Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 697/2014. Curtea de Apel BRAŞOV
| Comentarii |
|
Decizia nr. 697/2014 pronunțată de Curtea de Apel BRAŞOV la data de 28-02-2014 în dosarul nr. 33/64/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL B.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia civilă nr.697/RDosar nr._
Ședința publică din data de 28 februarie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE: M. C. – judecător
Judecător: M. F.
Judecător: M. I. M.
Grefier: M. F.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra soluționării plângerii formulată de petenta S.C. F. S.” S.R.L. împotriva Deciziei nr. 4657/53/C10/5247 din data de 24.12.2013 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor privind procedura de „licitație publică deschisă” online pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Vane fluture și compensatori de montaj”, cod CPV_-2.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 21 februarie 2014, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor menționate în încheierea de ședință în acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru astăzi, 28 februarie 2014.
CURTEA,
Asupra plângerii de față:
Prevalându-se de prerogativa conferită prin dispozițiile art. 283 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, petenta . solicită a se dispune prin hotărârea ce se va pronunța, funcție de probatoriul propus a se va administra, anularea Deciziei nr. 4657/537 C10/5247 din data de 24.12.2013 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca fiind netemeinică și nelegală, iar funcție de cele inserate în art. 285 din OUG nr. 34/2006 să se dispună anularea în totalitate a rezultatului licitației publice din data de 01.11.2013 derulată de autoritatea contractantă ., prin care oferta aparținând . a fost declarată câștigătoare cu motivația că certificatul WRAS prezentat de către aceasta este echivalentul certificatului GSK cerut prin caietul de sarcini Mai exact, C. A. B., în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de „licitație deschisă" on line pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Vane fluture și compensatori de montaj", cod CPV_-2, elaborând documentația de atribuire aferentă, publicând în SEAP anunțul de participare. Una din specificațiile tehnice minime ale caietului de sarcini a fost aceea ca materialul din care este fabricată vana fluture să fie fontă ductilă GGG40, protejat anticoroziv cu vopsea tip epoxy care să fie certificate GSK sau prin echivalent.
Petenta, plecând de la cele inserate în art. 1 din Directiva 89/665/CEE care impune statelor membre obligația de a garanta că deciziile autorităților contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și cât mai repede posibil, atacând actul în discuție, susține că certificatul GSK nu este echivalent cu certificatul WRAS emis pentru vopseaua epoxy, deoarece nu certifică același lucru, fiind emise pentru lucruri total diferite, cel GSK fiind emis pentru produs, cel WRAS pentru vopsea, certificând doar calitatea vopselei ca și produs în sine și nu calitatea vopsirii aplicată de producător vanelor sale. Certificatul WRAS prezentat de ofertantul declarat câștigător certifică doar calitatea vopselei ca si produs in sine, adică calitatea vopselei comercializată de producătorul de vopsele si nu certifică calitatea vopsirii (a protecției anticorozive) si ca atare nu poate fi considerat echivalentul certificatului GSK, asa cum susține autoritatea contractantă. În schimb, certificatul GSK este emis pentru un produs si pentru a acorda dreptul de a afișa marcajul de calitate R.-GZ 662/3 privind calitatea vopsirii împotriva coroziunii produselor notificate GSK si care sunt cuprinse în anexa certificatului. Că acest certificat GSK, pentru produsele ofertate de către ., NU EXISTA, este un fapt recunoscut în scris chiar de către autoritatea contractantă, dovedit si de către petentă prin depunerea certificatului GSK deținut de AVK pentru vanele centrice si a anexei de produse al acestuia in care nu se regăsesc seriile de vane ofertate de . si produse de către producătorul AVK si aceasta dovedește încă o dată modul lacunar in care au fost studiate si interpretate probele de la dosar. In condițiile în care autoritatea contractantă, în punctul de vedere transmis Consiliului a menționat clar că "în ceea ce privește certificatul GSK, a fost prezentat pentru VOPSEA, certificate echivalent, respectiv WRAS ", revenea CNSC, sarcina de a analiza dacă într-adevar cerințele minime din caietul de sarcini au fost respectate, nu numai în ceea ce privește produsele ofertate-"corp din fontă ductilă GGG40 protejat anticoroziv cu vopsea epoxy" - ca fiind o primă cerință minimă ci si in ceea ce privește "certificarea GSK sau echivalent"- ca a doua cerință minimă obligatorie. Obiectul acestei proceduri de achiziție publică asa cum rezultă de altfel si din titulatura sub care s-a desfășurat a fost aceea de " achiziție publica vane fluture"- adică produsul ( ce se impunea a fi certificate) si nu VOPSEAUA care acoperă aceste produse si pe care a certificat-o societatea câștigătoare. Petenta susține că dacă erau acceptate si alte tipuri de certificări sau acoperiri, de către autoritatea contractantă, cu siguranță si oferta sa ar fi fost mai avantajoasă din punct de vedere al prețului produselor, întrucât costurile unor produse certificate GSK sunt mai mari decât ale produselor cu alte tipuri de certificări.
Dacă în vederea soluționării contestației Consiliul avea dreptul si obligația de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației, potrivit dispozițiilor art.275 OUG nr.34/2006, practic s-a limitat doar la a studia înscrisurile depuse de către autoritatea contractantă si a accepta punctul acesteia de vedere considerându-l corect, fără a cerceta toate aspectele ce se impuneau a fi lămurite pentru o justă soluționare a dosarului, fără a da curs principiului contradictorialității din moment ce petentei nu i s-a permis accesul la documentația depusă de către societatea câștigătoare.
În replică, autoritatea contractantă susține că oferta declarată câștigătoare respectă cerința minimă din caietul de sarcini respectiv protecție anticorozivă cu vopsea tip epoxi, oferind în plus o acoperire cu email poliuretan care realizează o acoperire de înaltă calitate, deci o protecție superioară la prețul cel mai scăzut. Cerința minimă din caietul de sarcini la care se face referire în contestație si plângere a fost: Corp din fonta ductila GGG40 protejat anticoroziv cu VOPSEA TIP EPOXY. Propunerea tehnică a . este: corp din fonta ductila GGG40 protejat anticoroziv cu vopsea tip epoxy. In Agrementul tehnic_-2011 Armaturi pentru rețele si instalații de apa, la pag.10 ,pct.1 Definire succinta,1.1 Descriere succinta se menționează: in cazul in care se utilizează fonta,fonta ductila sau otelul, elementele care vin in contact cu apa sunt protejate cu o vopsea rezistenta la coroziune pe baza de rasini epoxidice. c.) In Fisa tehnica a produsului Vana fluture centrica (pag.57) se specifica: vanele pana la Dn400 au acoperire Resicoat R4-FB,cod HJC15R,vanele de la DN450 la DN 1600 au acoperire Hempadur Primer_ in amestec cu Hempel Polyenamel_. d.) In Fisa tehnica a produsului -Materiale de acoperire pulberi functionale-Resicoat R4-FB (pag.31 traducere,originalul la pag.29) la descrierea produsului se menționează: "Resicoat R4 este un material de acoperire termoreactiv de inalta calitate cu pulbere epoxidica pentru protecție anticoroziva a vanelor si montajelor produse din fonta sau otel." e.) La pag.36 traducere.originalul la pag.33-informatii despre produs privind AMORSA HEMPADUR_ la Descriere se menționează: "AMORSA HEMPADUR_ este o amorsa epoxidica din doua componente ce conține fosfat de zinc ca si pigment inhibator de coroziune." f.) La pag.41 traducere.originalul la pag.39- Informații despre produs -HEMPEL"S POLYENAMEL_ la descriere se menționează:" un email poliuretan din doua componente bazat pe izocianat alifatic.Clasificat ca si grup j conf.Directivei 2004/42/CE. Utilizare recomandata: Ca un strat de inaltă calitate de finisare pe o varietate de substraturi precum otel, aluminiu,poliester armat cu fibra de sticla,placaj,lemn tare,etc." Din Fisa tehnică la vane fluture centrice reiese ca pentru produsele cu diametre cuprinse intre 450-1600 mm, pentru protecția anticorozivă se utilizează un amestec de produse epoxidice cu un email poliuretan care realizează un strat anticoroziv de înaltă calitate.
Dacă petenta menționează că prin atribuirea contractului de achiziție publică către ., autoritatea contractantă a adoptat un criteriu de evaluare a ofertelor având la bază un criteriu de calificare care nu se regăsește în fișa de date și anunțul de participare, CNSC a apreciat că vanele ofertate de firma câștigătoare îndeplinesc specificațiile tehnice cerute în caietul de sarcini, reținând că . a prezentat și fișele tehnice a materialelor de acoperire din care reiese clar faptul că aceste amorse sunt vopsele tip epoxy, respectiv faptul că pentru protecția anticorozivă se utilizează un amestec de produse epoxidice cu un email poliuretan care realizează un strat anticoroziv de înaltă calitate.CNSC a reținut că . nu a prezentat certificatul GSK deținut de AVK pentru alte vane decât pentru cele centrice cu flanșe, iar contestatoarea nu a probat cele susținute, nesocotind principiul „actorii incubit probatio”. Mai mult, câtă vreme procedura în fața Consiliului este una extrem de celeră și supusă unor rigori pe măsură, nu se poate veni în a 19-a zi de la depunerea contestației cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată în a 19-a zi de la depunerea ei. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii, Consiliul fiind supus unui "tir" continuu de noi obiecte si motive descoperite ulterior de cel care reclamă un act al autorității. Așadar, completarea contestației cu noi obiecte, înafara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispozițiile normative în vigoare, contestația se depune la Consiliu și la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalți ofertanți la licitație - care se pot asocia sau o pot combate - și își construiesc apărarea în funcție de motivele din cuprinsul contestației. Odată învestit în termen prin contestație cu anumite motive de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu poate fi reinvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa.
Astfel fiind, obiectul și motivațiile suplimentare celor din contestație formulate de contestatoare în cuprinsul "concluziilor scrise" depuse la Consiliu la 18.12.2013 au fost înlăturate de acesta ca inadmisibile și nu au fost reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care a fost învestit.
Curtea, cercetând cuprinsul înscrisurilor existente la dosar, reține că în temeiul dispozițiilor art. 18 (1) din OUG nr. 34/2006, C. A. B. a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de licitație deschisă on line a contractului de furnizare-cumpărare având ca obiect vane fluture(40 bucăți) și compensatori de montaj (57 bucăți) prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._ din 15.10.2013 cu data limită de depunere a ofertelor 31.10.2013 ora 16:00. Criteriul de atribuire stabilit a fost cel inserat la art. 198 punct 1 lit. b (prețul cel mai scăzut), iar valoarea estimată a contractului se ridică la suma de 1.096.000 lei, fără TVA. În privința capacității tehnice s-au cerut documente emise de organisme acreditate care certifică sistemul calității produselor ofertantului, respectiv certificare GSK sau echivalent. Autoritatea contractantă a publicat în SEAP întreaga documentație de atribuire și a permis accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație. Nu s-au depus contestații la documentația de atribuire care a cuprins de altfel elementele prevăzute la art. 33 punct 2 din OUG nr. 34/2006. Modalitatea de comunicare impusă de autoritatea contractantă, prin mijloace electronice, nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire. Comisia de analiză și evaluare a ofertelor din care nu s-a probat a fi făcut parte și experți cooptați a fost numită prin decizia nr. 71/26.09.2013 a directorului general al Companiei A. B.. În cadrul ședinței de deschidere a ofertelor în SEAP nu au existat oferte respinse, apreciindu-se că ofertele depuse corespund cerințelor de calificare din documentația de atribuire. Criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut s-a aplicat celor șase oferte considerate admisibile. Comisia a decis că oferta declarată câștigătoare a respectivului contract de achiziție publică este . o propunere financiară de 737.884,49 lei, fără TVA. Pe poziția a doua s-a situat . iar pe locul al treilea s-a situat petenta cu un preț al ofertei de 777.105,10 lei. Autoritatea contractantă precizează că cerința minimă din caietul de sarcini a fost „corp din fontă ductilă GGG40 protejat anticoroziv cu vopsea tip epoxy. Certificare GSK sau echivalent.”
Or, dacă oferta declarată câștigătoare trebuie să îndeplinească specificațiile tehnice minime considerate obligatorii, petenta susține că în speță, deși una din specificațiile tehnice inserate în caietul de sarcini a fost aceea ca materialul din care este fabricată vana fluture să fie fontă ductilă GGG40, protejat anticoroziv cu vopsea epoxy care să fie certificate GSK, . a prezentat un certificat GSK valabil pentru alte produse și nu pentru produsul licitat, respectiv vana centrică cu flanșă acoperită cu vopsea epoxy. Autoritatea contractantă și-a menținut poziția pe întreaga perioadă de derulare a achiziției publice fără a accepta și oferte alternative sau alte variante constructive. Vanele centrice ofertate de către societatea declarată câștigătoare sunt acoperite cu poliuretan și nu cu vopsea epoxi, neîndeplinind în opinia petentei cerințele din documentația de achiziție.
Curtea, constată că atât petenta cât și firma declarată câștigătoare au avut același furnizor producător, respectiv ./S, au licitat același produs, respectiv vană fluture centrică cu flanșe PN 10 bar, numai că a fost mai îmbunătățit cel al firmei declarată câștigătoare care a utilizat fonta protejată cu o vopsea rezistentă la coroziune pe bază de rășini epoxidice. . depus în susținerea ofertei sale și certificatul de aprobare GSK emis de Asociația pentru Protecția Anticorozivă de Înaltă Calitate cu P. pentru Vane și Fitinguri, valabil la data depunerii ofertei, din cuprinsul căruia nu rezultă necesitatea identificării produselor vizate într-o anexă, specificându-se că se aplică instalațiilor care asigură protecție împotriva coroziunii în medii agresive pentru vane și accesorii (fila 99 dosar fond). Această firmă a prezentat și fișa tehnică a materialului de acoperire termoreactiv de înaltă calitate, înscris în care sunt enunțate proprietățile pulberii, sunt informații cu privire la aplicarea acesteia și proprietățile materialului în sine (fila 103 dos. fond), după cum a atașat documente ce atestă informații cu privire la amorsa hempadur_, o amorsă epoxidică ce conține inhibitor de coroziune și cu privire la emailul poliuretan folosit ca un strat de înaltă calitate de finisare pe o varietate de substraturi, foarte rezistent la abraziune și coroziune severă în mediile industrial și marin (filele 108 și 113 dos. fond). . depus atât Certificatul de conformitate EC, valabil până la 17.12.2014, aplicabil proiectării și fabricării de vane și accesorii sub presiune până la DN 3000, până la PN 40 bar, din fontă, fontă ductilă și oțel sudat (fila 117 dos. fond) cât și Certificatul de omologare pentru proiectarea și fabricarea de vane și accesorii, inclusiv componente de vane (fila 122). Totodată, a prezentat și certificat WRAS pentru vopsea, deci un certificat echivalent dar și fișa tehnică atât a vănii fluture centrică cu flanșe, acoperită cu un strat epoxy și un strat de poliuretan (fila 129) cât și a compensatorilor de montaj (filele 132-133). În Agrementul tehnic_-2011 anexat ofertei sale se menționează că în cazul fontei ductile, elementele care vin în contact cu apa sunt protejate cu o vopsea rezistentă la coroziune pe bază de rășini epoxidice. Mai exact, această firmă a prezentat toate documentele cerute prin caietul de sarcini, cum corect a reținut și comisia de evaluare.
Prin urmare, oferta declarată câștigătoare a îndeplinit cerința minimă din caietul de sarcini, respectiv protecție anticorozivă cu vopsea tip epoxy, oferind în plus o acoperire cu email poliuretan care realizează o acoperire de înaltă calitate, deci o protecție superioară la prețul cel mai scăzut. Din probatoriul existent la dosar reiese că . prezentat certificat GSK iar, pentru vopsea, un certificat echivalent, respectiv WRAS, rezultând că acoperirea cu poliuretan realizează o acoperire de înaltă calitate, considerent față de care oferta sa a fost declarată câștigătoare. Inserarea mențiunii „sau echivalent” este permisă de legiuitor prin însăși dispoz. art. 35-36 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă în ipoteza în care ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea sa tehnică satisface într-o manieră echivalentă cerințele definite prin specificațiile tehnice. Or, propunerea tehnică a . cu cea impusă prin caietul de sarcini, numai că a utilizat în cazul elementelor care vin în contact cu apa o vopsea rezistentă la coroziune pe bază de rășini epoxidice și un email poliuretan bazat pe izocianat alifatic care realizează un strat anticoroziv superior. Specificațiile tehnice au permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu au avuct ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Ele descriu în mod obiectiv produsul ce s-a dorit a fi achiziționat, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Sesizând că oferta câștigătoare a fost stabilită pe baza criteriului de atribuire precizat și în documetația de atribuire, că pe parcursul aplicării procedurii, autoritatea contractantă a solicitat clarificări și după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți, fără a determina apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, ținând cont că documentele ce vin în susținerea propunerii tehnice a . chiar cele cerute de către autoritatea contractantă, aceasta anexând certificatul GSK emis pe baza rezultatelor raportului de teste efectuate în prealabil, certificat care nu trebuie a fi însoțit de vreo anexă, neavând o astfel de mențiune, cum eronat susține petenta (fila 99 dosar fond), constatând că pentru vopsea s-a prezentat un certificat echivalent ce certifică calitatea și proprietățile vopselei Resicoat R4 dar și calitatea vopsirii, specificându-se scriptic că adeziunea pulberilor epoxidice la substraturile metalice furnizează protecție pe termen lung a piesei acoperite, asigurând o conservare de încredere a funcției și valorii pieselor pentru rețelele de distribuție de apă, Curtea, făcând aplicațiunea dispozițiile art. 285 punct 4 din OUG nr. 34/2006, transpunând în speța de față Directiva 90/531/CEE din 17.09.1990, respinge ca nefondată plângerea dedusă judecății, menținând întru totul decizia atacată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva Deciziei nr.4657/537 C10/5247 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor pe care o menține.
Fără cheltuieli de judecată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 28.02.2014.
Președinte,Judecător,Judecător,
Pt.M. C., aflată în concediu, M. FilipMaria I. M.
semnează Președinte Instanță N. Țînț
Grefier,
M. F.
Red.: F.M./28.02.2014
Tehnored.: M.F./03.03.2014 / 6 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 412/2014. Curtea de Apel BRAŞOV | Pretentii. Decizia nr. 2402/2014. Curtea de Apel BRAŞOV → |
|---|
