșeurilor.
Reclamantul nu a făcut dovada contrară în fața instanței de judecată.
Chiar dacă pârâtul a fost în eroare atunci când a considerat că pentru inginerul geotehnic lipsește dovada unei experiențe minime de 3 ani într-o funcție similară, în realitate această cerință fiind prevăzută pentru inginerul apă-canal (filele 112 din dosar), celelalte neregularități constatate (nepublicarea modificărilor la fișa de date printr-o erată emisă în condițiile art. 26(2) din HG nr. 925/2006 și lipsa dovezilor de experiență similară privind managerul de proiect), conduc la concluzia că în mod corect a aplicat pârâtul corecțiile stabilite prin nota de constatare, aceasta fiind proporțională cu conduita reclamantului și gravitatea încălcărilor prevederilor OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006 și deciziei nr. 3847/380C_ a CNSC.
În consecință, cererea va fi respinsă ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge ca nefondată cererea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL BACĂU cu sediul ales la C..av.T. V. P., în Bacău, ., jud.Bacău, în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR cu sediul în București, ., sector 5.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 29.01.2013.
PREȘEDINTE, C. Ș. | ||
GREFIER, V. Z. |
Red.s./tehnored./C.Ș.
Tehnored.V.Z./08.03.2013
Ex.4
| ← Pretentii. Decizia nr. 147/2013. Curtea de Apel BACĂU | Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... → |
|---|
