Anulare act administrativ. Sentința nr. 1539/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Sentința nr. 1539/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-04-2013 în dosarul nr. 5121/2/2012

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1539

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 30.04.2013

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE :S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol este acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta L. P. SA în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 15.04.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta Sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a examina actele dosarului și a delibera, a amânat pronunțarea la data de 22.04.2013, 29.04.2013 și apoi la data de 30.04.2013, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, SCAF la data de 26.06.2012 sub numărul de dosar_ reclamanta L.-P. SA a chemat în judecată pe pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

  1. Anularea notificării transmise pe cale electronică subscrisei de către CNAS în data de 5 mai 2012, în temeiul art. 31 alin. (3) și a art. 5 alin. (7) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2011 prin care subscrisei i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2012.
  1. Constatarea admisibilității excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, pe cale de consecință, sesizarea, în temeiul art. 29, alin. 4 a Legii nr. 47/1992, a Curții Constituționale a României.

1. Reclamanta solicită anularea actului atacat întrucât acesta este manifest nelegal, aceasta deoarece elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori. Acestea privesc atât informațiile aferente vânzărilor din trimestrul I al anului 2012, cât și vânzările individuale aferente anului 2011, în întregul său. Astfel, în primul rând, vom expune existența unor neconcordanțe între informațiile furnizate de CNAS pentru trimestrul IV din 2011 în două serii de notificări succesive. În al doilea rând, vom arăta modul în care notificarea atacată prezintă vicii de legalitate decurgând din chiar conținutul informațiilor privind vânzările individuale realizate de către subscrisa în tot cursul anului 2011 cât și în trimestrul I al anului 2012.

2. În plus, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:

- cuantumul exorbitant al taxei atât prin raportare la cifra de afaceri efectivă (cca 53% din cifra de afaceri) cât și cuantumul propriu-zis (2,4 milioane euro);

- taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către L., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (L. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor);

- pentru același motiv, L. plătește o taxă la TVA (TVA-ul este prevăzut expres de OUG 77/2011 ca intrând în calculul valorii de compensare.

- în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pre umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;

- în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar L., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată.

3. Reclamanta consideră că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că „(…) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare”.

  1. Scurtă prezentare a situației de fapt

4. În ziua de sâmbătă, 5 mai 2012, la ora 18:14, subscrisa L. a primit din partea CNAS, pe cale electronică, notificarea prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente primului trimestru al anului 2012, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011 (Anexa 1).

5. În concret, prin notificarea din data de 5 mai 2012, subscrisei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații:

 Informații având ca obiect valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012. Potrivit art. 31, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, precum și mecanismului de calcul a contribuției clawback detaliat de respectivul articol, aceste informații reprezintă indicele „VTt”;

 Informații având ca obiect valoarea vânzărilor individuale din trimestrul I al anului 2012 ale fiecărui plătitor de contribuție suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Potrivit art. 31, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, precum și mecanismului de calcul a contribuției clawback detaliat de respectivul articol, aceste informații reprezintă indicele „Vit”;

 Informații având ca obiect valoarea vânzărilor de medicamente individuale din anul 2011, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății și necesare calculării valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție. Potrivit art. 31, alin. 3 din OUG nr. 77/2011, precum și mecanismului de calcul a contribuției clawback detaliat de respectivul articol, aceste informații permit calcularea indicelui „Vitr”. Sub acest aspect, trebuie subliniat că potrivit art. 31, alin.3 din OUG nr. 77/2011, în vederea calculării indicelui „Vitr”, este necesară aplicarea unui algoritm de calcul stabilit de ordonanță, algoritm în alcătuirea căruia intră ca variabilă și valoarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011.

6. Anterior, în data de 11 februarie 2012 (Anexa 2), respectiv 17 februarie 2012 (Anexa 3), subscrisa L. primise din partea CNAS, pe cale electronică, respectiv prin poștă, o notificare având ca obiect procentul de contribuție clawback aferent trimestrului IV al anului 2011 și consumul centralizat de medicamente pentru care, potrivit CNAS, subscrisa datorează contribuția clawback, corespunzătoare aceleiași perioade de referință (trimestrul IV al anului 2011). Ca urmare a nelegalei lor emiteri, aceste notificări au fost atacate (după parcurgerea procedurii prealabile prevăzute de OUG nr. 77/2011) pe calea unei acțiuni în anulare, actualmente pe rolul Curții de Apel București (Anexa 4).

7. Mai mult, în data de 23 mai 2012, CNAS a transmis subscrisei, pe cale electronică, o notificare rectificativă (Anexa 5), prin care subscrisa a fost înștiințată asupra faptului că în notificarea primită anterior din partea CNAS (notificarea din data de 5 mai 2012) există o eroare în privința valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012, în sensul că valoarea reală a acestora este de 1._,92 lei în loc de 1._,64 lei.

8. În consecință, în prezent, situația de fapt se prezintă după cum urmează:

 Subscrisa a primit în data de 5 mai 2012 o notificare având ca obiect achitarea contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2012. Potrivit OUG nr. 77/2011, în vederea determinării cuantumului contribuției clawback aferente trimestrului I 2012, subscrisei i-a fost notificat și consumul vânzărilor de medicamente individuale din întreg anul 2011. Prin această notificare, subscrisa a fost înștiințată cu privire la existența unui consum totale trimestriale de medicamente în cuantum de 1._,64 lei, cuantum care urma să intre în formula de calcul a taxei clawback datorate de către L.;

 Ulterior, în data de 23 mai 2012, pârâta CNAS a comunicat subscrisei, pe cale electronică, o notificare rectificativă, prin care L. a fost înștiințată asupra faptului că în realitate valoarea reală a vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012 este de 1._,92 lei în loc de 1._,64 lei.

 Anterior, în luna februarie 2012, subscrisa primise o notificare având ca obiect contribuția clawback aferentă numai trimestrului IV al anului 2011;

 Rezultă așadar că, în mod logic, prin chiar modul în care art. 31 din OUG nr. 77/2011 impune conceperea sa, notificarea atacată prin prezenta contestație (notificare privind contribuția clawback aferentă numai trimestrului I al anului 2012) ar trebui să cuprindă și informațiile aferente trimestrului IV al anului 2011 (respectiv categoriile de medicamente vândute de către subscrisa în trimestrul IV al anului 2011, precum și volumul acestor vânzări), informații care au fost comunicate subscrisei prin notificările din luna februarie 2012.

9. În realitate însă, notificarea vizată de prezenta cerere de anulare este nelegală, nu numai din pricina absenței unui număr semnificativ dintre mențiunile aferente trimestrului IV al anului 2011 (astfel cum aceste mențiuni figurează în notificările din luna februarie 2012), ci și ca urmare a numeroaselor indicii de nelegalitate.

  1. Prezenta acțiune în anulare este formulată după parcurgerea procedurii plângerii prealabile și în interiorul termenului de prescripție extinctivă instituit de dispozițiile art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004

10. Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 5 mai 2012.

11. În data de 14 mai 2012, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, subscrisa a transmis prin poștă, către CNAS, contestația îndreptată împotriva notificării din data de 5 mai 2012, solicitând revocarea acesteia (Anexa 6).

12. De asemenea, în data de 15 mai 2012, subscrisa a înregistrat la registratura CNAS aceeași contestație, aceasta primind nr. de înregistrare 5514/15.05.2012 (Anexa 7).

13. Astfel cum se poate observa, contestația împotriva notificării CNAS din data de 5 mai 2012 a fost formulată în interiorul termenului de 10 zile calendaristice de la data comunicării actului, termen instituit de dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011.

14. De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS din data de 5 mai 2012 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004. Or, în condițiile în care subscrisa a sesizat deja, în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, autoritatea emitentă a notificării din data de 5 mai 2012 (CNAS), rezultă că L. a îndeplinit condiția procedurală prealabilă introducerii prezentei cereri de anulare, astfel cum această condiție este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004.

15. Până la data depunerii prezentei acțiuni în anulare, autoritatea emitentă a actului atacat nu a răspuns la plângerea prealabilă formulată de către subscrisa. Așadar, ca urmare a expirării termenul legal de soluționare a plângerii prealabile fără ca autoritatea administrativă competentă să fi emis un răspuns, procedura prealabilă este îndeplinită în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. h), art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 554/2004.

16. Potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cererea în anularea unui act administrativ cu caracter individual trebuie să fie formulată în termen de 6 luni de la data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, dacă nu s-a emis un răspuns la această plângere.

17. În prezenta cauză, termenul de 30 de zile de soluționare a plângerii prealabile formulate de către subscrisa în data de 14 mai 2012 a expirat în data de 14 iunie 2012 (având în vedere dispozițiile art. 101 alin. (5) C. proc. civ., cu care se completează legea contenciosului administrativ).

18. În consecință, în raport cu data înregistrării prezentei cereri, anularea notificărilor atacate este solicitată cu respectarea termenului de prescripție extinctivă prevăzut de lege.

  1. C. legal aplicabil

19. Potrivit art. 1 din Ordonanță, „Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestriala calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.”

20. Având în vedere modificările aduse OUG nr. 77/2011 prin OUG nr. 110/2011, începând cu primul trimestru al anului 2012, taxa clawback se calculează prin aplicarea unei formule diferite. Astfel, potrivit art. 31 din Ordonanță:

„(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către C. Națională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.”

21. Datele necesare pentru stabilirea contribuției respectiv indicii VTt, Vit, precum și cei necesari calculării Vitr se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 31 alin. (3) și 5 alin. (7) din Ordonanță. Aceste comunicări pot fi atacate cu contestație la CNAS, iar în ipoteza unui răspuns nefavorabil sau a omisiunii CNAS de a răspunde, contribuabilul poate formula o acțiune în contencios administrativ, potrivit dispozițiilor Legii nr. 554/2004 (art. 6 din Ordonanță). În consecință, aceste comunicări transmise de CNAS (inclusiv prin poștă electronică – art. 5 alin. (7) din Ordonanță) au natura juridică a unor acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, acte prin efectul cărora este îndeplinită o condiție necesară pentru nașterea, în sarcina contribuabililor, a obligației de declarare și de plată a contribuției clawback.

22. Din modul de stabilire a contribuției clawback, reglementat de Ordonanță la art. 31, rezultă că în baza de calcul al contribuției pot intra numai sumele suportate în mod efectiv și real din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate. Or, notificările transmise subscrisei includ în pretinsul consum suportat din Fond, aferent vânzărilor L., sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul IV al anului 2011, astfel cum vom arăta în continuare.

  1. Notificările transmise subscrisei sunt nelegale, impunându-se anularea acestora

23. Cu titlu prealabil, precizăm că includerea, de către CNAS, a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2012, precum și în anul 2011 viciază – sub aspectul legalității – atât informațiile care permit stabilirea elementului „Vit”, cât și a elementului „Vitr”.

1) Elementul „Vit” – importanța cifrelor privind trimestrul I din 2012

24. Valoarea elementului Vit respectiv valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății rezultă dintr-o listă ce cuprinde datele privind consumul înregistrat în trimestrul I 2012 (consumul de medicamente compensate pentru care L. este deținător de autorizație de punere pe piață ori reprezentant legal al deținătorului de autorizație de punere pe piață și care s-a suportat din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate).

2) Elementul „Vitr” – importanța cifrelor privind anul 2011

25. Valoarea elementului Vitr se calculează, potrivit prevederilor OUG 77/2011 prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

  1. Anul 2011: nelegalități ce afectează elementul „Vitr”

26. Din examinarea informațiilor comunicate de către CNAS prin notificarea din data de 5 mai 2012 cu privire la vânzările individuale ale subscrisei în anul 2011, rezultă două categorii principale de elemente de nelegalitate, după cum urmează:

 În primul rând, vicii de legalitate decurgând din lipsa de conformitate dintre informațiile cuprinse în notificarea din 5 mai 2012 (vizată prin prezenta – adică informațiile privind vânzările individuale realizate de către subscrisa în tot cursul anului 2011), și informațiile cuprinse în notificările CNAS din datele de 11 respectiv 17 februarie 2011 privind vânzările efectuate de către subscrisa în trimestrul IV al anului 2011 (Anexele 2 și 3 la prezenta); altfel spus, sunt neconcordanțe între informațiile furnizate de CNAS pentru trimestrul IV din 2011 în două serii de notificări succesive (1).

 În al doilea rând, vicii de legalitate decurgând din chiar conținutul informațiilor privind vânzările individuale realizate de către subscrisa în tot cursul anului 2011 (informații cuprinse în notificarea din 5 mai 2012, atacată prin prezenta) (2).

1) Neconcordanțele în informațiile furnizate succesiv de către pârâta CNAS

27. Astfel cum am indicat în prezentarea situației de fapt, în data de 11, respectiv 17 februarie 2012, subscrisa L. a primit din partea CNAS o notificare privind plata contribuției clawback datorată pentru trimestrul IV al anului 2011 (Anexele 2 și 3). În cuprinsul acestor notificări, CNAS a indicat în mod detaliat lista medicamentelor și volumul consumului aferent fiecăruia dintre acestea, raportat la perioada de referință (trimestrul IV 2011).

28. Prin notificarea atacată prin prezenta, CNAS a comunicat subscrisei, între altele, valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său. Această informație are rolul de a permite stabilirea indicelui „Vitr” prevăzut de art. 31 din OUG nr. 77/2011 și individualizarea, pe această cale, a cuantumului taxei clawback datorate.

29. Or, în condițiile în care prin notificarea atacată, s-au comunicat subscrisei date privind volumul vânzărilor individuale de medicamente aferent întregului an 2011, rezultă că, în mod firesc, în notificarea din 5 mai 2012 (notificarea atacată) ar fi trebuit să figureze integral medicamentele care figurau în notificarea aferentă numai trimestrului IV al anului 2011. Justificarea este una simplă: sub aspectul informațiilor privitoare la anul 2011, exisă un raport de la parte la întreg între notificarea aferentă trimestrului IV al anului 2011 (care face referire la vânzările aferente numai acestei perioade de referință) și notificarea aferentă trimestrului I al anului 2012 (în care figurează volumul total al vânzărilor individuale din anul 2011, așadar in toate cele 4 trimestre ale acestuia).

30. În realitate, din examinarea comparativă a celor două notificări, rezultă că nu toate mențiunile cuprinse în notificarea aferentă trimestrului IV al anului 2011 se regăsesc în lista vânzărilor individuale totale pe anul 2011 din notificarea atacată.

31. Cu titlu de exemplu, în notificarea din 11 februarie 2012 (Anexa 2) figurează ca și produse vândute în mod efectiv și real pe piață în cursul trimestrului IV al anului 2011 medicamentele având următoarele coduri comerciale (cod CIM): W_; W_; W_; W_; W_; W_. În schimb, în notificarea atacată, nici unul dintre medicamentele având aceste coduri comerciale nu mai figurează în lista având ca obiect valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său.

32. Or, în aceste condiții, rezultă o situație paradoxală, în sensul că într-o primă notificare (din luna februarie 2012) care vizează doar o parte a activității subscrisei în anul 2011 figurează anumite medicamente ca fiind efectiv vândute în anul 2011, în timp ce într-o notificare subsecventă (notificarea din 5 mai 2012), care fac referire la întregul an 2011 (așadar inclusiv la perioada cronologică acoperită de prima notificare), respectivele medicamente nu mai figurează.

33. Așadar, întrucât notificarea din data de 5 mai 2012 cuprinde informații care contrazic în mod evident un act administrativ anterior emis de către CNAS (notificarea din 11 februarie 2012), act care până la anularea sa de către instanță se bucură de prezumția de validitate, rezultă că notificarea atacată este nelegală, fiind necesară anularea acestuia.

2) Viciile de legalitate decurgând din conținutul notificării atacate și privitoare la vânzările individuale realizate de către subscrisa în tot cursul anului 2011

34. Întrucât notificarea transmisă subscrisei în data de 5 mai 2012 include în vânzările individuale realizate de către subscrisa în tot cursul anului 2011 sume nereale, acest act administrativ este contrar art. 1 și 3 din Ordonanță, fiind, în consecință, nelegal.

35. Astfel, în primul rând, în lista cuprinsă în aceste notificări se regăsesc medicamente pe care subscrisa L. nu le-a comercializat niciodată în România, deși s-a obținut autorizație de punere pe piață. Cu titlu de exemplu, sub codul de produs W55106005, în listă se regăsește medicamentul VIVOKAR 10 mg, a cărui comercializare a determinat, potrivit notificării CNAS, decontări din Fond în cursul anului 2011. Or, subscrisa nu a pus niciodată pe piața internă acest produs. Un alt exemplu de produs necomercializat de subscrisa în România, dar inclus pe lista cuprinsă în notificările CNAS, este medicamentul cu codul W55881001 (CECLOZONE 250mg/5ml), pentru care, potrivit notificărilor, s-ar fi decontat din Fond suma de 1.867,58 lei. Un alt exemplu est cel al produsului ACICLOVIR OZONE 200 mg (cod W_), pentru care, potrivit notificării atacate, s-ar fi decontat în cursul anului 2011 suma de 15.463,46 lei, deși acest produs nu a fost niciodată comercializat de către subscrisa. Aceeași este și situația produselor AMOXICILINA FORTE 500 mg (cod W_), CEFALEXIM LPH 500mg (cod W_), CIPROFLOXACINA LPH 500 mg (cod W_) etc. Asemenea erori repetate, cuprinse în notificarea transmisă subscrisei, conduc la majorarea considerabilă, cu sume care nu au fost în mod real suportate din fondurile publice, a indicilor de calcul ai contribuției și, implicit, a contribuției înseși.

36. În al doilea rând, în lista care se regăsește în notificări sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de subscrisa în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L. în anul 2011, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în anul 2011, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă. În consecință, nu a putut exista un consum real al acestor produse în cursul anului 2011, astfel că, în mod firesc, nu au putut exista nici decontări, din fonduri publice, pentru un asemenea consum.

37. Astfel, de exemplu, în lista comunicată subscrisei prin notificarea din data de 5 mai 2012 se regăsește produsul GLIBENCLAMID LPH 1,75 mg (cod W_), însă ultimele loturi ale acestui produs, puse pe piață de subscrisa, și-au încetat valabilitatea încă din anul 2010. Numeroase alte produse incluse în lista comunicată subscrisei au avut termenul de valabilitate expirat la începutul anului 2011 și nu puteau face obiectul consumului în această perioadă (menționăm, cu titlul de exemple, produsul GLIMEPIRID LPH 2mg – cod W42242001, pentru care ultima . și pusă pe piață a avut termen de expirare anul 2010, produsul GLICLAZID MR LPH 30 mg – cod W_ sau produsul GLIFORMIN (R) – cod W_, pentru care valabilitatea ultimelor loturi puse pe piață de subscrisa a expirat încă din 2010). Indiferent de sursa acestor erori – declararea greșită a consumului de medicamente compensate de către farmacii, unități sanitare cu paturi sau centre de dializă, ori prelucrarea greșită a datelor de către CNAS – urmare a acestora, indicatorii necesari pentru calcularea contribuției au fost, contrar dispozițiilor legale aplicabile, majorați substanțial.

38. În al treilea rând, în lista comunicată subscrisei se regăsesc medicamente pentru care L. P. nu este nici deținător de autorizație de punere pe piață, nici reprezentant legal al deținătorului autorizației de punere pe piață (în sensul art. 2 din Ordonanță). Astfel, în listă se regăsesc produse pentru care nici subscrisa, nici societatea Ozone Laboratories P. (în cadrul căreia subscrisa deține calitatea de acționar majoritar) nu sunt deținători ai autorizației de punere pe piață sau reprezentanți legali ai deținătorului autorizației de punere pe piață. Aceasta este situația, spre exemplu, a produsului SERTRALIN 50 mg (a se vedea Anexa 8), în privința căruia extrasul de pe site-ul oficial al Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale confirmă cele susținute.

39. În raport cu aspectele învederate în prezenta contestație, notificarea transmisă subscrisei, pe cale electronică, în data de 5 mai 2012 este manifest nelegală întrucât prin acest act administrativ s-a calculat și raportat, cu titlul de valori ale consumului de medicamente compensate suportate din Fondul unic de asigurări de sănătate în anul 2011, sume fictive, care nu au determinat și nu pot determina, în mod real, decontări din fonduri publice.

40. Or, așa cum arătam anterior, acestea determină unul din elementele esențiale pe baza căruia se calculează taxa. Așa fiind, notificarea menționată anterior este contrară art. 1 și 31 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2011, fiind necesară anularea acesteia.

  1. Trimestrul I din anul 2012: nelegalități ce afectează elementul „Vit”

41. Așa cum arătam anterior, un alt element al formulei de calcul al taxei – Vit - este determinat pe baza cifrelor privind consumul suportat de valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Ca și în cazul precedent, există informații ce nu corespund realității, astfel cum detaliem în cele ce urmează.

42. Astfel, în primul rând, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pe care subscrisa L. nu le-a comercializat niciodată în România, deși s-a obținut autorizație de punere pe piață pentru acestea. De exemplu, sub codul de produs W_, în listă se regăsește medicamentul ZITROCIN 500mg, a cărui comercializare a determinat, potrivit notificării CNAS, decontări din Fond în cursul trimestrului I 2012 în cuantum de_.85 RON. Or, subscrisa nu a pus niciodată pe piața internă acest produs.

43. Un alt exemplu de produs necomercializat de subscrisa în România, dar inclus pe lista cuprinsă în notificarea CNAS, este medicamentul cu codul W_ - CIPROFLOXACINA LPH 500mg, pentru care, potrivit notificărilor, s-ar fi decontat din Fond suma de 2942.86 lei. Aceeași situație există și în privința produsului AMPICILINA FORTE LPH 500mg – cod W_, înregistrată în listă cu o pretinsă valoare decontată de 1782.2 lei, dar necomercializată în România de subscrisa, situație identică și pentru medicamentul SERTRALIN 50mg – cod W55173001, valoarea decontată fiind de 1261.79 lei). Asemenea erori repetate, cuprinse în notificările transmise subscrisei, conduc la majorarea considerabilă, cu sume care nu au fost în mod real suportate din fondurile publice, a bazei de calcul al contribuției și, implicit, a contribuției înseși.

44. În al doilea rând, în lista care se regăsește în notificare sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de subscrisa în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L. în anul 2012, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în trimestrul I 2012, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă. În consecință, nu a putut exista un consum real al acestor produse în cursul trimestrului I 2012, astfel că, în mod firesc, nu au putut exista nici decontări, din fonduri publice, pentru un asemenea consum.

45. Exemplificăm în acest sens situația următoarelor medicamente: SIMVASTATIN LPH 80mg – cod W52432001 pentru care se indică o valoare decontată de 4992.08 lei; VENLAFAXINA LPH 75mg – cod W42661001, valoare decontată 2257.57 lei; GLIMEPIRID LPH 3mg – cod W42243001, valoare decontată 2060.67 lei. Numeroase alte produse incluse în lista comunicată subscrisei au avut termenul de valabilitate expirat în perioada de referință respectiv trimestrul I al anului 2012 și nu puteau face obiectul consumului în această perioadă. Indiferent de sursa acestor erori – declararea greșită a consumului de medicamente compensate de către farmacii, unități sanitare cu paturi sau centre de dializă, ori prelucrarea greșită a datelor de către CNAS – urmare a acestora, baza de calcul a contribuției a fost, contrar dispozițiilor legale aplicabile, majorată substanțial.

46. În al treilea rând, în lista comunicată subscrisei se regăsesc medicamente pentru care L. P. nu este nici deținător de autorizație de punere pe piață, nici reprezentant legal al deținătorului autorizației de punere pe piață (în sensul art. 2 din Ordonanță). Astfel, de pildă, produsul KETALGON 200 mg – cod W53976001 și valoarea decontată 1247.48 lei are ca deținător al autorizației de punere pe piață societatea NOVIA FARM SOLUTIONS SRL (Anexa 9).

47. În fine, precizăm că sumele indicate în lista transmisă subscrisei de către CNAS ca fiind suportate din fondurile publice corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință (trimestrul I 2012), raportate prin studiile de piață efectuate de societatea CEGEDIM România.

48. În mod firesc, din Fondul național unic de asigurări de sănătate nu pot fi compensate sume corespunzătoare unor cantități de medicamente mai mari decât cele consumate în mod real, astfel încât împrejurarea menționată relevă cu claritate existența unor erori în lista transmisă subscrisei.

49. Or, prin aceste erori, subscrisei i se impută o contribuție mai mare decât cea care ar rezulta din aplicarea corectă a dispozițiilor Ordonanței.

50.

Cod

Denumire

Valoarea vânzărilor conform CNAS

Valoarea vânzărilor conform studiului CEGEDIM

Diferență (procentuală)

Diferență (valoare absolută lei)

W13661001

TRIMETAZIDINA LPH(R) 35mg

14,171,731.11

11,582,248.27

22%

2,589,482.84

W42841001

NICERGOLINA LPH 30mg

4,198,560.25

2,733,610.22

54%

1,464,950.03

W42284001

OMEPRAZOL LPH 20mg

1,159,839.92

660,717.09

76%

499,122.83

W53828006

X-PRESSOL 5mg

624,806.26

377,205.98

66%

247,600.28

W55447002

DEFROZYP 75mg

514,454.89

309,801.07

66%

204,653.82

  1. Eroarea recunoscută ce afectează elementul VTt

51. După cum am arătat deja, în data de 23 mai 2012, CNAS a transmis subscrisei, pe cale electronică, o notificare rectificativă, prin care subscrisa a fost înștiințată asupra faptului că în notificarea primită anterior din partea CNAS (notificarea din data de 5 mai 2012) există o eroare în privința valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012, în sensul că valoarea reală a acestora este de 1._,92 lei în loc de 1._,64 lei.

  1. În lipsa anulării notificării atacate se încalcă CEDO

52. Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO). Textul clar al alineatului 2 al articolului din Protocolul nr. 1 este aplicat în acest de o jurisprudență constantă.

53. Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit.

54. În cazul de față, așa cum am demonstrat anterior, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal.

55. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit pentru mai multe motive, pe care le vom tratat pe scurt în cele ce urmează.

56. În primul rând, trebuie subliniat faptul că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ:

 toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; (în industrie pot exista lanțuri lungi – distribuitori naționali – regionali – zonali – locali – farmacii);

 TVA (fiind vorba deci de o taxă la taxă);

57. Este evident faptul că valoarea suportată de Fond rezultă din prețul la care medicamentele ajung la pacienți – atât ambulatoriu, în farmacii, cât și în unitățile spitalicești.

58. Medicamentele compensate nu sunt comercializate direct de către producători nici către publicul larg care se aprovizionează din farmacii, nici către pacienții unităților spitalicești. Sistemul de distribuție, include obligatoriu farmaciile și unitățile spitalicești însele; în realitate, așa cum arătam în concluziile scrise lanțurile de distribuție sunt mult mai lungi, incluzând distribuitori naționali, distribuitori regionali, distribuitori zonali sau locali, farmacii și unități spitalicești.

59. Fiecare asemenea intermediar în lanțul de distribuție acționează în scop lucrativ și, în consecință, își adaugă propriul adaos comercial. De asemenea, potrivit legislației fiscale, pentru această comercializare se calculează și se plătește TVA.

60. În consecință, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție precum și TVA-ul. În funcție de acest preț se stabilește valoarea totală compensației.

61. Pe scurt, valoarea de compensare în funcție de care se stabilește cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

62. Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform următoarei formule:

unde:

PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;

PP = prețul de producător;

PR = prețul cu ridicata ;

PA = prețul cu amănuntul fără TVA;

Ad.D = cota maximă a adaosului de distribuție;

Ad.F = cota maximă a adaosului de farmacie;

TVA = nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

63. Altfel spus, în stabilirea prețului maximal la care poate fi comercializat un medicament, statul ține seama realitatea economică, de lanțurile de distribuție și de faptul că în structura prețului final este inclusă TVA.

64. În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

65. În plus, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge așadar la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată – mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr._ care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.

66. În felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de subscrisa ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fără să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc., adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.

67. În strânsă legătură cu cele indicate la punctul precedent, subliniem faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții Europene, „(…) obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție (n.n. – art. 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare”.[1] Spre exemplu, în cauza Yukos c. Rusiei un procent de taxare de 11% din profit sau 25% din cifra de afaceri după scăderea TVA-ului nu a fost considerat, ca atare, unul suficient de mare pentru a atrage, singur, încălcarea articolului 1 al Protocolului nr. 1.

68. Or, în cauza de față, așa cum arătam anterior, taxa reprezintă, respectiv, cca. 53% pentru trimestrul I din 2012 (după ce, anterior, a reprezentat 47% din cifra de afaceri pe trimestrul 4 din 2011). În plus, la stabilirea ei, se ține seama de TVA precum și de toate adaosurile lanțului de distribuție ulterioare vânzării medicamentelor de către producător. În mod evident, asemenea taxe sunt niște sarcini excesive, care aduc fundamental atingere situației financiare a companiei în sensul jurisprudenței CEDO anterior citate.

69. În plus, erorile subliniate în secțiunea anterioară privesc medicamentele pe care CNAS le-a trecut (eronat sau nu) pe lista L.; este însă de presupus că nu doar lista L. conține erori și neconcordanțe, ci și listele celorlalți titulari de autorizații (plătitori ai taxei). Or, valorile consemnate în aceste liste se însumează pentru a determina contribuția totală Statului în mecanismul de compensare. Altfel spus, toate aceste erori se însumează În aceste condiții, lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată, lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.

70. Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă VTtr, adică valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul OUG 77/2011 la suma de 1.425 milioane lei. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.425 milioane de lei. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

71. În momentul de față, nu există nicio transparență și previzibilitate în modul în care Statul își stabilește bugetul de referință. Spre exemplu, consumul trimestrial mediu total în 2011 a fost de cca. 1.675 milioane lei, așa cum rezultă din chiar notificarea vizată în prezenta cerere (consum anual total de cca 6.748 milioane lei pentru anul 2011, așadar un consum trimestrial mediu de 1.675 milioane lei). Cu toate acestea, deși avea pe deplin cunoștință despre această sumă, Statul a ales să prevadă în buget o sumă mai mică – 1.425 milioane lei. Consumul real (volumul total al medicamentelor compensate) a fost însă în realitate de aprox. 1.800 milioane de lei. Altfel spus, în loc să suporte diferența de creștere în compensare (1.800 – 1.675 milioane lei) plătitorii de taxă clawback trebuie să suporte și ceea ce statul nu a mai dorit să inclusă în bugetul său (1.800 – 1.425 milioane lei).

72. Există așadar o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de lei, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

73. În sfârșit, trebuie subliniat că executarea obligației de plata ar bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic dar și comunitatea prin pierderea locurilor de muncă, altor taxe și impozite, etc.

74. Acest lucru este, la rândul său, un factor foarte important care subliniază caracterul disproporționat al ingerinței și impune anularea actului administrativ vizat în prezenta cerere[2].

  1. Subscrisa solicită instanței să constate admisibilitatea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, pe cale de consecință, să dispună sesizarea, în temeiul art. 29, alin. 4 a Legii nr. 47/1992, a Curții Constituționale a României

75. În ceea ce privește solicitarea subscrisei având ca obiect sesizarea Curții Constituționale a României cu excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011, se impune examinarea prealabilă a îndeplinirii, în prezenta cauză, a condițiilor de admisibilitate a unei astfel de excepții invocate în fața instanței de contencios administrativ (a), pentru ca ulterior să se procedeze la dezvoltarea criticilor de neconstituționalitate avute în vedere (b).

  1. Admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011

76. Potrivit art. 9, alin. 1 și 2 din Legea nr. 554/2004:

„(1) Persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe poate introduce acțiune la instanța de contencios administrativ, însoțită de excepția de neconstituționalitate, în măsura în care obiectul principal nu este constatarea neconstituționalității ordonanței sau a dispoziției din ordonanță.

(2) Instanța de contencios administrativ, dacă apreciază că excepția îndeplinește condițiile prevăzute de art. 29 alin. (1) și (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, sesizează, prin încheiere motivată, Curtea Constituțională și suspendă soluționarea cauzei pe fond.”

77. În ceea ce privește dispozițiile art. 29, alin. 1 și 3 din Legea nr. 47/1992, acestea prevăd:

„(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.

(3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”

78. În consecință, din ansamblul dispozițiilor legale menționate anterior, rezultă că pentru a fi admisibilă, o excepție de neconstituționalitate invocată în această materie trebuie să îndeplinească în mod cumulativ atât condițiile generale de admisibilitate aplicabile oricărei excepții de neconstituționalitate, cât și anumite condiții speciale, incidente în privința excepțiilor de neconstituționalitate ridicate în materia contenciosului administrativ.

79. În ceea ce privește condițiile generale de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, acestea sunt pe deplin îndeplinite în prezenta cauză, astfel cum rezultă din cele ce urmează:

 Excepția de neconstituționalitate trebuie să fie invocată în fața instanței de judecată ori a unei instanțe arbitrale. Această condiție este pe deplin îndeplinită, prezenta excepție de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011 fiind invocată în fața Secției de contencios administrativ a Curții de Apel București;

 Excepția trebuie să vizeze o ordonanță sau o dispoziție dintr-o ordonanță care este în vigoare.. Obiectul prezentei excepții de neconstituționalitate este reprezentat de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 680 din 26 septembrie 2011, acest actul normativ atacat sub aspectul constituționalității fiind actualmente în vigoare;

 Excepția trebuie să vizeze o ordonanță sau o dispoziție dintr-o ordonanță care are legătură cu soluționarea cauzei. Astfel cum a fost deja precizat, notificarea atacată prin intermediul prezentei acțiuni în anulare (respectiv notificarea electronică din data de 5 mai 2012) a fost emisă în temeiul OUG nr. 77/2011, act normativ cu privire la care subscrisa înțelege să formuleze prezenta excepție de neconstituționalitate;

 Actul atacat nu trebuie să fi fost deja declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională a României. Până la data prezentei acțiuni, nici unul dintre articolele OUG nr. 77/2011 nu a fost invalidat sub aspectul constituționalității, actul normativ menționat fiind prezumat constituțional în ansamblul său;

80. În ceea ce privește condițiile speciale de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate a unei ordonanțe, excepție invocată în fața instanței de contencios administrativ, și acestea sunt pe deplin îndeplinite în prezenta cauză, după cum urmează:

 Existența unei acțiuni pendinte în fața instanței de contencios administrativ, acțiune în cadrul căreia să fie invocată excepția de neconstituționalitate a unei ordonanțe a Guvernului. În prezenta cauză, excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011 se integrează în cadrul procesual reprezentat de introducerea, de către subscrisa, a unei acțiuni în anulare a unui act administrativ întemeiat pe chiar dispozițiile OUG nr. 77/2011;

 Obiectul principal al acțiunii în contencios administrativ nu este reprezentat de constatarea neconstituționalității ordonanței sau a unei dispoziției din ordonanță. Astfel cum rezultă cu claritate din cuprinsul prezentei acțiuni în anulare, obiectul principal al acesteia constă în anularea notificărilor atace, ca urmare a viciilor manifeste de nelegalitate care afectează conținutul acestora. Excepția de neconstituționalitate pe care subscrisa înțelege să o formuleze se grefează pe cadrul principal reprezentat de acțiunea în anulare a celor două notificări menționate anterior.

  1. Dezvoltarea criticilor de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011

81. Astfel cum urmează a fi detaliat în continuare, există mai multe argumente în sensul neconformității Ordonanței cu Constituția și cu Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului (CEDO), aceasta din urmă aplicabilă în dreptul intern în temeiul art. 11, alin. 2 și 20 din Constituție. În esență,acestea sunt subsumate încălcării următoarelor dispoziții constituționale: art. 16, art. 34, art. 44, art. 56, art. 115.

 Articolul 16, alin. 1 din Constituție

82. Potrivit art. 16, alin. 1 din Constituție: „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”.

83. Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil prin existența unui scop legitim sau dacă există o disproporție între scopul urmărit prin tratamentul inegal și mijloacele folosite (a se vedea în acest sens cauzele CEDO Karlheinz S. c. Germania, 18 iulie 1994; CEDO, Stec și alții c. Marea Britanie, 12 aprilie 2006; CEDO, Sidabras și Dziautas c. Lituania, 27 iulie 2004; Curtea Constituțională a României, decizia nr. 100 din 9 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 261 din 24 martie 2004; Curtea Constituțională a României, decizia nr. 969 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial Nr. 816 din 29 noiembrie 2007).

84. Cu toate acestea, jurisprudența recentă a stabilit că există o discriminare și în ipoteza în care „fără o justificare obiectivă și rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil” (cauza CEDO Thlimmenos c. G., 6 aprilie 2000; CEDO, Chapman c. Marea Britanie, 18 ianuarie 2001). O astfel de orientare a Curții acreditează ideea că statele au obligația de a adopta măsuri de discriminare pozitivă, care să permită titularilor drepturilor subiective să poată beneficia în mod nestingherit de exercițiul acestora (a se vedea în acest sens și F. Sudre, Droit européen . de l’homme, 8e édition revue ., 2006, p. 270).

85. În lumina acestor orientări jurisprudențiale, rezultă că adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite reprezintă o formă de discriminare, contrară atât art. 16, alin. 1 al Constituției României, cât și art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

86. În prezenta cauză, potrivit mecanismului de calcul a contribuției instituite de dispozițiile OUG nr. 77/2011, contribuabilii definiți de actul normativ atacat datorează o prestație trimestrială („Ctd), care se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Indicele VTtr, este stabilit de lege ca fiind 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

Indicele Vitr, se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

87. Rezultă așadar unul dintre factorii înmulțirii ce stă la baza calculului taxei este identic pentru toți contribuabilii, deși aceștia se regăsesc în situații sensibil diferite. Astfel, unii dintre aceștia comercializează cantități mari de medicamente și, pe cale de consecință, determină într-o mare măsură valoarea consumului de medicamente suportată din Fond, în timp ce alți contribuabili, care comercializează cantități mici de medicamente compensate, determină acest consum într-o proporție mult mai mică.

88. Astfel, potrivit art. 3 al OUG nr. 77/2011, procentul de contribuție datorat de către contribuabilii vizați de acest act normativ se aplică asupra „valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție”. De asemenea, conform art. 1 din același act normativ, prin noțiunea de „medicamente” avută în vedere de Ordonanță se au în vedere atât „medicamentele incluse în programele naționale de sănătate”, cât și „medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă”.

89. În consecință, din însuși textul OUG nr. 77/2011, rezultă că taxa clawback se datorează pentru consumul total de medicamente, generat atât de consumul de medicamente cuprinse în programele naționale de sănătate, cât și de medicamentele care nu formează obiect al unor astfel de programe.

90. Or, programele naționale de sănătate pentru anii 2011 și 2012 sunt reglementate de dispozițiile HG nr. 1388/2010, act normativ care face distincție între programe precum Programul național de oncologie, Programul național de boli cardiovasculare, Programul național de diabet zaharat etc. din ansamblul reglementărilor cuprinse în HG nr. 1388/2010, precum și în Normele tehnice de realizare a programelor naționale de sănătate pentru anii 2011 și 2012, aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, se instituie condiții (financiare, juridice etc.) de participare a diferiților producători ori titulari ai autorizațiilor de punere pe piață la aceste programe naționale.

91. Din ansamblul reglementărilor menționate anterior, rezultă că nu toți producătorii de medicamente ori deținătorii de autorizații de punere pe piață participă automat la aceste programe naționale de sănătate. În consecință, în mod firesc, aceia dintre producători ori titulari de autorizație care nu participă la aceste programe naționale nu generează consum de medicamente aferent acestor programe.

92. Cu titlu de exemplu, subscrisa nu participă la Programul național de oncologie aprobat prin HG nr. 1388/2010, în nici una dintre sub-componentele acestui program.

93. Cu toate acestea, art. 1 și art. 3 din OUG nr. 77/2011 impun în mod nediferențiat tuturor contribuabililor vizați de acest act normativ (deținătorii de autorizații de punere pe piață, respectiv reprezentanții legali ai acestora) obligația de a plăti o taxă calculată asupra unei valori (consumul total de medicamente) care include între altele (astfel cum este cazul subscrisei) și consumul de medicamente din cadrul unor programe naționale în care respectivii contribuabili nu participă în nici o modalitate.

94. Or, obligarea unui anumit contribuabil la plata unei taxe calculate asupra unei baze de calcul care include și valori care nu pot fi atașate în nici un fel activității debitorului taxei este în mod evident contrară art. 16, alin. 1 din Constituție, precum și principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

95. Mai mult, în ceea ce privește cealaltă componentă a bazei de calcul a taxei clawback (respectiv medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă), trebuie observat că OUG nr. 77/2011 instituie un regim discriminatoriu.

96. Astfel, independent de anvergura economică și implicit de ponderea ocupată de activitatea unui anumit contribuabil în totalul consumului de medicamente din această categorie, procentul contribuției pe care respectivul contribuabil va trebui să o achite se va calcula potrivit aceluiași algoritm matematic.

97. În consecință, unul dintre efectele inevitabile ale acestui sistem este acela că aceia dintre contribuabili care determină într-o măsură mică consumul de medicamente sunt obligați să suporte același procent al contribuției precum un contribuabil care determină în mare parte consumul de medicamente. Or, efectele fiscale ale acestei discriminări de tratament se răsfrâng în mod fundamental diferit asupra celor două categorii de contribuabili, expunându-i pe cei care determină în mică măsură valoarea consumului unei sarcini fiscale oneroase și inechitabile și creându-le celorlalți o poziție privilegiată cu cei dintâi.

98. În sfârșit, un alt aspect care trebuie subliniat este faptul că taxa este plătită doar de producători și importatori (deținătorii autorizațiilor de punere pe piață), nu și de către farmacii sau distribuitori, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat”, prin modul de calcul al taxei, doar destinatorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.

99. Or, în considerarea jurisprudenței și a elementelor menționate anterior, o astfel de împrejurare este contrară principiului constituțional al egalității în fața legii, instituit de art. 16 din Constituție, ca urmare a omisiunii de a opera o discriminare pozitivă, în sensul de a aplica un tratament fiscal diferit unor contribuabili aflați în situații substanțial diferite.

 Articolul 56, alin. 2 din Constituție

100. Potrivit art. 56, alin. 2 din Constituție: „Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale.”

101. Astfel cum a fost deja statuat în jurisprudența Curții Constituționale, formula "așezarea justă a sarcinilor fiscale" presupune, pe de o parte, obligația de a ține seama de situația materială a contribuabililor, iar pe de altă parte, de posibilitatea crescută a contribuabililor care dețin o situație economică mai bună de a contribui, într-o manieră mult mai consistentă, prin impozite, la cheltuielile publice. (a se vedea în acest sens decizia Curții Constituționale nr. 477 din 9 noiembrie 2004 publicată în: Monitorul Oficial Nr. 54 din 17 ianuarie 2005).

102. Din examinarea dispozițiilor cuprinse în OUG nr. 77/2011, rezultă că aceste imperative constituționale sunt nesocotite, astfel cum va fi detaliat în cele ce urmează.

103. Astfel cum rezultă din cuprinsul art. 31 al OUG nr. 77/2011, bazele de calcul a contribuției datorate în temeiul acestui act normativ cuprind și valoarea consumului de medicamente comercializate de un anumit contribuabil, suportată din Fondul de asigurări de sănătate.

104. Or, această valoarea este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul, iar atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

105. Astfel, potrivit art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform următoarei formule:

unde:

PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;

PP = prețul de producător;

PR = prețul cu ridicata ;

PA = prețul cu amănuntul fără TVA;

Ad.D = cota maximă a adaosului de distribuție;

Ad.F = cota maximă a adaosului de farmacie;

TVA = nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

106. În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

107. Or, această împrejurare este contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56, alin. 2 din Constituție, care trebuie interpretat și în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

108. Mai mult decât atât, din interpretarea coroborată a dispozițiilor cuprinse în OUG nr. 77/2011 și în Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009, rezultă că taxa clawback urmează a se aplica în cele din urmă asupra unei valori (aceea a consumului de medicamente dintr-o anumită perioadă de referință) în a cărei structură intră taxa pe valoare adăugată, percepută în considerarea succesiunii de operațiuni comerciale care au ca finalitate punerea la dispoziția efectivă a publicului consumator a medicamentelor. De altfel, potrivit art. 31 alin. 5) din OUG nr. 77/2011: „Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.”

109. În esență, așadar, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge așadar la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată – mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr._ care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.

110. Or, o astfel de situație este fundamental contrară principiilor constituționale aplicabile în materia obligațiilor fiscale ale contribuabililor, principii statuate deja în jurisprudența Curții Constituționale (a se vedea în acest sens decizia Curții Constituționale nr. 3/1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 145/1994) „fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci și proporțională, echitabilă, rezonabilă”. Spre exemplu, în cauza Yukos c. Rusiei, un procent de taxare de 11% din profit sau 25% din cifra de afaceri după scăderea TVA-ului nu a fost considerat, ca atare, unul suficient de mare pentru a atrage, singur, încălcarea articolului 1 al Protocolului nr. 1. Or, în cauza de față, taxa reprezintă 47% din cifra de afaceri pe trimestrul 4 din 2011 și, respectiv, 53% pentru trimestrul I din 2012

111. Pentru aceleași motive, sarcina fiscală stabilită de Ordonanță apare ca o ingerință în sfera protecției bunurilor (art. 1 din Protocolul adițional nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului), ingerință care nu este proporțională cu scopul legitim urmărit, fiind, așadar, contrară Convenției. Această ingerință nu îndeplinește nici condiția prevederii prin lege, în sensul Convenției, căci Ordonanța instituie un mod de calcul al contribuției ce determină imprevizibilitatea procentului și a bazei de calcul, dependente doar de nevoia de consum de medicamente compensate la nivelul populației, precum și de bugetul aprobat de stat pentru consumul de medicamente compensate. Ambii factori sunt variabili și independenți de activitatea contribuabililor.

 Articolul 115, alin. 4 și alin. 6 din Constituție

112. Articolul 115, alin. 4 din Constituție prevede: „Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora”. Din examinarea acestei dispoziții constituționale, rezultă că delegarea legislativă în beneficiul Guvernului și abilitarea acestuia din urmă să utilizeze procedura ordonanțelor de urgență constituie o măsură excepțională, determinată de rațiuni urgente, care fac ca intervenția puterii executive centrale să fie imperios necesară.

113. De asemenea, art. 115, alin. 6 stabilește că „Ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituționale, nu pot afecta regimul instituțiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertățile și îndatoririle prevăzute de Constituție, drepturile electorale și nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică.”

114. În prezenta cauză, din examinarea OUG nr. 77/2011 rezultă cu claritate încălcarea alin. 4 și alin. 6 ale art. 115 din Constituție.

115. Astfel, în ceea ce privește încălcarea alin. 115, alin. 4 din Constituție, trebuie observat că OUG nr. 77/2011 nu conține nici o detaliere a urgenței care să justifice adoptarea acestei Ordonanțe de urgență. Procedura de adoptare a OUG nr. 77/2011 nu respectă niciuna dintre condițiile prevăzute de art. 115 alin. (4) din Legea fundamentală.

116. Astfel, conform jurisprudenței Curții Constituționale (Decizia nr. 255/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 16 iunie 2005), pentru emiterea ordonanței de urgență este necesară existența unei stări de fapt obiective, cuantificabile, independente de voința Guvernului, care pune în pericol un interes public. În plus, este necesară descrierea concretă a împrejurărilor ce constituie situația extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată (Decizia nr. 258/2006 a Curții Constituționale).

117. Or, în cazul de față, situația extraordinară și urgența sunt doar proclamate în preambulul ordonanței de urgență atacate, fără a fi în realitate motivate și fără a fi precizat vreun element cuantificabil, obiectiv, prin care să se demonstreze felul în care funcționarea sistemului de sănătate ar fi perturbată de neadoptarea OUG nr. 77/2011. Preambulul ordonanței de urgență atacate se limitează la a constata un consum ridicat de medicamente și la a afirma că "neadoptarea unor măsuri imediate ar conduce la imposibilitatea organizării corespunzătoare a activităților din domeniul sanitar și la imposibilitatea îmbunătățirii condițiilor de desfășurare a acestora”. În opinia Guvernului, aceste împrejurări se constituie într-o "situație extraordinară", de natură să amenințe buna funcționare a sistemului public de sănătate.

118. Cu toate acestea, chiar admițând caracterul excepțional al considerentelor care au stat la baza adoptării ordonanței atacate, nicăieri în textul OUG nr. 77/2011 nu se precizează de ce o asemenea reglementare este urgentă și nu poate fi amânată, împrejurare care contravine orientărilor jurisprudențiale ale Curții Constituționale care, cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 421 din 9 mai 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 367 din 30 mai 2007, a statuat că "urgența reglementării nu echivalează cu existența situației extraordinare, reglementarea operativă putându-se realiza și pe calea procedurii obișnuite de legiferare."

119. Or, în realitate, poate fi contestată însăși pretinsa urgență presupusă de adoptarea OUG nr. 77/2011. Reglementările în materia taxei clawback au fost modificate în repetate rânduri, creându-se astfel o situație de incertitudine legislativă în privința reglementării aplicabile stabilirii și încasării taxelor datorate de către contribuabilii destinatari ai acestor reglementări. Astfel, cu titlu de exemplu, poate fi menționat faptul că în anul 2010, prin dispozițiile Ordinului comun nr._ al Ministrului Sănătății și al Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, s-au aprobat normele de aplicare a dispozițiilor legale privind contribuția clawback. Ulterior, acest Ordin a fost modificat prin Ordinul comun al Ministerului Sănătății și al Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 351/2011, publicat în Monitorul Oficial la 28.04.2011. În paralel, în toată această perioadă contribuția clawback era reglementată și de anumite dispoziții din Legea nr. 95/2006. Ulterior, în data de 30 iunie 2011, a fost publicată în Monitorul Oficial al României OUG nr. 68/2011, care a instituia noi reguli privitoare la contribuția clawback. Această ordonanță de urgență nu a fost niciodată pusă în aplicare. Ulterior, prin Ordonanța de urgență nr. 77/2011, publicată în Monitorul Oficial la data de 26 septembrie 2011, a fost abrogată atât OUG nr. 68/2011, cât și dispozițiile Legii nr. 95/2006 aplicabile taxei clawback.

120. Or, o asemenea politică de reglementare a materiei indică în mod clar lipsa urgenței reale pe care o presupune adoptarea unei ordonanțe de urgență, împrejurare care determină concluzia că adoptarea OUG nr. 77/2011 a fost realizată cu încălcarea art. 115, alin. 4 din Constituție.

121. În ceea ce privește nerespectarea art. 115, alin. 6 din Constituție, trebuie observat că prin obiectul său de reglementare, OUG nr. 77/2011 afectează regimul juridic al îndatoririlor constituționale. Astfel, prin incidența pe care o are asupra regimului juridic al îndatoririlor constituționale (în concret, justa așezare a sarcinilor fiscale care revin contribuabililor vizați de OUG nr. 77/2011 - aspect detaliat în considerațiile cu privire la încălcarea art. 56, alin. 2 din Constituție), ordonanța încalcă dispozițiile art. 115, alin. 6 ale legii fundamentale.

 Art. 44 alin. 1) și 2) din Constituție care protejează proprietatea și art. 34 - dreptul la ocrotirea sănătății

122. Potrivit art. 44 alin. 1) și 2): „Dreptul de proprietate, precum și creanțele asupra statului, sunt garantate. Conținutul și limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege.

Proprietatea privată este garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular.”

123. Conform art. 20 din Constituție, legile interne vor fi interpretate în conformitate cu tratatele privind drepturile omului la care România este parte Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare – Curtea) are o aplicare directă în dreptul intern Curtea Constituțională reținând că „interpretarea instanței de contencios european, în virtutea principiului subsidiarității, se impune și față de instanța de contencios constituțional național”.

124. Mai mult, așa cum arată chiar Curtea Europeană într-una din hotărârile sale împotriva României, D. P. c. României (nr. 2): “Un sistem bazat pe primordialitatea Convenției și jurisprudenței Curții asupra dreptului național este de natură să asigure cel mai bine buna funcționare a mecanismelor de protecție implementate de Convenție. (…) Aceasta implică obligația pentru judecătorul național de a asigura deplinul efect al normelor sale, aplicându-le cu prioritate față de orice dispoziție contrară ce se regăsește în legislația națională, fără să trebuiască să aștepte abrogarea dispoziției respective de către legiuitor (mutatis mutandis, Vermeire c. Belgique, arrêt du 29 novembre 1991, série A no 214-C, p. 84, § 26).”

125. Obligația de plată a contribuției stabilită de OUG nr. 77/2011– așa numita „taxă clawback” – reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor în sensul paragrafului 2 al articolului 1 al Protocolului nr. 1, alineat care consacră dreptul „(…) Statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare reglementării folosirii bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor.”

126. Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie legală, să urmărească un scop legitim și să fie proporțională cu scopul urmărit.

127. În cazul nostru, ingerința nu este una legală, fiind, așa cum am demonstrat mai sus, contrară legislației naționale. OUG nr. 77/2011 nu conține nici o detaliere a urgenței care să justifice adoptarea acestei Ordonanțe de urgență. Procedura de adoptare a OUG nr. 77/2011 nu respectă niciuna dintre condițiile prevăzute de art. 115 alin. (4) din Legea fundamentală. În orice caz, modul în care CNAS a interpretat legislația pertinentă este totalmente imprevizibil: după cum am arătat mai sus, notificările atacate prin cererea introductivă conțin elemente eronate, a căror posibilitate de verificare concretă nu se află la dispoziția contribuabililor.

128. Ingerința nu urmărește un scop legitim: interpretarea contrară a unei legi naționale, prin arbitrariul pe care îl antrenează, neagă orice legitimitate scopului urmărit de CNAS oricare ar fi fost acela – „sancționarea” plătitorilor sau strângerea de taxe pentru buget.

129. Chiar presupunând ad absurdum că ingerința ar fi legală și urmărește un scop legitim (ceea ce subliniem că nu acceptăm), ea nu este proporțională cu scopul urmărit pentru următoarele motive expuse pe scurt:

 cadrul legislativ a avut carențe manifeste care au impus dificultăți în aplicarea taxei încă de la început; O primă formă a taxei clawback a fost instituită prin Legea 95/2006 care deși era foarte clară, a avut parte de norme de aplicare sub multiple forme, nu toate în acord cu prevederile legii cadru. După cum am arătat, fără o motivație temeinică a urgenței, legiuitorul a suprimat prevederile legii 95/2006 cu OUG 77/2011 a cărei neconstituționalitate o invocăm prin prezenta cerere; această incoerență a autorităților nu poate fi imputată reclamantei

 aplicarea corectă a mecanismului presupune ca informațiile necesare să fie furnizate în mod corect plătitorilor de către CNAS, așa cum am detaliat anterior;

 Trebuie subliniat faptul că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ:

 toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; (în industrie pot exista lanțuri lungi – distribuitori naționali – regionali – zonali – locali – farmacii)

 TVA (fiind vorba deci de o taxă la taxă);

130. În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

131. În felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de subscrisa ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fără să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc., adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.

132. Aceleași motive relevă disproporția evidentă dintre restrângerea dreptului de proprietate – pe care o suferă subscrisa și ceilalți contribuabili prin obligarea la plata acestei taxe –, și scopul urmărit prin instituirea taxei, anume finanțarea consumului de medicamente. Această disproporție determină încălcarea art. 1 din Protocolul adițional nr. 1 la Convenția Europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, același efect avându-l și împrejurarea că Ordonanța instituie un mod de calcul al contribuției care face ca suma totală datorată de un contribuabil să fie imprevizibilă pentru acesta, depinzând numai de nevoia de medicamente a populației și de voința puterii politice, exprimată în bugetul alocat pentru finanțarea consumului de medicamente prin Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate.

133. În strânsă legătură cu cele indicate la punctul precedent, subliniem faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții Europene, „(…) obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție (n.n. – art. 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare”. Spre exemplu, în cauza Yukos c. Rusiei, un procent de taxare de 11% din profit sau 25% din cifra de afaceri după scăderea TVA-ului nu a fost considerat, ca atare, unul suficient de mare pentru a atrage, singur, încălcarea articolului 1 al Protocolului nr. 1.

134. Or, în cauza de față, așa cum arătam anterior, taxa reprezintă 47% din cifra de afaceri pe trimestrul 4 din 2011 și, respectiv, 53% pentru trimestrul I din 2012. În plus, la stabilirea ei, se ține seama de TVA precum și de toate adaosurile lanțului de distribuție ulterioare vânzării medicamentelor de către producător. În mod evident, asemenea taxe sunt niște sarcini excesive, care aduc fundamental atingere situației financiare a companiei în sensul jurisprudenței CEDO anterior citate..

135. În plus, erorile subliniate în secțiunea anterioară privesc medicamentele pe care CNAS le-a trecut (eronat sau nu) pe lista L.; este însă de presupus că nu doar lista L. conține erori și neconcordanțe, ci și listele celorlalți titulari de autorizații (plătitori ai taxei). Or, valorile consemnate în aceste liste se însumează pentru a determina contribuția totală Statului în mecanismul de compensare.

136. Un exemplu elocvent este reprezentat de împrejurarea că, în 23 mai 2012, CNAS a comunicat subscrisei (și, implicit, tuturor celorlalți debitori ai taxei clawback) o rectificare a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012, în sensul că valoarea reală a acestora este de 1._,92 lei în loc de 1._,64 lei (astfel cum fusese indicat inițial prin notificarea atacată în prezenta cauză). Or, întrucât valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012 reprezintă un indicator obiectiv, comun, care reflectă situația globală (iar nu defalcată pe fiecare debitor al taxei în parte) a consumului pe piață în trimestrul I al anului 2012, el a fost comunicat tuturor destinatarilor taxei clawback. Această comunicare a avut inițial ca obiect o valoare eronată (suma de 1._,64 lei), asupra căreia CNAS a revenit însă ulterior, cu numai două zile mai înainte de împlinirea termenului de depunere a declarației de plată a taxei clawback.

137. Ceea ce vrem să arătăm cu aceste exemple este faptul că toate aceste erori, privind diverși plătitori, se însumează. În aceste condiții, lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată, lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat

138. Acest lucru este cu atât mai evident cu cât, într-o notificare recentă adresată farmaciilor, CNAS le solicită acestora să facă „verificarea datelor transmise de dumneavoastră privind consumul de medicamente aferent trimestrului IV, trimestrul I 2012 si perioadei 01.01._11, conform anexei (format xls.) datele corectate se vor transmite pana la data de 18.06.2012, ora 10:00 pe adresa de e- mail_. (…)Datele corectate vor fi insotite de o nota explicativa din care sa reiasa cauza care a determinat motivul contestarii de catre reprezentantii legali ai detinatorilor autorizatiilor de punere pe piata a medicamentelor.”

139. Din această perspectivă, a lipsei de transparență a modului de stabilire a elementelor ce conduc la determinarea cuantumului taxei, relevantă este următoarea situație: ulterior notificării din prezentul litigiu, printr-o altă notificare, din 5 mai 2012, CNAS a comunicat subscrisei, între altele, valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său.

140. În notificarea din 5 mai 2012 ar fi trebuit să figureze integral medicamentele care figurau în notificarea atacată în prezentul litigiu, aferentă numai trimestrului IV al anului 2011. Cu toate acestea, din examinarea comparativă a celor două notificări, rezultă că nu toate mențiunile cuprinse în notificarea aferentă trimestrului IV al anului 2011 se regăsesc în lista vânzărilor individuale totale pe anul 2011 din notificarea atacată. Menționăm în acest sens cu titlu de exemplu medicamentele având următoarele coduri comerciale (cod CIM): W_; W_; W_; W_; W_; W_. Aceste medicamente se regăsesc în notificările aferente trimestrului IV 2011, în schimb, în notificarea din 5 mai 2012, niciunul dintre medicamentele având aceste coduri comerciale nu mai figurează în lista având ca obiect valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său.

141. Așadar, notificarea din data de 5 mai 2012 cuprinde informații care contrazic în mod evident un act administrativ anterior emis de către CNAS (notificarea din 11 februarie 2012). Lipsa de transparență a modului de stabilire a acestor sume de către CNAS conduce așadar la o incertitudine privind cifrele comunicate.

142. În sfârșit, trebuie subliniat că aplicarea sancțiunii obligatorii privind excluderea medicamentelor de pe lista de medicamente compensate ar putea bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic dar și comunitatea prin pierderea locurilor de muncă, altor taxe și impozite, etc. (în acest sens a se vedea c. Yukos c. Rusiei precitată). Acest lucru este, la rândul său, un factor foarte important care subliniază caracterul disproporționat al ingerinței și impune constatarea neconstituționalității prevederilor OUG nr. 77/2011.

143. De asemenea, o asemenea situație va conduce la încălcarea de către stat a obligației sale prevăzute în art. 34 din Constituție potrivit căruia „dreptul la ocrotirea sănătății este garantat”: dreptul pacienților de acces la medicamentele compensate care sunt absolut necesare este o parte fundamentală a obligației statului de a garanta dreptul la ocrotirea sănătății. Dacă prin reglementarea care impune o sarcină disproporționată statul provoacă sau impune retragerea medicamentelor din listele de compensare sau retragerea unor producători de pe piață, măsura luată va fi contrară art. 34.

  1. Constatarea admisibilității excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, pe cale de consecință, sesizarea, în temeiul art. 29, alin. 4 a Legii nr. 47/1992, a Curții Constituționale a României.

În drept reclamanta a invocat prevederile cuprinse în Legea nr. 554/2004; OUG nr. 77/2011.

În dovedirea cererii reclamanta a solicitat, iar instanța a încuviințat proba cu înscrisurile depus ela dosarul cauzei.

Pârâta legal citată s-a prezentat în fața instanței și a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiate, arătând că actele administrative emise în prezenta cauză sunt legale și temeince și au fost emise în concordanță cu dispozițiile legale în vigoare.

Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depsue la dosarul cauzei.

Analizând probele administrate în cauză curtea reține că cererea reclamanteie este întemeiată ,urmând a fi admisă ca atare cu consecința anulării notificării transmisă reclamantei la data de 5.05.2012, prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback corespunzătoare trimestrului I al anului 2012.

Ca situație de fapt curtea reține că la data de 5.05.2012 pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE a transmis reclamantei o notificare având ca obiect achitarea contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2012.

Potrivit OUG nr. 77/2011, în vederea determinării cuantumului contribuției clawback aferente trimestrului I 2012 reclamantei i-a fost notificat și consumul vânzărilor de medicamente individuale din întreg anul 2011. Prin această notificare, reclamanta a fost înștiințată cu privire la existența unui consum total trimestriale de medicamente în cuantum de 1._,64 lei, cuantum care urma să intre în formula de calcul a taxei clawback datorate de către L.;

Ulterior, în data de 23 mai 2012, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, pe cale electronică, o notificare rectificativă, prin care L. a fost înștiințată asupra faptului că în realitate valoarea reală a vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I al anului 2012 este de 1._,92 lei în loc de 1._,64 lei.

Anterior, în luna februarie 2012, reclamanta a primit o notificare având ca obiect contribuția clawback aferentă numai trimestrului IV al anului 2011;

Având în vedere prevederile art. 31 din OUG nr. 77/2011, notificarea atacată prin prezenta contestație (notificare privind contribuția clawback aferentă numai trimestrului I al anului 2012) cuprinde și informațiile aferente trimestrului IV al anului 2011 (respectiv categoriile de medicamente vândute de către subscrisa în trimestrul IV al anului 2011, precum și volumul acestor vânzări), informații care au fost comunicate reclamantei prin notificările din luna februarie 2012.

Prezenta acțiune în anulare este formulată după parcurgerea procedurii plângerii prealabile și în interiorul termenului de prescripție extinctivă instituit de dispozițiile art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004

Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 5 mai 2012.

În data de 14 mai 2012, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011 reclamanta a transmis prin poștă, către CNAS, contestația îndreptată împotriva notificării din data de 5 mai 2012, solicitând revocarea acesteia.

De asemenea, în data de 15 mai 2012, reclamanta a înregistrat la registratura CNAS aceeași contestație, aceasta primind nr. de înregistrare 5514/15.05.2012.

De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS din data de 5 mai 2012 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Or, în condițiile în care reclamanta a sesizat în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, autoritatea emitentă a notificării din data de 5 mai 2012 (CNAS), rezultă că L. a îndeplinit condiția procedurală prealabilă introducerii prezentei cereri de anulare, astfel cum această condiție este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că până la data depunerii prezentei acțiuni în anulare, autoritatea emitentă a actului atacat nu a răspuns la plângerea prealabilă formulată de către subscrisa. Așadar, ca urmare a expirării termenul legal de soluționare a plângerii prealabile fără ca autoritatea administrativă competentă să fi emis un răspuns, procedura prealabilă este îndeplinită în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. h), art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art 1 din OUG Nr. 77 din 21 septembrie 2011

privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestriala calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.”

Având în vedere modificările aduse OUG nr. 77/2011 prin OUG nr. 110/2011, începând cu primul trimestru al anului 2012, taxa clawback se calculează prin aplicarea unei formule diferite. Astfel, potrivit art. 31 din Ordonanță:

„(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către C. Națională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.”

La data de 11, respectiv 17 februarie 2012, reclamanta L. a primit din partea CNAS o notificare privind plata contribuției clawback datorată pentru trimestrul IV al anului 2011.

În cuprinsul acestor notificări, CNAS a indicat în mod detaliat lista medicamentelor și volumul consumului aferent fiecăruia dintre acestea, raportat la perioada de referință (trimestrul IV 2011).

Prin notificarea atacată în prezenta cerere de chemare în judecată, CNAS a comunicat reclamantei, între altele, valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său. Această informație are rolul de a permite stabilirea indicelui „Vitr” prevăzut de art. 31 din OUG nr. 77/2011 și individualizarea, pe această cale, a cuantumului taxei clawback datorate.

Or, în condițiile în care prin notificarea atacată, s-au comunicat reclamantei date privind volumul vânzărilor individuale de medicamente aferent întregului an 2011, rezultă că, în mod firesc, în notificarea din 5 mai 2012 ar fi trebuit să figureze integral medicamentele care figurau în notificarea aferentă numai trimestrului IV al anului 2011.

Din analiza comparativă a celor două notificări, rezultă că nu toate mențiunile cuprinse în notificarea aferentă trimestrului IV al anului 2011 se regăsesc în lista vânzărilor individuale totale pe anul 2011 din notificarea atacată.

Astfel, în notificarea din 11 februarie 2012 figurează ca și produse vândute în mod efectiv și real pe piață în cursul trimestrului IV al anului 2011 medicamentele având următoarele coduri comerciale (cod CIM): W_; W_; W_; W_; W_; W_. În schimb, în notificarea din 5 mai 2012, nici unul dintre medicamentele având aceste coduri comerciale nu mai figurează în lista având ca obiect valoarea vânzărilor individuale aferente anului 2011, în întregul său.

Astfel, în lista cuprinsă în notificările primite de către reclamanta L. se regăsesc medicamente pe care aceasta nu le-a comercializat niciodată în România, deși s-a obținut autorizație de punere pe piață. În această privință curtea reține că sub codul de produs W55106005, în listă se regăsește medicamentul VIVOKAR 10 mg, a cărui comercializare a determinat, potrivit notificării CNAS, decontări din Fond în cursul anului 2011.

Or, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că pârâta nu a pus niciodată pe piața internă acest produs. Un alt exemplu de produs necomercializat de reclamantă în România, dar inclus pe lista cuprinsă în notificările CNAS, este medicamentul cu codul W55881001 (CECLOZONE 250mg/5ml), pentru care, potrivit notificărilor, s-ar fi decontat din Fond suma de 1.867,58 lei. Un alt exemplu est cel al produsului ACICLOVIR OZONE 200 mg (cod W_), pentru care, potrivit notificării atacate, s-ar fi decontat în cursul anului 2011 suma de 15.463,46 lei, deși acest produs nu a fost niciodată comercializat de către subscrisa. Aceeași este și situația produselor AMOXICILINA FORTE 500 mg (cod W_), CEFALEXIM LPH 500mg (cod W_), CIPROFLOXACINA LPH 500 mg (cod W_) etc.

În al doilea rând, în lista care se regăsește în notificări sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de RECLAMANTĂ în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L. în anul 2011, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în anul 2011.

Astfel, în lista comunicată subscrisei prin notificarea din data de 5 mai 2012 se regăsește produsul GLIBENCLAMID LPH 1,75 mg (cod W_), însă ultimele loturi ale acestui produs, puse pe piață de reclamantă, și-au încetat valabilitatea încă din anul 2010. Alte produse incluse în lista comunicată reclamantei au avut termenul de valabilitate expirat la începutul anului 2011 și nu puteau face obiectul consumului în această perioadă (menționăm, cu titlul de exemple, produsul GLIMEPIRID LPH 2mg – cod W42242001, pentru care ultima . și pusă pe piață a avut termen de expirare anul 2010, produsul GLICLAZID MR LPH 30 mg – cod W_ sau produsul GLIFORMIN (R) – cod W_, pentru care valabilitatea ultimelor loturi puse pe piață de subscrisa a expirat încă din 2010).

Această necorelare a informațiilor evidențiază existența, în mod cert, a unei erori de calcul a contribuției clawback datorate de reclamantă, cu mențiunea că pârâta nu a formulat apărări prin care să justifice neconcordanța între documentele vizând aceeași perioadă.

O altă critică formulată de reclamantă și pe care Curtea o apreciază ca întemeiată, urmare a verificării înscrisurilor probatorii de la dosar, este aceea că notificările a căror anulare se cere conțin informații nereale privind medicamente pe care reclamanta L. nu le-a comercializat niciodată în România

Curtea reține că în lista comunicată reclamantei se regăsesc medicamente pentru care L. P. nu este nici deținător de autorizație de punere pe piață, nici reprezentant legal al deținătorului autorizației de punere pe piață (în sensul art. 2 din Ordonanță)

În raport cu aspectele învederate în prezenta contestație, notificarea transmisă reclamantei, pe cale electronică, în data de 5 mai 2012 este manifest nelegală întrucât prin acest act administrativ s-a calculat și raportat, cu titlul de valori ale consumului de medicamente compensate suportate din FNUASS în anul 2011, sume fictive, care nu au determinat și nu pot determina, în mod real, decontări din fonduri publice.

În lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pe care reclamanta L. nu le-a comercializat niciodată în România, deși s-a obținut autorizație de punere pe piață pentru acestea. De exemplu, sub codul de produs W_, în listă se regăsește medicamentul ZITROCIN 500mg, a cărui comercializare a determinat, potrivit notificării CNAS, decontări din Fond în cursul trimestrului I 2012 în cuantum de_.85 RON. Or, reclamanta nu a pus niciodată pe piața internă acest produs.

Un alt exemplu de produs necomercializat de subscrisa în România, dar inclus pe lista cuprinsă în notificarea CNAS, este medicamentul cu codul W_ - CIPROFLOXACINA LPH 500mg, pentru care, potrivit notificărilor, s-ar fi decontat din Fond suma de 2942.86 lei. Aceeași situație există și în privința produsului AMPICILINA FORTE LPH 500mg – cod W_, înregistrată în listă cu o pretinsă valoare decontată de 1782.2 lei, dar necomercializată în România de subscrisa, situație identică și pentru medicamentul SERTRALIN 50mg – cod W55173001, valoarea decontată fiind de 1261.79 lei).

În lista care se regăsește în notificare sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de subscrisa în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L. în anul 2012, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată în trimestrul I 2012, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă. În consecință, nu a putut exista un consum real al acestor produse în cursul trimestrului I 2012, astfel că, în mod firesc, nu au putut exista nici decontări, din fonduri publice, pentru un asemenea consum ,respectiv SIMVASTATIN LPH 80mg – cod W52432001 pentru care se indică o valoare decontată de 4992.08 lei; VENLAFAXINA LPH 75mg – cod W42661001, valoare decontată 2257.57 lei; GLIMEPIRID LPH 3mg – cod W42243001, valoare decontată 2060.67 lei.

În lista comunicată reclamantei se regăsesc medicamente pentru care L. P. nu este nici deținător de autorizație de punere pe piață, nici reprezentant legal al deținătorului autorizației de punere pe piață (în sensul art. 2 din Ordonanță) întrucât nu beneficiau de APP valabilă astfel încât nu ar fi trebuit să se regăsească în notificarea din 5 mai 2012 emisă de CNAS în partea privind valoarea vânzărilor individuale („Vit”) aferente L., fiind incidente prevederile art. 700 alin 1 și art 730 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că L. P. nu este nici deținător de autorizație de punere pe piață, nici reprezentant legal al deținătorului autorizației de punere pe piață (în sensul art. 2 din Ordonanță) în privința următoarelor medicamente: medicamentul având cod CIM: W55176001 – AMOXICILINA 250,medicamentul având cod CIM: W55177001 – AMOXICILINA FORTE 500mg (nume modificat în AMOXICILINA LPH 500mg)medicamentul având cod CIM: W55733001 – AMPICILINA FORTE LPH 500mg (nume modificat în AMPICILINA FORTE LPH 500mg) ,medicamentele având codurile CIM: W55746001 – CEFALEXINA LPH 250mg și W55745001 – CEFALEXINA LPH 500mg,medicamentele având codurile CIM: W55744001 – CIPROFLOXACINA LPH 500mg ,medicamentul având cod CIM: W55739001 – CLARITROMICINA LPH 250mg,medicamentele având codurile CIM: W13125001 – FENOFIBRAT LPH(R) 200mg; W43501001 - GLICLAZID LPH; W42385001 - GLICLAZID MR LPH 30mg; W42242001 - GLIMEPIRID LPH 2mg; W42243001 - GLIMEPIRID LPH 3mg ,medicamentul având cod CIM: W53976001 – KETALGON 200mg ,medicamentul având cod CIM: W55170002 –– KETOCONAZOL OZONE ,medicamentul având cod CIM: W55741001 – OXACILINA FORTE LPH 500mg ,medicamentul având cod CIM: W41708001 – NIMESULID LPH 100mg ,medicamentul având cod CIM: W42451001 – PIRACETAM LPH 800mg ,medicamentele având codurile CIM: W55174001 – SERTRALIN 100mg și W55173001 – SERTRALIN 50 mg ,medicamentele având codurile CIM: W42662001 – VENLAFAXINA LPH 37,5 mg și W42661001 - VENLAFAXINA LPH 75mg.

Astfel, din analiza înscrisurilor probatorii, curtea reține că notificările atacate cuprind referiri la unele medicamente pentru care nu există autorizații de punere pe piață valabile, în acest sens fiind relevante următoarele documente:

- adresele emise de Agenția Națională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale (ANMDM) din care rezultă întreruperea sau retragerea autorizațiilor de punere pe piață pentru anumite medicamente din care rezultă că medicamentele nu aveau cum să fie comercializate și compensate de pârâta CNAS în perioada de referință ;

- extrasele de pe site-ul ANMDM din care rezultă inexistența alocării anumitor coduri ce se regăsesc în notificarea vizată, rezultând că medicamente care figurează pe lista CNAS ca fiind compensate în perioada respectivă nu figurează pe site-ul ANMDM ca având autorizație de punere pe piață în perioada de referință, aceasta fiind retrasă cu mult timp înainte;

- cererile depuse de reclamanta L. pentru retragerea autorizațiilor de punere pe piață a unor medicamente.

Or, în ceea ce privește medicamentele pe care reclamanta L. nu le-a comercializat niciodată în România, includerea acestora în listele cuprinse în notificările comunicate conduc, indiscutabil, la majorarea bazei de calcul a contribuției clawback și, pe cale de consecință, a contribuției, cu sume care nu au fost suportate, în mod real, din fondurile publice.

Așadar, medicamentele menționate anterior nu aveau app valabil în perioada de referință astfel încât nu au putut fi comercializate, prin urmare nu a existat un consum real al acestor medicamente în ciuda celor precizate în notificarea din 5 mai 2012 emisă de CNAS.

Curtea constată că este fondată critica care vizează nelegalitatea și netemeinicia valorii indicatorilor menționați în comunicare și confirmați în contestația administrativă, datorată includerii în această valoare a TVA. Includerea a fost prevăzută expres de art. 31 alin. 5 din OUG nr. 77/2011, text valorificat întocmai de CNAS. Or, prin Decizia nr. 39/5.02.2013, Curtea Constituțională, admițând excepția de neconstituționalitate, a constatat că sintagma „care include și TVA” din cuprinsul art. 31 alin. 5 din OUG nr. 77/2011 este neconstituțională.

Prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. 5 al OUG nr. 77/2011, Curtea reținând în considerente că „fiscalitatea nu a fost așezată pe baze rezonabile, conducând la o supraimpozitare a aceluiași tip de venit, o dată prin reținerea și virarea taxei pe valoarea adăugată încasată, iar a doua oară, prin raportarea sumelor încasate, inclusiv taxa pe valoare adăugată ce constituie un impozit pe circulația mărfii, la un coeficient prestabilit, în vederea calculării unei taxe parafiscale.

În această modalitate de reglementare se încalcă și principiul proporționalității care trebuie să însoțească orice ingerință a statului în proprietatea privată, ca atare sunt întemeiate și criticile raportate de la art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.”

In cauză, astfel cum s-a arătat anterior,Notificările comunicate reclamantei referitoare la contribuția claw-back au avut în vedere formula de calcul statuată la art.31 alin. 5 al OUG nr. 77/2011.

Pârâta CNAS a arătat că decizia Curții Constituționale anterior citată nu produce efecte în cauza de față, întrucât deciziile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor, conf. art. 11 lit. C alin. 3 din Legea nr. 47/1992, respectiv numai pentru date/informații utile calculului contribuției care urmează a fi comunicate contribuabililor vizați de prev. OUG nr. 77/2011 în perioada ulterioară datei publicării deciziei CCR în Monitorul oficial, și anume 5.02.2013.

În ce privește efectele în timp ale deciziei Curții Constituționale, Curtea constată că aplicarea pentru viitor a acestei decizii, prevăzută de art. 147 alin. 4 din Constituție precum și de Legea nr. 47/1992, înseamnă aplicarea ei oricăror raporturi juridice guvernate de dispozițiile legii declarate neconstituționale care nu au fost definitiv consolidate, fiind supuse controlului judiciar, așa cum este și cazul de față. Decizia Curții se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt stinse la data publicării deciziei, respectiv tuturor cauzelor aflate pe rolul instanțelor judecătorești și cărora li se aplică în continuare dispozițiile legale declarate neconstituționale, adică tuturor cauzelor pendinte.

Declararea neconstituționalității prevederilor art. 31 alin. 5 din OUG nr. 77/2011 după data formulării contestației administrative de către reclamante face ca decizia Curții Constituționale să se aplice și cauzei de față în virtutea forței obligatorii pentru viitor a deciziei, care trebuie avută în vedere de către instanța de judecată cât timp raportul juridic, prin efectul contestării lui, nu este epuizat.

Or, noul context legal determinat de constatarea neconstitutionalitatii parțiale a textului de lege aplicabil nu poate fi ignorat, doar pentru că decizia Curții Constituționale a fost adoptată ulterior emiterii notificărilor.

Raționamentul care a condus la emiterea acestei decizii este pe deplin valabil și pentru perioada anterioară, câtă vreme conținutul normei juridice este același.

Prin urmare, Curtea nu poate reține ca fiind suficiente pentru justificarea legalității actelor contestate apărările pârâtei din cuprinsul întâmpinării, în sensul că nu a făcut decât să aplice dispozițiile legale care prevedeau expres includerea TVA.

Prin prisma acestor critici fondate, Curtea constată că se impune anularea adresei prin care s-a soluționat contestația administrativă, cât și anularea comunicării CNAS privind datele clawback pentru trim. I 2012, transmisă reclamantei în format electronic la data de 5.05.2012.

Cât privește impunerea în mod nelegal de către CNAS a valorii indicatorului Vit, invocată de reclamante a fi fost făcută cu depășirea competenței acordată autorității administrative de către lege, Curtea constată că aserțiunile reclamantelor se întemeiază pe o interpretare subiectivă a prev. art. 31 din OUG nr. 77/2011, interpretare conform căreia prin „valoarea medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul MS” se înțelege valoarea medicamentelor vândute de deținătorul APP și care au fost suportate din FNUASS și din bugetul MS, adică prețul obținut de deținătorul APP din vânzarea respectivelor medicamente, iar nu valoarea medicamentelor care au fost suportate din FNUASS și din bugetul MS. Având în vedere că decontările de medicamente au loc prin raportare la un preț de referință calculat în funcție de prețul maxim de vânzare cu amănuntul cu TVA prevăzut în CANAMED și că art. 31 alin. 5 din OUG nr. 77/2011 definește „valoarea vânzărilor” în sensul alin. 1- 3 ca fiind valoarea medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul MS, se înțelege că această valoare a vânzărilor se determină pe baza aceleiași metodologii indiferent că ne referim la indicatorii VTt, VTtr sau la indicatorii Vit și Vitr. Singura interpretare care se poate da prevederilor art. 31 din OUG nr. 77/2011 este aceea că prin valoarea vânzărilor se înțelege valoarea stabilită de CNAS a fi fost acoperită din FNUASS sau din bugetul MS.

Având în vedere că valoarea vânzărilor totale reprezintă cumulul valorilor vânzărilor individuale pentru medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, interpretarea reclamantelor cu privire la modul de determinare a Vit ar produce distorsiuni și cu privire la ceilalți indicatori. De altfel, interpretarea corectă a prev. art. 31 din OUG nr. 77/2011 transpare și din legislația secundară, respectiv Ordinul comun al ministrului sănătății și președintelui CNAS nr._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, precum și Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la CNAS a consumului centralizat de medicamente.

O altă critică apreciată ca fiind fondată, se referă sumele indicate în lista transmisă reclamantei de către pârâta CNAS ca fiind suportate din fondurile publice, din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei observându-se că acestea corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință - trimestrul IV 2011, raportate prin studiile de piață efectuate de societatea CEGEDIM România.

În ceea ce privește critica referitoare la încălcarea art.14 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale și art. 16 din Constituție: discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, Curtea nu o poate reține dat fiind că, așa cum a reținut și Curtea Constituțională în considerentele Deciziei nr. 1007/2012, prevederile OUG nr. 77/2011 nu definesc noțiunea de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, astfel încât au acces la obținerea acestei autorizații toate persoanele juridice care au în obiectul lor de activitate comercializarea medicamentelor, inclusiv producătorii de medicamente.

Or, în aceste condiții, nu se poate reține o diferență de tratament nejustificată între agenții economici implicați în activitatea de comercializare a medicamentelor, așa cum susține reclamanta.

Pentru aceste motive curtea va admite cererea și va dispune a anularea notificării transmisă reclamantei la data de 5.05.2012, prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback corespunzătoare trimestrului I al anului 2012.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite acțiunea formulată de reclamanta L. P. SA, cu sediul în București, .. 44B, sector 3, în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, cu sediul în București, Calea Călărașilor, nr. 248, ..

Anulează notificarea transmisă reclamantei la data de 5.05.2012, prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback corespunzătoare trimestrului I al anului 2012.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 30.04.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

← Pretentii. Decizia nr. 2100/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI  Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 3327/2013.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1539/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI