Anulare act administrativ. Sentința nr. 1226/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 1226/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 14-04-2014 în dosarul nr. 8065/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1226

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 14.04.2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE :S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol este soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 17.03.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a elibera, a amânat pronunțarea la data de 24.03.2014, 31.03.2014, 07.04.2014 și apoi la 14.04.2014 când a reținut următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. A. și Fiscal la data de 11.12.2013, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea

- Deciziei nr. 260 din 07 noiembrie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 02 septembrie 2013;

- Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 02 septembrie 2013,

În motivarea cererii a arătat următoarele:

La data de 17.06.2010, U. A. Teritorială județul B. a lansat procedura „licitație deschisă” având ca obiect achiziționarea lucrărilor de reabilitare, amenajare și modernizare spații medicale în cadrul proiectului „Echiparea Ambulatoriului de Specialitate integrat în cadrul Spitalului de Pneumoftiziologie B.”, prin publicarea în S.E.A.P. a Anunțului de participare înregistrat sub nr._/17.06.2010, valoarea estimată fiind de 144.056,38 lei, fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de lucrări nr. 138/04.08.2010 cu S.C. CONCIVIA S.A. B. cu o valoare de 63.824,80 lei fără TVA.

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea nr. UGPE-UGNFE-_/22.05.2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli – P. al Direcției Constatare și Stabilire Nereguli, a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect achiziționarea lucrărilor de reabilitare, amenajare și modernizare spații medicale în cadrul proiectului mai sus menționat, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în vigoare în perioada de referință, privitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție.

Urmare activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazurilor de suspiciune de nereguli, a întocmit nota de constatare a cărei anulare o solicităm, prin care s-a aplicat subscrisei o corecție financiară de 3.957,14 lei cu TVA și s-a stabilit că debitorul U. A. Teritorială județul B. datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit de 3.056,12 lei cu TVA.

Nemulțumită de cele reținute de echipa de control prin intermediul notei de constatare a neregulilor în discuție, subscrisa a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 260/07.11.2013 în sensul respingerii acesteia, ca nefondată.

2.1. O primă critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 02 septembrie 2013 ce duce la anularea acesteia, vizează aplicarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Raportându-se exclusiv la procedura de achiziție față de care a fost confirmată sesizarea privind suspiciunile de neregului, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:

- abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene;

- acțiune sau inacțiune a beneficiarului;

- prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;

- sumă plătită necuvenit.

Analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, precum și cel al deciziei de respingere a contestației, se poate observa, fără putință de tăgadă, că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de subscrisa ori la vreo sumă plătită necuvenit^[1], reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.

A solicitat instanței să constate că fapta reclamantei ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică mai sus arătat, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au îndeplinit cerințele minime de calificare și selecție ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor apreciate drept restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.

O astfel de dovadă nu s-a făcut, în cadrul procedurii toți operatorilor economici făcând dovada îndeplinirii cerințelor de calificare și selecție, astfel cum a fost solicitat prin documentația de atribuire.

Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului supus verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele în discuție.

Susținerile pârâtei materializate în cuprinsul Deciziei nr. 260/07.11.2013 legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

În susținerea celor mai sus arătate, a depus, în fotocopie, Decizia nr. 4985 pronunțată la 23 noiembrie 2012 de Î.C.C.J. – Secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr._ .

2.2. O a doua critică adusă notei de constatare care face obiectul litigiului dedus judecății se referă la faptul că, deși Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire, echipa din cadrul instituției pârâte a considerat că subscrisa a inserat în anunțul de participare cerințe restrictive pentru potențialii ofertanți.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 49 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în perioada de referință „Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifică (...) fiecare anunț transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124”, iar potrivit alineatului (2^1) lit. b) al aceluiași articol „În termen de 3 zile lucrătoare de la data primirii anunțului/invitației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are obligația:

a) fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul/invitația respectiv/respectivă, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare;

b) fie să respingă publicarea anunțului/invitației, în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate”.

Art. 49 alin. (2^2) din același act normativ definește sintagma erori/omisiuni de completare drept acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Nu trebuie omise nici dispozițiile art. 32^1 alin. (3) și art. 32^2 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 2 alin. (1) lit. g^1) din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea ANRMAP, care reglementează modalitatea prin care este sprijinită activitatea autorităților de management desfășurată în scopul de a se asigura că normele comunitare și naționale privind achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari.

Sunt de necontestat prevederile art. 32^4 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, cu modificările și completările ulterioare, arătate în cuprinsul Deciziei nr. 258/2013, însă, atâta timp cât A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea în S.E.A.P., nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că subscrisa a respectat prevederile legislației care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, este cel puțin îndoielnică decizia echipei de control de a considera că a fost restrictionată participarea unor eventuali operatori economici interesați cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

Practic, conform dispozițiilor legale de mai sus A.N.R.M.A.P., având responsabilitatea verificării legalității conținutului invitației de participare, a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acesteia, fiind instituția responsabilă cu reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice.

A accepta cele reținute de autoritatea de control cu privire la rolul A.N.R.M.A.P. în procesul de derulare a procedurilor de achiziție publică, ar însemna a lipsi de utilitate juridică a prevederilor art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activității instituției cu competențe în monitorizarea și reglementarea achizițiilor publice.

2.3. Considerente privind interpretarea eronată a dispozițiilor legislației achizițiilor în vigoare la data încheierii contractului supus verificării, care reglementează cerințele de calificare și selecție referitoare la capacitatea economico-financiară, respectiv capacitatea tehnică și/sau profesională

Așa cum se poate constata și din cuprinsul notei de constatare atacate, precum și din întregul material probator ce urmează a fi administrat în cauză, echipa de control a reținut, printr-o interpretare proprie, fără a avea la bază un fundament imperativ reglementat de legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, că „(...) sunt suficiente elementele care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, și care devine astfel, o cerință restrictivă”.

Totodată, echipa de control a reținut că „Raportat la obligațiile instituite de prevederile legale, echipa de verificare nu a identificat în ce măsură ar fi condus la neîndeplinirea contractului, acceptarea sau executarea lucrărilor sub îndrumarea unui șef de șantier, cu o experiență, spre exemplu, de doar 4 ani sau chiar unul cu o experiență de doar un an, dar poate una mult mai complexă, raportată la dificultatea unor contracte cel puțin similare cu cel ce urma a fi atribuit.”

În acest sens, echipa de control a concluzionat că „Se confirmă sesizarea potrivit căreia, la atribuirea contractului menționat, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului. Astfel, autoritatea prin impunerea acestor cerințe a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit”, fiind astfel „încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, 185 alin. (1) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii”, fapt pentru care, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului supus verificării.

Față de cele reținute de echipa de control prin nota de constatare deduse judecății, a învederat instanței următoarele:

Așa cum a arătat prin intermediul procedurii prealabile, aspect ce poate fi reținut și din cuprinsul documentației de atribuire aferente procedurii de achiziție de referință, dată fiind importanța proiectului de finanțare în baza căruia a fost încheiat contractul de lucrări supus verificării, autoritatea contractantă, în aplicarea dispozițiilor art. 176 lit. c) și d), coroborate cu cele ale art. 187 alin. (1) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, a considerat că se impune, pentru o mai bună implementarea a contractului atribuit, solicitarea unor cerințe minime de calificare privind situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională, întocmind în acest sens Nota justificativă privind alegerea cerințelor minime de calificare nr. 7691 din 16.06.2010.

În ceea ce privește situația economico-financiară, este de necontestat că legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, a impus autorităților contractante obligația de a nu solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Pe de altă parte nu trebuie omise prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din același act normativ care permite autorităților contractante să solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea situației economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fără ca actul normativ să impună limite față de rezultatul financiar al societăților.

A mai învederat instanței că susținerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerința ca ultimul bilanț contabil să fie cu rezultat financiar pozitiv (motivat de faptul că bilanțul contabil nu este un indicator absolut în indicarea stării situației economico/financiară a unei societăți), nu poate fi primită în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fiind încălcat, în opinia noastră, principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

În acest sens, din moment ce legislația achizițiilor publice permite autorităților contractante să ceară operatorilor economici interesați, pentru demonstrarea situației lor economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil ori a unor extrase din acesta (fără a face referire la rezultatul financiar), cerința impusă de subscrisa prin documentația de atribuire nu poate fi considerată nelegală.

Dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada situației lor economico-financiare, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor/lucrărilor achiziționate că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Această afirmație este întărită și de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare”.

Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Mai mult decât atât, în condițiile în care legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada derulării contractului supus verificării, permite operatorilor economici să-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, nu înțelegem în ce măsură solicitarea bilanțului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerință restrictivă.

În susținerea cererii de chemare în judecată a învederat instanței hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Édukövízig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și a articolului 47 alineatele (2) si (5) din Directiva 2004/18/CE.

În cauza la care face referire, printr-un anunț publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 25 iulie 2006, Édukövízig a inițiat o procedură restrânsă în vederea atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea de lucrări de infrastructuri de transport.

În ceea ce privește capacitatea economică și financiară a candidaților, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui document uniform, stabilit conform regulilor contabile și a fixat un nivel minim care consta în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate (denumită în continuare „cerința economică”).

Considerând cerința autorității contractante discriminatorie, un operator economic a contestat legalitatea acesteia în fața Curții de Apel Budapesta, instanță care a formulat o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce conține trei întrebări:

Dispoziția potrivit căreia nivelul minim de capacitate prevăzut la articolul 44 alineatul (2) din Directiva 2004/18 […] este impus în conformitate cu articolul 47 alineatul (1) litera (b) din aceeași directivă poate fi interpretată în sensul că autoritatea contractantă are dreptul să raporteze nivelul minim de capacitate la un «indicator» unic din documentul contabil (bilanțul) ales de aceasta pentru verificarea capacității economice și financiare?
În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, informația selectată pentru a aprecia nivelul minim de capacitate (rezultatul exercițiului financiar), care prezintă un conținut diferit în funcție de reglementările contabile din fiecare stat membru, respectă cerința de conformitate prevăzută la articolul 44 alineatul (2) din directivă?
Pentru a ține cont de diferențele care, fără îndoială, există între statele membre, este suficient ca autoritatea contractantă, pe lângă documentele alese pentru verificarea capacității economice și financiare, să asigure posibilitatea recurgerii la referințe exterioare (articolul 47 alineatul [(2) din Directiva 2004/18]) sau, în vederea respectării cerinței de conformitate cu privire la toate documentele indicate de autoritatea contractantă, trebuie să fie asigurată posibilitatea de a dovedi în alt mod respectiva capacitate (articolul 47 alineatul (5) [din această directivă])?

Analizând cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare, C.J.U.E. a declarat următoarele:

- „Articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop (...).

- Articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic nu poate să îndeplinească un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, (...), acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol (...)”.

Raportându-se la dispozițiile art. 178 alin. (2) și 186 alin. (1) din Legea nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care au implementat prevederile art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2004/18/CE și văzând decizia C.J.U.E. pronunțată în cauza de mai sus, se poate deduce cu ușurință că cerința privind prezentarea unui bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv nu este una restrictivă, operatorii economici interesați care nu îndeplineau această cerință, având posibilitatea de a pune în evidență capacitatea unei alte entități.

Aplicarea unei corecții financiare și stabilirea unei creanțe bugetare, prin raportare, în mod exclusiv, la faptul că „sunt suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societății doar prin prezentarea bilanțului contabil (...) și nu a faptului că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator în acest sens”, nu se justifică din moment ce rezultatul financiar al unui operator economic reflectă tocmai o bună funcționare a acestuia din punct de vedere financiar.

În context, în economia de piață profitul constituie condiția de existență a unui operator economic, deoarece reflectă capacitatea acestuia de a se autofinanța și dezvolta și oglindește rezultatele întregii activități. Profitul este scopul și sursa de activitate a operatorului economic.

Situația netă pozitivă și crescătoare reflectă o situație economică sănătoasă deoarece activele operatorului economic cresc mai repede decât datoriile acumulate de acesta, iar profiturile nete sunt în general pozitive, pe când valoarea negativă a indicatorului evidențiază o situație nesănătoasă a operatorului, care trebuie îndreptată cât mai curând. Un operator economic nu își poate finanța activitatea pe termen lung numai prin acumulare de datorii; în acest caz el nu este viabil din punct de vedere economic.

În soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avute în vedere și prevederile imperative ale art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, care reglementează, în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare și selecție restrictive, respectiv cele care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or, din moment ce art. 9 din aceleași norme de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prezintă cerințele considerate disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit (printre acestea nefiind enumerată și cea a depunerii bilanțului contabil cu rezultat financiar pozitiv), urmează a se analiza dacă bilanțul contabil, în forma solicitată de subscrisa, prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Astfel, dată fiind importanța proiectului la care U.A.T. județul B. s-a angajat și având în vedere și sursa de finanțare care impune respectarea unor indicativi stricți în ceea ce privește cheltuielile de eligibilitate, derularea și finalizarea contractelor de achiziție publică în bune condiții, prezența în cadrul procedurii de atribuire a produselor aferente contractului de finanțare supus analizei, a unor operatori economici a căror situație financiară era precară, supunea autoritatea contractantă unui risc de nefinalizare a contractului sau la întârzieri ori blocaje pe parcursul derulării acestuia, ce ar fi putut avea consecințe grave față de subscrisa, fapt pentru care un rezultat financiar pozitiv a prezentat o mare relevanță în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică atribuite.

Totodată, este de notorietate că, în cazul contractelor finanțate din fonduri europene, spre deosebire de cele finanțate, exclusiv, de la bugetul statului, central sau local, există exigențe suplimentare privind implementarea acestora, procedurile de raportare și măsurile de auditare având un specific impus de însăși natura finanțării.

De altfel, așa cum a menționat mai sus, interesul autorității contractante, atunci când își planifică să achiziționeze anumite produse, servicii sau lucrări, este de a urmări impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

În aceste condiții, nu se poate vorbi despre o restricționare a participării la procedura de atribuire, solicitarea de îndeplinire a unei cerințe de natura celei puse în discuție de către autoritatea de control asigurând perspectiva unei reale concurențe, toți ofertanții care îndeplineau condiția de a avea ultimul bilanț cu rezultat financiar pozitiv sau, în aplicarea art. 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, toți ofertanții care nu îndeplineau această condiție, dar care beneficiau de susținerea unei alte persoane, având posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție.

Presupunând că reclamanta, în cuprinsul documentației de atribuire, nu ar fi inserat condiția ca operatorii economici să prezinte ultimul bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv, ci ar fi cerut doar depunerea acestui înscris, dacă am accepta susținerile echipei de control potrivit cărora „(...) sunt suficiente elementele care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, (...) și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, care nu reprezintă un indicator absolut în acest sens, și care devine astfel, cerință restrictivă”, ne-am fi aflat în situația ingrată ca unul dintre ofertanți, cu toate că din analiza elementelor bilanțului considerate suficiente de către echipa de control rezultă indicii clare că nu are o situație economico-financiară necesară finalizării contractului atribuit, să fie declarat câștigător, întrucât legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează posibilitatea respingerii unei astfel de ofertant, fiind astfel compromisă finanțarea proiectului.

Pentru toate aceste considerente, apreciază că este netemeinică susținerea echipei de control potrivit căreia, prin cerința în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Apreciază că în soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avută în vedere și Sentința civilă nr. 2660 pronunțată la 18 septembrie 2013 de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr._, prin care instanța de judecată a admis acțiunea subscrisei și a dispus anularea Deciziei nr. 130/19.04.2013 de soluționare a contestației, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA – 6795/29.01.2013 – în al cărei conținut echipa de control din cadrul M.D.R.A.P. a reținut aceeași neregulă ca cea care face obiectul actului administrativ contestat.

Referitor la cerința minimă de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv „Ofertantul trebuie să dispună de un șef de șantier cu vechime în execuție de minim 5 ani”, a solicitat instanței să constate că aceasta este în strictă concordanță cu prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, care dau dreptul autorităților contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achizitie publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale.

În condițiile în care legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează o metodologie de întocmire a notelor justificative privind alegerea cerințelor minime de calificare și selecție, considerăm că subscrisa a justificat prin Nota nr. 7691/16.06.2010 necesitatea inserării cerinței minime criticate de echipa de control, datorată în primul rând complexității contractului atribuit, iar în al doilea rând multitudinii de atribuții care au fost stabilite în sarcina șefului de șantier și cu privire la care echipa de control nu a înțeles să țină cont.

La toate aceste critici, trebuie reținut că actul administrativ a fost emis fără a se avea în vedere dispozițiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă”, prevederi materializate de subscrisa în cuprinsul fișei de date a achiziției prin acceptarea ca personalul care nu este angajat permanent al ofertantului să declare pe proprie răspundere că va îndeplini obligațiile asumate prin contractul de colaborare până la finalizarea lucrărilor ce fac obiectul contractului.

Practic, prin aceasta posibilitate, autoritatea contractanta a evitat așa zisa îngrădire a ofertanților prin impunerea ca aceștia să aibă ca angajați permanenți anumiți specialiști solicitați în conformitate cu specificul și complexitatea contractului.

Pentru toate aceste considerente, a solicitat instanței să admită acțiunea astfel cum a fost formulată și să anuleze Decizia nr. 260/07.11.2013 de respingere a contestației, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 02 septembrie 2013.

Pârâtul MADR, legal citat, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea cererii ca neîntemeiată și, pe cale de consecință menținerea, ca temeinice și legale a actelor administrative emise de pârât.

Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Analizând probele administrate în cauză curta reține că cererea reclamantei este neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare.

În fapt, între pârâta MADRP, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și reclamantă, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. 503/29.07.2009. Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către instituția noastră pentru implementarea proiectului cu titlu "Echiparea Ambulatoriului de specialitate integrat în cadrul Spitalului Pneumoftiziologie B.", cod SMIS 3508.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că la data de 17.06.2010 U. A. Teritorială județul B. a lansat procedura „licitație deschisă” având ca obiect achiziționarea lucrărilor de reabilitare, amenajare și modernizare spații medicale în cadrul proiectului „Echiparea Ambulatoriului de Specialitate integrat în cadrul Spitalului de Pneumoftiziologie B.”, prin publicarea în S.E.A.P. a Anunțului de participare înregistrat sub nr._/17.06.2010, valoarea estimată fiind de 144.056,38 lei, fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de lucrări nr. 138/04.08.2010 cu S.C. CONCIVIA S.A. B. cu o valoare de 63.824,80 lei fără TVA.

Echipa de control a efectuat verificări privind aspectele sesizate prin suspiciunea de neregulă menționată anterior, referitore la respectarea condițiilor legale și contractuale de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, în ceea ce privește procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului de lucrări nr. 138/04.08.2010, încheiat cu .>

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a reținut că aspectele menționate în sesizarea nr. UGPE-UGNFE-_/22.05.2013 se confirmă, în sensul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului. Astfel, reclamanta, prin impunerea acestor cerințe a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urma să fie atribuit.

Astfel, echipa de control a făcut aplicarea dispozițiilor art. 27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora în cazul în care se constata nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, întocmind în acest sens Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/02.09.2013.

În conformitate cu dispozițiile Anexei la OUG nr. 66/2011, punctul 2.3 - Aplicarea unor "criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire nelegale, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului încheiat de reclamantă, în calitate de autoritate contractantă ,cu .>

Pentru stabilirea corecție financiare s-a avut în vedere faptul că valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum și faptul că la procedură au participat 4 ofertanți, iar 3 oferte au fost declarate admisibile, oferta câștigătoare având prețul cel mai mic, astfel constatându-se o gravitate scăzută a abaterii.

Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare menționate mai sus este de 3.056,12 lei (2.435,23 lei și TVA recuperabilă în valoare de 602,89 lei), din care:

-contribuție fonduri UE: 2.135,21 lei;

-contribuție de la bugetul de stat: 318,02 lei;

-TVA recuperabil: 602,89 lei.

Prin Decizia nr. 260 din 07 noiembrie 2013a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 02 septembrie

Argumentele expuse de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată sunt neîntemeiate,urmând a fi respinse ca atare pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Potrivit art 2 alin 1 lit a din O.U.G. nr. 66/2011 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În cauză dedusă judecății neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 (forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire), acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "...prejudiciu" … “au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional”.

Potrivit art 2 punctul 7.din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ,prevederile art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene au următoarul conținut.

“(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.”

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art 2 alin 1 litera d din OUG 66/2011 pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

În acord cu prevederile legale menționate anterior curtea reține că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din OUG 66/2011 valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

Raportând prevederile legale menționate anterior la situația d efapt din pezenta cauză curtea reține că încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. 44/19.07.2010 încheiat între U. administrativ-teritorială Județul B. și Concivia SA a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

În concluzie, există pentru autoritatea publică pârâtă obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/ producerii unui prejudiciu .

În concluzie, prin raportare la prevderile legale și contractuale și contractuale incidente în prezenta cauză, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare/reduceri procentuale.

Afirmația reclamantei potrivit căreia documentația de atribuire a fost verificată de ANRMAP, sens în care nu se poate reține restricționarea participării la procedură a eventualilor operatori economici interesați, este de asemenea neîntemeiată, având în vedere următoarele:

Potrivit art. 49 din OUG nr. 34/2006

(1) Operatorul SEAP are obligația de a asigura Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice accesul nerestricționat la anunțurile/invitațiile transmise de către autoritățile contractante, înainte de publicarea acestora

(2) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifică:

a)fiecare anunț de intenție/participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

b)fiecare invitație/anunț de participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, cu o valoare estimată mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

c)erata la anunțul/invitația de participare ce modifică/completează informațiile publicate în anunțul/invitația de participare.

(2^1) în termen de 3 zile lucrătoare de la data primirii anunțului/invitației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are obligația:

a) fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul/invitația respectiv/respectivă, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare;

(2^2) Erorile prevăzute la alin. (2^1) reprezintă acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

(2^3) Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2^2) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293.

Potrivit art. 324 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323.

Din interpretarea coroborată a textelor de lege menționate anterior curtea reține că verificarea efectuată de către ANRMAP nu este absolută, aceasta putând reveni oricând asupra acesteia și mai mult decât atât, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANRMAP.

Din conținutul contractului de finanțare nr. 504/21.07.2009 nu rezultă o clauză de excludere a răspunderii reclamantei în cazul în care ANRMAP a ajuns la concluzia că verificarea efectuată de această autoritate nu a constatat neregulile descoperite ulterior de echipa de control din cadrul pârâtei, situație în care răspunderea UATJ B. subzistă în cazul constatării unor astfel de nereguli în desfășurarea procedurii de finanțare și achiziție publică

C. învederează că verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlul ulterior și la sesizarea menționată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control inițial generat al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil față de pârâtă.

a) În cadrul fișei de date a achiziției subcap. IV.3, pentru criteriul Bilanț contabil, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în vederea demonstrării capacității economico-financiare, a formulat cerința minimă ca ofertanții să prezinte ultimul bilanț contabil anual, vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv .

Potrivit art 178 alin 2 din OUG nr 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit 185 din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului.

Potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată și a Legii Contabilității nr. 82/1991, republicată, toți agenții economici sunt obligați să întocmească bilanț contabil.

Bilanțul reprezintă o situație centralizatoare care se întocmește anual, pe baza înregistrărilor din registrele de contabilitate și care reflectă activitatea desfășurată și rezultatele ei. Bilanțul este actul oficial de gestiune a societății comerciale.

Bilanțul contabil curent se întocmește în cursul activității întreprinderii, la termenele impuse de legislația în vigoare. Acesta se întocmește pe baza situației din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanț.

Bilanțul contabil anual se întocmește la sfârșitul anului pe baza datelor din conturi și presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realității acestora prin inventariere.

Cerința cuprinsă în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia ultimul bilanț contabil, pentru care exista exercițiu financiar încheiat potrivit dispozițiilor legale în vigoare vizat și înregistrat de organele competente, trebuie să fie cu rezultat financiar pozitiv este de natură să conducă la restricționarea accesului la procedura de atribuire a operatorilor economici care în anul anterior procedurii de achiziție au avut un bilanț negativ și a operatorilor economici care au fost înființați în anul demarării procedurii de achiziție publică .

Curtea reține că situația economico-financiara a participanților la procedura de achiziție rezultă cu prisosință din prezentarea bilanțurilor contabile, neavând relevanță că bilanțul contabil într-un singur an are o anumită valoare .

Procedând în acest fel autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 176, art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006 restricționând accesul operatorilor economici la procedura de atribuire care în anul anterior procedurii de achiziție au avut un bilanț negativ.

Cerința cuprinsă în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia ultimul bilanț contabil, pentru care exista exercițiu financiar încheiat potrivit dispozițiilor legale în vigoare vizat și înregistrat de organele competente, trebuie să fie cu rezultat financiar pozitiv este lipsită de oportunitate, UATJ B., în calitate de autoritatea contractantă, trebuia să solicite informații relevante pentru contractul care urma a fi atribuit și nu informații legate de rentabilitatea firmei care sunt obținute cu ajutorul indicatorului profit.

Potențialii ofertanți trebuiau doar să-și demonstreze solvabilitatea la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului.

În Nota justificativă nr. 7691/16.06.2010 privind alegerea cerințelor minime pentru achiziția publică având ca obiect „ Lucrări de reabilitare, amenajare și modernizare spații medicale în cadrul proiectului - Echiparea Ambulatoriului de specialitate integrat în cadrul Spitalului Pneumoftiziologie B.", reclamanta, în calitate de autoritate contractantă menționează „respectarea prevederilor art 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006" motivând stabilirea cerințelor privind demonstrarea capacității economico financiare și capacității tehnice și profesionale astfel: „ având în vedere complexitatea lucrărilor de reabilitare, amenajare și G modernizare spații medicale se solicita următoarele cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica și la capacitatea economico-financiara a ofertanților:...".

Prin raportare la prevederile art 185 alin 1 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiara a societății din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, fapt ce nu prezintă importanță pentru faza de atribuire a contractului, restricționând în acest mod participarea unor potențiali ofertanți, care ar fi putut prezenta situații dezavantajoase pentru ei în acest sens la momentul respectiv.

Capacitatea economică a ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierdere, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Astfel, obținerea profitului nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

Potrivit art 186 alin 2 din OUG nr. 34/2006 în cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoana, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate.

Persoana care asigura susținerea financiara nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. ISO."

Prin urmare, din coroborarea dispozițiilor normative mai sus menționate, rezultă faptul că legiuitorul a dat posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea economico-financiară fie în mod individual, fie prin susținerea unei alte persoane.

Astfel, din moment ce legea dă ofertantului dreptul de a decide cu privire la modul în care înțelege să facă dovada întrunirii condițiilor de calificare așa cum consideră de cuviință, autoritatea contractantă nu poate restrânge acest drept legal.

Din cuprinsul documentației de atribuire curtea reține că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, prin solicitările din fișa de date aferentă procedurii de achiziție, a făcut distincție cu privire la drepturile acordate de legiuitor ofertanților și a negat/refuzat dreptul acestora de a participa la procedură cu susținerea unui terț, indiferent de natura relațiilor existente între ofertant și terț.

Cu privire la Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Édukovizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și a articolului 47 alineatele (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE curtea reține că interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente de bilanț cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop .

În subcapitolul IV. 4) Capacitatea tehnică și sau profesională - Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității, autoritatea contractantă a formulat cerința minimă potrivit căreia ofertantul trebuie să dispună de un șef de șantier cu vechime în execuție de minim 5 ani (se prezintă CV-ul Formularul 5 Șl COPIA Diplomei de absolvire a unei Facultăți de construcții civile)".

Art. 4 lit. e) din HG nr. 300/02.03.2006 definește șeful de șantier - persoana fizică desemnată de către antreprenor să conducă realizarea lucrărilor pe șantier și să urmărească realizarea acestora conform proiectului.

Potrivit prevederilor legale mai sus menționate, antreprenorul desemnează șeful de șantier, respectiv raporturile juridice se creează între constructor (în calitate de angajator) și șeful de șantier (în calitate de angajat).

În condițiile în care există prevedere legală pentru desemnarea șefului de șantier de teatre antreprenor, raporturi juridice legale în care autoritatea contractantă deține calitatea de terț, aceasta nu poate impune constructorului condițiile de vechime, specialitate pe care trebuie să le îndeplinească salariații acestuia. Deoarece șeful de șantier este reprezentantul constructorului la fața locului, raporturile contractuale există și se mențin exclusiv între constructor și autoritatea contractantă.

Constructorul este singurul care răspunde în fața autorității contractante atât pentru modul de executare a contractului, cât și pentru activitatea personalului de specialitate.

Pentru aceste motive curtea va respinge ca neîntemeiată cererea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge cererea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., cu sediul procesual ales la SCPA "C. și I.", cu sediul în București, . nr.10, sector 5 în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ., sector 5, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 14.04.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

Red OS/4ex

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 6558/2014....		Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 1370/2014.... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 1226/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1226/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI