Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 511/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Decizia nr. 511/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 07-02-2013 în dosarul nr. 15/32/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr._ Decizia nr. 511/2013
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 07 FEBRUARIE 2013
PREȘEDINTE - G.-M. C. - judecător
- OLGUȚA L. T. - judecător
- V. S. - președinte secție
- M. V. - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată potrivit O.U.G. nr. 34/2006, de petenta S.C. R. G. Construct S.R.L. Bacău, împotriva deciziei nr. 4707/524 C10/5253 din 20 decembrie 2012, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5253/2012, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă U. Administrativ Teritorială – . primar și intimata S.C. V. 93 S.R.L. G., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 31 ianuarie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință ce s-a întocmit în acea zi.
CURTEA
- deliberând -
Asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin contestația nr. 2866/19.11.2012, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr._/19.11.2012, depusă de către S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L.,. în calitate de lider al asocierii S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L. – S.C. ROUTTE – CONSTRUCT S.R.L., formulată împotriva adresei nr. 7184/14.11.2012 reprezentând adresa de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către . calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Servicii de proiectare și execuție lucrări în cadrul proiectului de investiții „Refacere și modernizare drum comunal DC 169, N. B. – Lărguța, afectat de inundații din anul 2010 în . Bacău”, cod CPV_-6, s-a solicitat:
- anularea adresei privind rezultatul procedurii, anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente;
- reluarea procedurii cu obligarea autorității contractante de a solicita ofertantului clasat pe locul 1 justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut;
- analizarea clarificării cu nr. 6507/11.10.2012 pentru întrebarea 3 și 4, dacă au fost cotate de ofertantul clasat pe locul 1, respectiv S.C. V. 93 S.R.L. – S.C. PHOENIX TRANSBAG S.R.L. – S.C. SIMPA CONSULT S.R.L. lucrările pentru pere beton pentru protecție albie.
În motivarea contestației, S.C. R. G. Construct S.R.L. arată că:
1. – În ce privește criteriul de atribuire referitor la prețul ofertei, pentru care s-a stabilit un punctaj maxim de 60 puncte – nu există, în fișa de date a achiziției, nici o descriere a modului de calcul pentru prețul ofertei;
2. – Autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanților să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut, încălcând astfel obligația impusă de art. 202 al. (1) din O.U.G. 34/2006 și nu a răspuns la solicitarea de clarificări nr. 2641/18.10.2012;
3. – Oferta câștigătoare nu cuprinde toate cantitățile de lucrări cerute prin certificatul de sarcini și clarificările publicate în SEAP.
Prin Decizia nr. 4707/524 C10/5253 din 20.12 2012, C.N.S.C. a respins ca nefondată contestația formulată de S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L.,. în calitate de lider al asocierii S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L. – S.C. ROUTTE – CONSTRUCT S.R.L. și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
În motivarea acestei decizii se arată următoarele:
Potrivit raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, oferta depusă de . SRL a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare, întrucât „în urma aplicării criteriului de atribuire indicat în fișa de date a achiziției s-a clasat pe locul II cu un punctaj total de 99,60 puncte", inferior punctajului total de 100 de puncte obținut de asocierea . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL - SIMPA CONSULT SRL.
Totodată se reține în soluționare faptul că, în contestația depusă, . SRL a solicitat „reluarea procedurii cu obligarea autorității contractante de a solicita ofertantului clasat pe locul 1 justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut", cât și „analizarea clarificării cu nr. 6507/11.10.2012 pentru întrebarea 3 și 4, dacă au fost cotate de ofertantul clasat pe locul 1, respectiv . - .-. lucrările pentru pereu beton pentru protecție albie".
În ceea ce privește, prima solicitare, Consiliul constată faptul că autoritatea contractantă s-a conformat dispozițiilor legale în ceea ce privește analiza ofertelor care au un preț aparent neobișnuit de scăzut și prin adresa nr. 6904/02.11.2012 a solicitat ofertantului, asocierea . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL -SIMPA CONSULT SRL, fundamentarea economică a modului de formare a prețului. Prin adresa nr._/07.11.2012, ofertantul - asocierea . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL -SIMPA CONSULT SRL a transmis „detalierea costurilor pentru achiziții de servicii" împreună cu prețurile principalelor materiale utilizate ofertate de furnizori, analize de preț pentru transport și tarifele orare ale utilajelor utilizate.
Referitor la „cotarea lucrărilor pentru pereu beton pentru protecție albie" de către asocierea . GALAȚI1 PHOENIX TRANSBAC SRL - SIMPA CONSULT SRL" conform clarificărilor nr. 6507/11.10.2012, Consiliul constată faptul că acestea au fost cuprinse în ofertă. Faptul că nu au fost evidențiate distinct în oferta financiară cantitățile de material (beton) necesare executării acestui pereu din beton, invocate de contestator, nu are nicio relevanță, în contextul în care listele de cantități de lucrări, respectiv „devizul pe stadiu fizic 1.4 - podețe transversale" din caietul de sarcini nu conțineau cantitățile de lucrări aferente executării pereului pe o lungime de 15 m aval și 15 m amonte față de fiecare dintre podețele ce urmau a fi executate, menționate ulterior prin solicitări de clarificări.
De asemenea, Consiliul nu reține susținerile contestatorului referitoare la neprecizarea algoritmului de calcul pentru calcularea punctajului aferent ofertelor financiare și nici cele referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a răspuns solicitărilor de clarificări din adresa nr.2641/18.10.2012, având în vedere faptul că criticile sunt evident tardiv formulate, iar prin depunerea ofertei, contestatorul a acceptat prevederile documentației de atribuire, mai mult, faptul că oferta depusă de contestator a fost declarată ca fiind admisibilă și a fost punctată corect (prin aplicarea regulii de trei simple), demonstrează faptul că acesta nu a suferit vreun prejudiciu din cauza aspectelor sesizate.
Prin urmare, Consiliul constată că singurele aspecte invocate în contestație se referă la obligația autorității contractante de a verifica prețul aparent neobișnuit de scăzut al ofertei depuse de asocierea . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL -SIMPA CONSULT SRL și verificarea ofertării cantităților de lucrări aferente executării pereului pe o lungime de 15 m aval și 15 m amonte față de fiecare dintre podețele ce urmau a fi executate, solicitate ulterior prin solicitări de clarificări.
Din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificări, inclusiv cu privire la prețul ofertat, și le-a analizat, conform proceselor-verbal de evaluare.
În referință la același aspect, se reține că societatea contestatoare nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare aofertei desemnate câștigătoare și să stabilească dacă toate datele cuprinse în propunerea tehnică și financiară sunt corecte, Consiliul neputându-se transforma în mandatar al ofertantei. Prevederile art. 129 alin. 1 C. proc. civ. impun părții (contestatoarei, în speță) să își dovedească afirmațiile, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat. Consiliul nu este organism de control care să realizeze o supraevaluare a ofertelor la cererea ofertanților care au îndoieli sau presupuneri legate de prețurile ofertanților concurenți sau care apreciază că există o situație contradictorie între raportul preț minim/ cantitate maximă și nici să analizeze unele aspecte tehnico/financiare.
Criticile cuprinse în contestația . SRL au fost examinate și soluționate de Consiliu pe baza argumentelor mai sus expuse.
Separat de respectivele puncte, prin adresele FN. înregistrate la Consiliu sub nr._/11.12.2012, nr._/13.12.2012 și nr._/18.12.2012, la distanță de aproape o luna de la aflarea rezultatului licitației, contestatoarea a înaintat Consiliului „concluzii scrise", în care enumera o . motive pentru care oferta asocierii . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL -SIMPA CONSULT SRL . trebuit desemnată câștigătoare.
În speță trebuie remarcat că, după expirarea termenului de contestare a rezultatului licitației, . SRL a solicitat Consiliului să îi permită studierea și fotocopierea dosarului cauzei. La 11.12.2012, aceasta a înaintat Consiliului „concluzii scrise", prin care sesizează acestuia alte motive decât cele cuprinse în contestație. Aceste noi motive, respectiv invocarea inacceptabilității ofertei depuse de asocierea . G. - PHOENIX TRANSBAC SRL - SIMPA CONSULT SRL . nouă motivare în fapt și în drept a contestației din 19.11.2012.
În data de 13.12.2012 și 18.12.2012, la o distanță de 8 și 13 zile, după studierea dosarului, prin respectiv „concluzii scrise" contestatorul sesizează Consiliul cu încă câteva alte (noi) motive decât cele cuprinse în contestație, care la rândul lor, de asemenea, constituie practic, o nouă motivare în fapt și în drept a contestației din 19.11.2012. Mai mult decât atât, Consiliul constată faptul că concluziile scrise depuse la o distanță de 8 și 13 zile, după studierea dosarului (nr. 06.12.2012), sunt evident tardiv formulate, raportate la dispozițiile art. 2562 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin urmare nu vor fi luate în considerare la emiterea deciziei.
În altă ordine de idei, prin acest exercițiu, . SRL speculează dreptul său de a depune „concluzii scrise" și își înlocuiește motivarea contestației cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operațiune este inadmisibilă și conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanța privind achizițiile publice.
Procedura în fața Consiliului este una extrem de celeră și supusă unor rigori pe măsură. Nu se poate veni în a 23-a zi de la depunerea contestației cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată în a 23-a zi de la depunerea ei. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii, Consiliul fiind supus unui "tir" continuu de noi motive descoperite ulterior de cel care reclamă un act al autorității.
Așadar, completarea contestației cu noi acuzații la adresa autorității, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispozițiile normative în vigoare. Contestația se depune la Consiliu și la autoritate, aceasta din urmă transmite imediat celorlalți ofertanți la licitație - care se pot asocia sau o pot combate - și își construiește apărarea în funcție de motivele din cuprinsul contestației. Concluziile scrise nu se transmit celorlalți ofertanți și nici nu se pun în discuția autorității pentru a se apăra împotriva lor.
Este adevărat că ordonanța, în art. 275 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnătura.
În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt și de drept pe care se bazează apărările sau pretențiile părților.
Ordonanța pe linia achizițiilor publice dispune la art. 275 alin. 5) și art. 276 că procedura în fața Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, și că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziției publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparența și dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestației de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalți ofertanți la licitație (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) și depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestație, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluționare a contestației, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestație cu anumite motive de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa.
Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestație formulate de . SRL în cuprinsul "concluziilor scrise" depuse la Consiliu au fost înlăturate de acesta ca inadmisibile și nu au fost analizate pe fond.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 278 alin. (5) și alin. (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de către . SRL, în contradictoriu cu . a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva deciziei C.N.S.C. a formula plângere petenta S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L.,. în calitate de lider al asocierii S.C. R.-G. CONSTRUCT S.R.L. – S.C. ROUTTE – CONSTRUCT S.R.L., solicitând anularea deciziei C.N.S.C., reținerea spre rejudecare pe fond a cererii completatoare, admiterea contestației, anularea raportului procedurii și a actelor ce au stat la baza acestuia și reevaluarea ofertelor, cu luarea în calcul a motivelor de inacceptabilitate și neconformitate a ofertei câștigătoare.
Cu privire la aprecierea C.N.S.C. asupra inadmisibilității completării contestației, petenta arată, în primul rând că soluția nu se regăsește în dispozitivul deciziei, ci doar în considerente, soluția fiind nelegală, din această perspectivă. Sub un alt aspect, aceeași apreciere a C.N.S.C. este considerată nelegală, în raport de dispozițiile art. 255, art. 2562 din O.U.G. 34/2006 și art. 132 Cod procedură civilă, aplicabil potrivit art. 297 din O.U.G. 34/2006.
Astfel, petenta susține că a avut posibilitatea de a studia dosarul achiziției abia la data de 6 decembrie 2011 (deși solicitase acest lucru chiar prin contestația formulată la data de 21.11.2012), că i s-au comunicat copii după documentele ofertantului câștigător la data de 7.12.2012 și raportat la această dată și la dispozițiile legale anterior citate, completarea la contestație depusă în fața Consiliului la data de 11.12.2012 respecta termenul de 5 zile prevăzut de art. 256 din OU.G. 34/2006. Referitor la completările din 13.12.2012 și 18.12.2012, apreciate de Consiliu ca inadmisibile și tardive, petenta arată că soluția este nelegală, pentru aceleași argumente expuse anterior.
Soluția C.N.S.C. pe fond, în ce privește îndeplinirea de către ofertantul-câștigător a cerințelor din caietul de sarcini, este apreciată de petentă ca netemeinică, pentru următoarele considerente:
- oferta câștigătoare nu corespunde cerințelor caietului de sarcini, completate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 6507/11.10.2012 – întrebările 3 și 4;
- devizele pentru „Fundații, suprastructură, scurgerea apelor” prezintă neconcordanțe cu ofertele atașate de la furnizori.
De asemenea, petenta solicită să fie avute în vedere toate criticile formulate prin completări la contestație vizavi de oferta câștigătoare, respectiv:
- acordul de asociere nu îndeplinește cerințele fișei de date a achiziției;
- subcontractantul S.C. Rombet S.A. nu a prezentat declarația 181 și certificatul de
atestare fiscală și se află în stare de insolvență din data de 5.09.2012;
- certificatele de atestare fiscală nu au fost eliberate pentru toate punctele de lucru
ale operatorilor economici ce compun asocierea câștigătoare;
- există neconcordanțe între Formularul 14 și recomandările prezentate cu privire la valoarea contractului;
- lipsește dovada privind asigurarea riscului profesional, potrivit Cap. III.2.2. din F.D.A.;
- operatorul Phoenix Transbac S.A. nu a prezentat cifra de afaceri anuală pentru 2011 și bilanțul, în contextul în care a fost înființată în 2011;
- pentru stația de mixturi asfaltice s-a prezentat contractul de închiriere valabil până la 3.02._, iar ofertantul nu face dovada că aceasta are capacitatea de a produce cantitatea de mixtură asfaltică necesară pentru executarea contractului;
- ofertantul nu face dovada asigurării personalului de specialitate pe toată durata contractului.
Pentru toate aceste motive petenta solicită admiterea plângerii, desființarea deciziei C.N.S.C., cu reținerea cauzei spre rejudecare și admiterea contestației, astfel cum a fost completată, anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertelor cu respectarea legii.
Intimata-autoritate contractantă – . depus la dosar întâmpinare, prin care solicită respingerea plângerii ca nefondată.
În ce privește completările la contestație, intimata consideră că este legală și temeinică soluția Consiliului, de a considera aceste completări inadmisibile, respectiv tardive, având în vedere că prin „concluzii scrise” nu pot fi invocate noi motive ale contestației, peste termenul imperativ reglementat de art. 2562 din O.U.G. 34/2006.
Totodată, intimata învederează că în decizia atacată, Consiliul a analizat pretinsa nerespectare a cerințelor caietului de sarcini, stabilind în mod întemeiat că oferta câștigătoare corespunde cerințelor în ce privește lucrările pentru pereul din beton. În continuare, intimata răspunde punctual criticilor referitoare la oferta câștigătoare, arătând că aspectele invocate în plângere nu se verifică.
Analizând plângerea de față, prin raportare la actele dosarului și la dispozițiile legale incidente, curtea constată următoarele:
Cu titlu prealabile se impune observația că, deși în contestația inițială primele două critici priveau modul de calcul pentru prețul ofertelor avut în vedere la acordarea punctajului și nejustificarea – de către ofertantul câștigător – a prețului aparent neobișnuit de scăzut, (aspecte examinate de CN.S.C. în decizia dată), în plângerea adresată instanței nu se mai face referire la aceste aspecte; prin urmare, raportat la decizia atacată, instanța este chemată să analizeze soluția C.N.S.C. în ce privește cel de-al treilea motiv al contestației inițiale (oferta câștigătoare nu cuprinde toate cantitățile de lucrări prevăzute în caietul de sarcini) și în ce privește statuările Consiliului cu privire la Concluziile scrise și Completările depuse de contestatoare.
Referitor la Concluziile scrise și Completările depuse de contestatoarea S.C. R. – G. Construct S.R.L., la data de 11 decembrie, 13 decembrie și 18 decembrie 2012, curtea constată următoarele:
S.C. R. – G. Construct S.R.L. a învestit C.N.S.C. cu contestația inițială, la data de 19.11.2012 (conținutul acesteia fiind expus în debutul prezentei decizii), solicitând în finalul cererii, studierea dosarului achiziției, în vederea completării contestației.
Prin adresa nr. 2318/3.12.2012 C.N.S.C. comunică societății că are posibilitatea de a studia dosarul, drept urmare, la data de 6.12.2012 reprezentantul societății se prezintă la Consiliu și studiază dosarul, după care, la data de 11 decembrie 2012 depune un înscris, intitulat „Concluzii scrise și completare contestație” (f. 88 vol. I C.N.S.C.), urmat de „Concluzii scrise” depuse la data de 13 decembrie 2012 (f. 93 dosar C.N.S.C.) și „Completare concluzii scrise” din data de 18 decembrie 2012 (f. 112).
Curtea constată că față de situația de fapt expusă, se impun a fi interpretate și aplicate dispozițiile art. 270 – 276 din OUG 34/2006.
Astfel, potrivit art. 270 lit. (e) din O.U.G. nr. 34/2006 motivarea în fapt și în drept a cererii este unul din elementele obligatorii ale contestației adresate Consiliului. În cazul în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la alin. 1, trebuie să ceară contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înștiințarea prin care i se aduce la cunoștință această situație, acesta să completeze contestația, neconformarea contestatorului obligației impuse de Consiliu, fiind sancționată cu respingerea contestației; (alin. 2 al art. 270).
Potrivit art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile / 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
Art. 271 alin. 2 impune autorității contractante obligația de a înștiința participanții implicați în procedura de atribuire despre depunerea contestației, înștiințarea trebuind să conțină inclusiv o copie a contestației.
Art. 274 alin. 6 reglementează posibilitatea părților din contestație de a depune concluzii scrise, dar fără ca prin aceasta să fie afectate termenele prescrise de art. 276 pentru soluționarea contestației (termenul neputând fi mai mare de 30 de zile de la primirea dosarului achiziției de la autoritatea contractantă). Trebuie avut în vedere, în acest context, că potrivit ordonanței, procedura jurisdicțională în fața Consiliului este o procedură scrisă, deci fără dezbateri orale, care trebuie închisă într-un termen de 20 de zile ( maxim 30 zile) de la primirea dosarului achiziției, principalul ei avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparența și dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestației către autoritatea contractantă, care, la rândul ei o transmite celorlalți ofertanți și își precizează punctul de vedere asupra ei.
Din caracterul imperativ al dispozițiilor menționate rezultă obligativitatea motivării în fapt și în drept a contestației în termenul prevăzut de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, această contestație fiind cea care se comunică, prin intermediul autorității contractante, tuturor participanților implicați în procedură.
Așadar, pentru motivarea a contestației nu se poate reține un alt termen decât cel prevăzut de art. 2562 pentru formularea contestației. Sub acest aspect este de reținut Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 12.12.2002, în cauza C-470/99 având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Austria); Curtea a statuat (paragraful 79) că „Directiva 89/665 nu exclude legislația națională care prevede că orice contestație de revizuire a deciziei unei autorități contractante să fie inițiată într-un termen limită prestabilit până într-acolo încât orice încălcare din procedura de atribuire pe care se bazează contestația trebuie invocată în aceeași perioadă, dacă nu depășește termenul, cu rezultatul că, la expirarea acelei perioade nu mai este posibilă contestarea deciziei sau invocarea neregularității respective, cât timp termenul în discuție este rezonabil”. În același sens este și Hotărârea pronunțată de Curte la data de 11.10.2007, în cauza C-241/06, Lämmerzahl (paragraful 50): „Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil”.
Posibilitatea părților de a depune concluzii scrise (prevăzută de art. 274 alin. 4) – concluzii care, potrivit ordonanței, nu se comunică autorității contractante și, pe cale de consecință, nici celorlalți participanți încă implicați în procedura de atribuire – nu se identifică cu posibilitatea de a completa motivele de fapt și de drept ale contestației, elemente esențiale ale acesteia. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematizată a motivelor de fapt și de drept invocate în termenul de formulare a contestației, iar nu o nouă motivare a acesteia.
Completarea motivelor de fapt și de drept ale contestației nu este îngăduită de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006. Dispozițiile art. 132 din codul de procedură civilă invocate de petenta . nu sunt aplicabile în cauză, întrucât aceste dispoziții se referă strict la cererea de chemare în judecată, pentru care la prima zi de înfățișare se poate acorda un termen de judecată, în vederea întregirii sau modificării cererii; ori în procedura administrativ jurisdicțională ce se desfășoară în fața Consiliului, așa cum s-a arătat anterior, nu se acordă termene de judecată, astfel că se poate aprecia că dispozițiile art. 132 Cod procedură civilă sunt incompatibile cu procedura achizițiilor publice, nefiind aplicabile, în raport de prevederile art. 297 din OUG 34/2006 (În măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.).
Un alt argument în sensul celor mai sus arătate este și natura juridică a contestației adresate Consiliului, respectiv aceea de cale de atac administrativ jurisdicțională, astfel cum dispune art. 255 din ordonanță; ori, în materia căilor de atac și Codul de procedură civilă prescrie termene imperative pentru motivare, încălcarea dispozițiilor procedurale referitoare la termene atrăgând decăderea din dreptul de a invoca motivele formulate peste termenul legal.
Completarea contestației cu noi motive de fapt și de drept este incompatibilă cu celeritatea care guvernează întreaga procedură de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă.
Prin urmare, contestația adresată Consiliului se motivează în termenul prevăzut de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind posibilă completarea contestației cu noi motive după expirarea termenului legal.
Pe de altă parte, curtea are în vedere susținerile petentei, referitoare la posibilitatea sa efectivă de a contesta sub toate aspectele oferta câștigătoare, susținerea petentei fiind în sensul că abia la data de 6 decembrie 2012 a avut acces la dosarul achiziției, în pofida demersurilor efectuate în acest scop încă de la data depunerii contestației – 19.11.2012.
Din această perspectivă, curtea constată că ,potrivit art. 274 alin.4, „La cerere, contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul achiziției publice depuse de autoritate la Consiliu, cu excepția propunerilor tehnice ale celorlalți ofertanți la procedura de atribuire, acestea din urmă putând fi consultate de contestator numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți, acord care se anexează la cererea pe care contestatorul o adresează Consiliului.”
Această dispoziție legală nu este însă urmată de alte reglementări care să dispună asupra procedurii și a termenelor în care contestatorul ar putea să invoce neregularități constatate în urma studierii dosarului.
Pe de altă parte, caracterul de document public al dosarului achiziției publice este consacrat expres de art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006; potrivit acestui text, accesul „la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”.
Așadar, în situația în care petenta considera că actul autorității contractante ce face obiectul analizei (respectiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii) nu cuprinde toate datele care să îi permită formularea de critici ce vizau oferta câștigătoare, ea avea la dispoziție posibilitatea legală de a solicita autorității contractante informații pe calea reglementată de Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public. Chiar dacă, în fapt, este posibil ca la data de 19.11.2012, când a formulat contestația inițială, . să nu fi avut cunoștință despre toate neregularitățile procedurii de atribuire – cum sunt motivele de inacceptabilitate și de neconformitate invocate la data de 11.12.2012, 13.12.2012 și 19.12.2012 – caracterul de document public al dosarului achiziției publice i-ar fi permis să ia cunoștință de aceste aspecte și să invoce aceste neregularități în termenul de exercitare a căii de atac a contestației. Dispozițiile art. 274 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, care îi garantează contestatorului accesul la documentele aflate la dosarul achiziției publice depuse de autoritatea contractantă la Consiliu, nu poate fi privit drept motiv de derogare de la caracterul imperativ al termenului în care trebuie invocate neregularitățile procedurii de atribuire.
În speță, între data de 14.11 2012, când i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire și data de 28.11.2012, când autoritatea contractantă a înaintat dosarul la CNSC, s-a scurs un interval de timp în care, potrivit art. 7 alin.1 din Legea 544/2001, se puteau obține datele în discuție, în termenul legal de 10 zile de la depunerea cererii.
Ca urmare, nu poate fi avută în vedere interpretarea petentei, în sensul că a avut posibilitatea de a lua cunoștință de dosar numai în fața Consiliului (astfel că acesta ar fi fost obligat să examineze completările depuse după studierea dosarului) ; curtea consideră că raportat la argumentele mai sau enunțate, petenta avea posibilitatea legală de a lua cunoștință de informațiile necesare pentru formularea tuturor motivelor de contestație în termenul legal.
Pe cale de consecință, este legală și temeinică soluția Consiliului, care a reținut, cu privire la „concluziile scrise ” depuse la data de 11.11.2012 că sunt inadmisibile, constituind o nouă motivare în fapt și în drept a contestației, iar în ce privește „concluziile” depuse la data de 13.12.2012 și 18.12.2012, că sunt formulate peste termenul prevăzut de art. 256 ind. 2 din OUG 34/2006.
Atâta vreme cât Consiliul a apreciat că nu se poate învesti cu cererile formulate prin cele trei completări, nu era necesar să se pronunțe prin dispozitiv asupra acestor aspecte, în raport de dispozițiile art. 278 din OUG 34/2006.
Pe fondul cauzei, raportat la obiectul și limitele plângerii de față, la care s-a făcut referire anterior, curtea constată că soluția CNSC, de respingere a contestației este legală și temeinică, urmând a fi menținută.
Astfel, așa cum s-a arătat anterior, în prezenta plângere, petenta, raportat la contestația inițială adresată Consiliului, a insistat doar pe critica referitoare la neconformitatea ofertei câștigătoare pentru neîndeplinirea cerințelor caietului de sarcini astfel cum au fost detaliate prin răspunsul la clarificări nr. 6507/11.10.2012. Raportat la modul general de formulare a acestei critici din contestație, Consiliul a stabilit în mod corect că în conformitate cu atribuțiile legale ce îi revin nu poate proceda la o analiză sau o supraevaluare a ofertelor depuse sub toate aspectele, la cererea unui ofertant ce are îndoieli sau presupuneri legate de prețurile ofertanților concurenți ori să analizeze sub toate aspectele ofertele tehnico – financiare, contestatorului revenindu-i sarcina de a invoca în concret aspectele sub care autoritatea contractantă a încălcat procedura legală și de a furniza dovezi în acest sens.
Totodată, chiar dacă s-ar tece peste aceste aspecte, curtea constată că argumentul principal al contestației, pe care se insistă în mod detaliat în prezenta plângere, vizează faptul că oferta câștigătoare nu include un „obiectiv”, respectiv cantitățile de lucrări necesare pentru executarea pereului din beton aferent podețelor ce vor fi executate, ori sub acest aspect, autoritatea contractantă a precizat că nu se impunea o astfel de precizare, având în vedere că proiectul tehnic și financiar urmează a fi realizat după încheierea contractului de achiziție (contract care are ca obiect „ servicii de proiectare și execuție lucrări în cadrul proiectului de investiții – refacere și modernizare drum comunal…”).
Față de toate considerentele anterior expuse, constatând că decizia C.N.S.C. este legală și temeinică, iar criticile din plângere nu se verifică, în temeiul art. 285 alin.4 din OUG 34/2006, curtea va respinge plângerea petentei, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta S.C. R. G. Construct S.R.L., cu sediul în Bacău, .. 2, județul Bacău,împotriva deciziei nr. 4707/524 C10/5253 din 20 decembrie 2012, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5253/2012, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă U. Administrativ Teritorială – . primar, cu sediul în .. 380, județul Bacăuși intimata S.C. V. 93 S.R.L, cu sediul în G., ., nr. 7, ..
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 7.02.2013.
Președinte, M. G. C. | Judecător, Olguța L. T. | Judecător, V. S. |
Grefier, M. V. |
red. dec. plâng. V.S.
V.M./3 ex.
21.02.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 2146/2013. Curtea de Apel BACĂU | Pretentii. Decizia nr. 915/2013. Curtea de Apel BACĂU → |
|---|
