Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5784/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 5784/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 04-07-2014 în dosarul nr. 3476/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
DECIZIA CIVILĂ NR.5784
Ședința publică din data de 04.07.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – B. C.
JUDECĂTOR – V. H.
JUDECĂTOR – O. D. P.
GREFIER – C. M.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. Q. C. S.R.L. (reprezentant al Asocierii formate din S.C. Q. C. S.R.L. și S.C. Total Soft S.A.) în contradictoriu cu intimații PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA și .., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 30.06.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii, constată următoarele:
Prin Decizia nr.1400/C2/1445 din data de 14.05.2014, în conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare și în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a respins, ca nefondată, contestația formulată de către ASOCIEREA S.C. Q. C. S.R.L/S.C. TOTAL SOFT S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA, a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză și, pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de către ..
În considerentele deciziei pronunțate, Consiliul Național De Soluționare A Contestațiilor a reținut următoarele:
PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă", a acordului - cadru de achiziție publică de servicii având ca obiect «Sistem informatic Integrat pentru Managementul Asistenței Medicale în Penitenciare", cu o durată de 18 luni de la data atribuirii, coduri CPV:_-4;_-2;_-4;_-8;_-3, având sursa de finanțare asigurată prin: „Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - POS CCE*, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr._/05.12.2013, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 5.874.215,68 lei", criteriul de atribuire ales fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Ulterior finalizării procesului de evaluarea a ofertelor, în cadrul raportului procedurii nr. J20004/10.04.2014, filele 9 - 19, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „oferta ASOCIERII S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A. este neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerințele caietului de sarcini nu sunt îndeplinite, neexistând posibilitatea de a analiza conținutul documentelor propunerii tehnice; oferta aparținând ASOCIERII ../S.C. SIVECO ROMÂNIA S.A. a fost desemnată câștigătoare, cu o propunere financiară de 5.521.719 lei, fără T.V.A.".
Decizia de mai sus a fost transmisă ASOCIERII S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A. prin adresa nr. J20034/ 10.04.2014, emisă de către autoritatea contractantă; ulterior luării la cunoștință a conținutului documentului de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestația dedusă soluționării, susținând că „ decizia autorității contractante este nefondată și nelegală".
Consiliul a reținut că în cadrul adresei nr. J20034/ 10.04.2014, referitor la oferta contestatorului, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „(...) cu adresa nr. J/_/10.02.2014 (...) v-am făcut cunoscut că în cadrul ofertei dumneavoastră fișierul
În ceea ce privește modul de derulare a procedurii de atribuire în cauză, Consiliul va lua în considerare faptul că la pct. IV. 1.1.a) Modalitatea de desfășurare a procedurii de atribuire din cadrul fișei de data a achiziției este menționat cuvântul: „online"; la pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din cadrul aceluiași document precizându-se următoarele: „propunerea tehnică se va prezenta la rubrica special prevăzută în S.E.A.P. în acest sens respectiv
Consiliul a apreciat că raționamentul de mai sus este susținut și de către prevederile art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 1660/2006, pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora „atât elementele propunerii tehnice specifice produselor, serviciilor sau lucrărilor ofertate, cât și elementele propunerii financiare sunt transmise în SEAP de către operatorul economic".
De asemenea. Consiliul a apreciat incidența în cauză și a dispozițiilor art. 201 alin.(l) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate".
Prin raportare la norma juridică anterior invocată, din analiza dosarului cauzei. Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a respectat prevederile respective și prin adresa nr. J/_/10.02.2014, fila 435, a solicitat contestatorului următoarele clarificări: ,,(...) fișierul „Oferta tehnică_Penitenciare_27.01_pdf" de 7.283.712 octeți, postat pe EAP sub forma „Oferta tehnică_Penitenciare_27.01_p7s" nu se poate deschide cu Adobe R. XI, mesajul afișat fiind: „Fișierul este deteriorat ți nu poate fi reparat" fapt pentru care avem rugămintea de a face demersurile necesare și legale pentru a ne pune la dispoziție acest fișier, în termenul legal de trei zile"; prin adresa nr. 7832/12.02.2014, emisă de către contestator și înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. J/_/13.02.2014, fila 436, S.C. Q. C. S.R.L menționează următoarele: „(...) în calitate de lider al asocierii (...) vă rugăm să găsiți atașat documentul „Oferta tehnică_ Penitenciare _ 27. 01_pdf.p7s", conținând propunerea tehnică, în urma soluționării problemelor tehnice".
În conformitate cu dispozițiile art. 73 alin. (1) din H.G. nr. 925/ 2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activitățile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialiști externi, numiți experți cooptați. Experții cooptați pot fi desemnați încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcție de problemele care ar putea impune experiența acestora".
Din analiza dosarului cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, aplicând, în mod corect, dispozițiile de mai sus, potrivit adresei nr. J/_/05.11.2013, filele 123 - 124, a numit următorii experți cooptați: T. B. - expert IT cooptat A.N.P., I. KRECH - expert IT cooptat MJ, C. R. - expert achiziții cooptat MJ".
Potrivit dispozițiilor art. 73 alin. (5) din H.G. nr. 925/ 2006, „experții cooptați nu au drept de vot, însă au obligația de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o dețin, își exprimă punctul de vedere"; la alin. (6) din cadrul normei juridice anterior invocate precizându-se că „raportul de specialitate prevăzut la alin. (5) este destinat să faciliteze comisiei de evaluaer adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor și de stabilire a ofertei/ofertelor câștigătoare. Raportul de specialitate se atașează la raportul de atribuire și devine parte a dosarului achiziției publice".
Conform dispozițiilor art. 11 alin. (3) din actul normativ de mai sus, „în cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. în orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate".
Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul a reținut că, în ceea ce privește oferta tehnică a contestatorului, în cadrul procesului - verbal nr. J17143/14.02.2014, filele 444 - 446, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „ASOCIEREA S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A. - având în vedere că oferta sa tehnică nu poate fi vizualizată în SEAP, comisia de evaluare solicită către CNMSI punct de vedere cu privire la posibilitatea vizualizării ofertei tehnice depuse în SEAP de ofertant în termenul prevăzut în documentație, ulterior urmând a se lua o decizie în acest sens".
Prin urmare, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, autoritatea contractantă a depus o . diligente, în clarificarea impedimentelor de oprind tehnic, direcționate atât către operatorul economic care a elaborat propunerea tehnică în cauză, cât și către autoritatea publică care administrează, din punct de vedere tehnic, sistemul electronic de achiziții publice - S.E.A.P.; conform prevederilor art. 3 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006, acronimul S.E.A.P. „ desemnează sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire"; administrarea și coordonarea acestui sistem aflându-se în sarcina AGENȚIEI PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI.
Cu privire la acest aspect, Consiliul a luat în considerare că instituția publică anterior menționată, prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. J_/24.02.2014, referitor la propunerea tehnică a contestatorului, precizează următoarele: ,,(...) Față de documentul la care faceți referire, din verificări reiese că este un fișier corupt care nu poate fl citit".
Constatarea de mai sus se regăsește și în cadrul raportului de specialitate nr. J/_/28.02.2014, emis de către experții cooptați, filele 724 - 732, măsura propusă fiind aceea de respingere a ofertei aparținând ASOCIERII S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A., deoarece „oferta tehnică nu poate fi vizualizată în S.E.A.P.".
Având în vedere cele de mai sus, Consiliul a constatat că față de oferta contestatorului sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. alin. (I) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora „(...) în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă".
Potrivit dispozițiilor art. 275 alin. (1) din ordonanța de urgență, „în vederea soluționării contestației Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației. De asemenea. Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației și de la alte persoane fizice sau juridice".
Aplicând, în mod corespunzător, norma juridică anterior invocată, prin adresa nr. 7210/1445-C2/24.04.2014, Consiliul a solicitat către C.N.M.S.I. transmiterea tuturor detaliilor, respectiv a sumarului integral al achiziției publice și a clasamentul final al procedurii, inclusiv data la care a fost notificată participanților decizia finală privind fiecare ofertă în parte, precum și menționarea „dacă documentele depuse de ASOCIEREA S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A. au fost vizualizate/accesate/descărcate de către P. S. BUCUREȘTI RAHOVA, respectiv dacă pentru vizualizarea acestora erau necesare facilități tehnice specifice".
Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr._/09.05.2014, AGENȚIA PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI reiterează faptul că. în cadrul procedurilor derulate „online" „(...Responsabilitatea revine autorităților contractante/operatorilor economici", în deplină concordanță cu dispozițiile H.G. nr. 1660/2006.
În opinia Consiliului, prin raportare inclusiv la cerințele, irevocabile la acest moment, de la pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din cadrul fișei de date a achiziției, potrivit cărora „Riscurile transmiterii ofertei. Inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic", devine evident faptul că respingerea propriei oferte este în sarcina exclusivă a contestatorului, fișierul în cauză fiind nefuncțional, dovada certă în acest sens, fiind răspunsul emis de către S.C. CERTSIGN S.A., care în cadrul adresei la contestator sub nr. 7900/ 06.05.2014, aflate la dosarul cauzei, ghidează contestatorul prin procesul de restaurare a fișierului în cauză, în baza unei proceduri de tip „ADVANCED PDF REPAIR V.2.0 (Full version)"; conform documentului în cauză, eroarea este evidentă „încât prezența unui specialist certSIGN nu este necesară în eventualitate unei sesiuni demonstrative".
Prin urmare, Consiliul a apreciat că, în această situație, demersuri suplimentare din partea autorității contractante, în sensul solicitării unor clarificări suplimentare contestatorului, ar fi condus la nerespectarea de către aceasta din urmă a dispozițiilor art. 201 alin. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unul avantaj evident în favoarea unul ofertant/candidat".
Împotriva acestei decizii, petenta S.C. Q. C. S.R.L. a formulat plângere, acesta fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr._ . Prin intermediul plângerii formulate petenta a solicitat modificarea deciziei, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii, continuarea procedurii cu obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei, respingerea ca nefondată a cererii de intervenție formulată de către intimata, Romsys SRL, iar în cazul în care această situație va interveni pe parcurs, obligarea Autorității contractante, în conformitate cu dispozițiile art. 2781 alin. (4) din Ordonanță, la restituirea sumei ce se va reține din garanția de participare constituită de subscrisa.
În motivarea plângerii a arătat următoarele:
1. Decizia CNSC încalcă dispozițiile art. 22 NCPC. Onoratul Consiliu omițând a se pronunța cu privire la mai multe capete de cerere
1.1. Astfel, deși în motivarea deciziei sale însuși CNSC invocă norma de drept sus menționată, respectiv faptul că "judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel.", din analiza motivării reiese că acesta a omis să se pronunțe cu privire la primul punct al contestației și anume faptul că temeiul legal pe care se bazează decizia Autorității nu este legal, dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) nefiind incidente în cazul de față.
Acest aspect este deosebit de relevant, având rolul de a demonstra lipsa de legalitate a decizie Autorității contractante.
Conform art. 36 alin. 2) lit. a) din HG nr. 925/2006 oferta este considerată neconformă în următoarele situații:
a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Or, pe de o parte, neconformitatea cu cerințele Caietului de sarcini nu poate fi prezumată ci CONSTATATĂ ÎN URMA EVALUĂRII. Pe de altă parte, având în vedere că Autoritatea nu a putut accesa oferta tehnică transmisă de subscrisa, "fiind un fișier corupt", și, prin urmare, nu a fost posibilă verificarea conformității cu cerințele Caietului de sarcini, nu există niciun temei legal și obiectiv prin care aceasta (Le. Autoritatea contractantă) să fie în măsura a constata neconformitatea ofertei cu cerințele Caietului de sarcini și. pe cale de consecință, să facă aplicarea art. 36 alin. 2) lit. a) din HG nr. 925/2006.
1.2. De asemenea. în cuprinsul motivării nu se regăsesc nici considerente care să vizeze punctul de vedere al CNSC în legătură cu (in)aplicabilitatea prevederilor art. 17 alin. (4) din
Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Textul de lege invocat stabilește că în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgență cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor.
Cu privire la natura și/sau sursa motivelor tehnice, așa cum am arătat în contestația, legiuitorul nu distinge între motive tehnice datorate operatorului SEAP (i.e C.N.M.S.I.), ofertantului, furnizorului de semnătură electronică și/sau altei persoane implicate în procedura de atribuire. Pe cale de consecință, potrivit principiului Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, interpretarea corectă a normei de drept invocate este cea potrivit căreia aplicarea art. 17 alin. 4) se face și în ipoteza în care motivele tehnice se datorează ofertantului..
1.3. Comunicarea privind rezultatul procedurii transmisă Asocierii prin adresa nr. J20034 din data de 10.04.2014 nu respectă dispozițiile art. 207 lit. b) din Ordonanță.
Astfel, conform textului de lege invocat în cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), Autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții/candidații care au fost respinși sau a căror oferta nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, dupa cum urmează: pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare si performantă prevăzute în caietul de sarcini: In primul rând subliniază faptul că, în raport de caracterul conduitei prescrise, mai exact după cum părțile pot sau nu să deroge de la aceasta, norma de drept invocată este una imperativă si nu dispozitivă. impunând Autorității contractante o anumită acțiune fără a exista posibilitatea de a se deroga sau de a se dispune inaplicarea ei.
1.4. în cuprinsul motivării sale, CNSC procedează la o analiză trunchiată și părtinitoare în ceea ce privește solicitarea de clarificare respectiv modalitatea de răspuns.
A precizat că în opinia sa, pentru a se respecta dreptul la un proces echitabil, raporta la precizarea Consiliului, "analiza de către CNSC a modului în care Autoritatea contractantă a evaluat oferta " implica și analiza solicitării de clarificare transmisă Asocierii.
A arătat că apreciază relevante pentru acest punct dispozițiile art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 coroborat cu dispozițiile art. 201 din Ordonanță.
Astfel, așa cum reiese din solicitarea de clarificare nr. J16844 din data de 10.02.2014, exprimarea Autorității contractante a fost următoarea:
- fișierul "Oferta tehnica_Penitenciare_27.01_.pdf de 7.283.712 octeți, postat pe sub forma „Oferta tehnica_Penitenciare_27.01_.p7s", nu se poate deschide cu Adobe XI, mesajul afișat fiind: „Fișierul este deteriorat și nu poate fi reparat" fapt pentru car< rugămintea="" de="" a="" face="" demersurile="" necesare="" și="" legale="" pentru="" a="" ne="" pune="" la="" dispoziții="" fișier,="" în="" termenul="" legal="" de="" trei="">
Potrivit principiului bunei credințe instituit prin art. 14 C.Civ. și având în vedere prevederile art. 78 alin. (1) și prevederile art. 17 alin. (4) din HG nr. 1660/2006, a reîncărcat în SEAP fișierul reprezentând oferta tehnică.
A subliniat faptul că, în afara art. 17 alin. (4) nu exista niciun alt text de lege care să descrie/definească demersul necesar și legal pe care trebuie să îl întreprindă un ofertant într-o astfel de situație.
Mai mult decât atât, art. 17 alin. (4) vorbește chiar despre speța de față, respectiv motive tehnice care fac imposibilă transmiterea ofertei către Autoritatea contractantă.
Pe de altă parte, atribuțiile Centrul Național de Management pentru Societatea Informațională (numită în continuare "C.N.M.S.I"), actuala Agenția pentru Agenda Digitală a României (numită în continuare „AADR") potrivit Hotărârii nr. 1132/2013 privind organizarea și funcționarea Agenției pentru Agenda Digitală a României, relevante în domeniul achizițiilor publice, sunt art. 5 și art. 6.
A arătat că AADR nu are atribuții concrete în cadrul unei proceduri de achiziție publică desfășurată prin mijloace electronice altele decât cele ce privesc operarea SEAP și asigurarea continuității serviciilor furnizate prin intermediul SEAP.
A arătat petenta că în raport de aceste responsabilități, demersul Autorității contractante și al CNSC de a solicita punctul de vedere al AADR apare lipsit de relevanță pe fondul cauzei, atâta vreme cât a nu a afirmat/susținut că motivele tehnice s-ar datora funcționării SEAP. Demersul celor două instituții reprezintă în fapt o simplă formalitate căreia s-a încercat să i se dea aparența unor "diligente" (pag. 14 din Decizia CNSC) de natură a asigura transparența procesului de evaluare și corectitudinea acesteia.
Motivul pentru care Asocierea nu a recurs, urmare a solicitării de clarificare, la un demers similar adresat către AADR și/sau furnizorul de semnătură electronică, are la bază tocmai normele de drept invocate și faptul că nu a invocat niciun moment motive tehnice datorate unui terț.
Solicitarea Autorității s-a dovedit a fi dolosivă pentru următoarele considerente:
-singurul mijloc legal de a răspunde la solicitarea de clarificare era retransmiterea ofertei tehnice, potrivit art. 17 alin. (4);
-AADR nu are niciun fel de atribuții în procesul de evaluare a ofertelor depuse în cadrul unei proceduri și nici de mijlocire/intermediere a relației dintre ofertant și Autoritatea contractantă;
-totuși, daca în opinia Autorității contractantă această operațiune (i.e. retransmiterea ofertei tehnice) este de natură a încălca principiul tratamentului egal, generând un avantaj pentru petentăpotrivit principiului asumării răspunderii, aceasta trebuia să respingă oferta fără a mai solicita clarificări.
Faptul că ulterior, pe parcursul judecării contestației, petenta a solicitat punctul de vedere al furnizorului de semnătură electronică, are la bază cel puțin 2 considerente:
- urmare a alegației Autorității și intervenientei potrivit căreia fișierul retransmis ar fi diferit de cele încărcat în SEAP inițial, a dorit să investigheze o modalitate de decriptare a fișierului corupt pentru a se putea face o comparație a celor două fișiere, chiar dacă proba aparținea reclamantului.
-având în vedere că prin solicitarea de clarificare se precizează că fișierul nu se poate deschide cu Adobe XI iar prin Documentația de atribuire și/sau HG 1660/2006 nu se impune ca deschiderea fișierelor semnate să se facă cu Adobe XI, a investigat posibilitatea identificării unui alt instrument de deschidere a acestui tip de fișiere; or, potrivit adreselor transmise de Certsign, fișierul transmis inițial a putut fi deschis cu instrumentul DataNumen. neproprietară Certsign.
Mai mult decât atât, a solicitat CNSC organizarea de dezbateri orale în cadrul cărora să se realizeze, în mod transparent, atât deschiderea fișierului inițial cât și compararea celor două fișiere, solicitare la care Onoratul Consiliu nu a răspuns, fără a cunoaște considerentele acestei decizii.
2. Prin decizia CNSC se încalcă principiul de drept „Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat.”
În fapt, prin Decizia CNSC care respinge contestația ca nefondată, admițând, în mod
corelativ, punctul de vedere la Autorității, art. 17 alin. (4) este lipsit de efect.
În susținerea argumentației s-a referit la următoarele norme de drept: art. 172 din Ordonanță; art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006; art. 36 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006; art. 37 alin. (1) din HG nr. 925/2006; art. 17 alin (1) coroborat cu alin. (4) din HG nr. 1660/2006.
A arătat că în opinia sa, pentru a se putea stabilit (in)aplicabilitatea art. 17 alin. (4) care privește transmiterea ofertei de către operatorii economice, este necesar ca interpretarea normei de drept să se facă doar raportat la întregul cadru legal care reglementează etapa transmiterii ofertei de către participanții la procedura de atribuire si nu selectiv/trunchiat. Astfel din interpretarea corelativă a textelor de lege enunțate mai sus, reiese că verificarea respectării cerințelor privind transmiterea ofertei de către ofertanți se va realiza exclusiv în raport de: data și ora limită stabilite prin anunțul/invitația de participare; adresa indicată prin anunțul/invitația de participare.
Acestea sunt singurele criterii care pot da dreptul Autorității contractante de a respinge o ofertă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor. Pe cale de consecință, având în vedere instituirea unei sancțiuni pentru nerespectarea acestora (i.e. art. 33 lit. a)), legiuitorul a prevăzut, în mod corelativ, că riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina ofertanților (i.e. art. 172 alin. 1) și 2)).
Cu alte cuvinte, singurele riscurile care cad în sarcina ofertantului și care vizează transmiterea ofertei sunt cele ale transmiterii acesteia peste ora și data limită stabilite prin anunțul/invitația de participare și/sau la o altă adresă; expresia folosită de legiuitor "riscurile transmiterii ofertei" nu poate fi extinsă și asupra altor aspecte cel puțin dintr-un considerent: nu ar fi posibilă aplicarea unei sancțiuni deoarece legiuitorul nu a prevăzut alte situații de respingere a ofertelor în cadrul ședinței de deschidere decât cele enunțate mai sus.
În concluzie, în sarcina sa nu poate fi reținut niciunul dintre riscurile transmiterii ofertei la care fac referire atât Autoritatea contractantă cât și Onoratul Consiliu în motivarea deciziei sale. ATÂTA V. CÂT OFERTA A FOST DEPUSĂ LA ADRESA INDICATĂ ÎN DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE. PÂNĂ LA ORA SI DATA STABILITE PRIN ACEASTA. Autoritatea contractantă, cunoscând acest lucru, nu a putut face aplicarea dispizițiilor art. 33 lit. a), respectiv nu a putut respinge oferta în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor. Orice altă aplicare a dispozițiilor art. 172 alin. (2) cu privire la alte aspecte, în speță, imposibilitatea accesării unui fișier - parte integrantă din ofertă - transmis cu respectarea coordonatelor de timp și loc nu poate fi admisă, reprezentând în fapt, o adăugare la lege.
În ceea ce privește art. 36 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006, având în vedere că Autoritatea nu a putut accesa conținutul ofertei tehnice, vă rugăm să observați că nu ne aflăm în niciuna dintre situațiile care conduc la respingerea ofertei ca inacceptabilă sau neconformă, în special cea care privește neconformitate ofertei cu cerințele Caietului de sarcini. Pe cale de consecință, devin incidente dispozițiile art. 37 alin. (1).
Cu toate acestea, decizia Autorității a fost de respingere a ofertei bazat pe faptul că acceptarea fișierului transmis ulterior ar însemna, în fapt, încălcarea a principiului tratamentului egal, lipsind astfel de efect norma instituită prin art. 17 alin. (4).
3. Prin decizia CNSC se încalcă principiul de drept actori incumbit probatio
Potrivit atât punctului de vedere al Autorității cât și motivării deciziei CNSC, acceptarea de către Penitenciarul S. București Rahova a fișierului transmis urmare a solicitării de clarificare nr. J16844 din data de 10.02.2014 ar echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal, creându-se în dreptul nostru un avantaj. Suspiciunea de la care pleacă Autoritatea este cea potrivită căreia fișierul transmis ulterior ar fi diferit de cel transmis inițial. Or, potrivit principiului Actori incumbit probatio, CNSC-ul, în baza principiului disponibilității avea obligația de a solicita reclamantului, în speță, Autoritatea contractantă, la probarea alegației sale.
Acesta fiind, în fapt, motivul pe care s-a bazat Autoritatea contractantă în motivarea deciziei sale, un astfel de demers din partea Onoratului Consiliu ar fi cu atât mai necesar în vederea soluționării cauzei.
Cu toate acestea, pe lângă faptul că CNSC nu s-a pronunțat pe acest aspect, mai mult decât atât a și acceptat punctul de vedere al Autorității și anume faptul că între cele două fișiere ar putea exista o diferență fără a avea o probă solidă în acest sens.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 281, 283 și 285, precum și celelalte texte de lege menționate în cuprinsul prezentei.
Intimatul PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, pentru următoarele considerente:
Penitenciarul S. București Rahova, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură de atribuire, prin licitație deschisă online, derulată integral prin Intermediul mijloacelor electronice constituite de sistemul SEAP, a contractului de achiziție publică le servicii având ca obiect implementarea unui "Sistem informatic integrat pentru anagementul asistenței medicale în penitenciare" - sursa de finanțare asigurată prin "Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - POS CCE", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr._ din 05.12.2013
Prin aplicarea unei proceduri online, autoritatea contractantă a dorit sa asigure transparența totală în derularea procedurii, punând la dispoziția operatorilor economici interesați, prin fișa de date a achiziției, respectiv Secțiunea IV, toate informațiile referitoare la posibilitățile specifice de transmitere electronică, aplicând în totalitate prevederile din OUG 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.
Prin documentata de atribuire au fost stabilite și comunicate reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici potențiali interesați să participe la procedură, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.
În fisa de date a achiziției, la oct IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei, autoritatea a prevăzut "Adresa la care se depun documentele de calificare si oferta: S.E.A.P. Procedura de licitație deschisa se va realiza integral prin mijloace electronice Operatorii economici au dreptul de a transmite oferta numai în format electronic si numai pâna la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor prevăzuta în anunțul de participare, conform precizărilor art. 17 din H.G. nr. 1660/2006; propunerea tehnica si propunerea financiara, precum si documentele care însoțesc oferta asa cum sunt acestea enumerate mai jos se transmit în conformitate cu solicitările autorității contractante, prin S.E.A.P. în format electronic, în mod obligatoriu semnate cu semnătura electronica a semnatarului
Operatorul economic trebuie sa ia toate masurile astfel încât oferta sa fie transmisa în S.E.A.P., mimai Ai format electronic si numai pana la data limita de depunere a ofertelor. Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majora, cad tn sarcina operatorului economic."
Data limită de depunere a ofertelor a fost 27.01.2014. ora 16.00.
Conform cerințelor O.U.G. nr. 34/2006, procedura a urmat cursul stabilit de SEAP.
Astfel, la procedură s-au prezentat patru operatori economici, între care și asocierea S.C. QUAMTRIO C. S.R.L. cu S.C. TOTAL SOFTSJL.
Ulterior datei limită de depunere a ofertelor/candidaturilor (27.01.2014, orele 16,00), cu ocazia evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii, autoritatea contractantă a constatat că, în SEAP, petenta a încărcat, în termen, un număr de 23 fișiere.
Din fișierele încărcate de petentă, cel vizând oferta tehnică nu a putut fi deschis de către Comisie pentru a fi evaluat, mesajul afișat fiind: Fisierul este deteriorat si nu poate fi reparat.
În raport cu aspectele constatate și cu dispozițiile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a depus o . diligente, în clarificarea impedimentelor de ordin tehnic, sens în care, a solicitat potentei, prin adresa nr. nr. J/_ din 10.02.2014 transmisă prin intermediul SEAP, să facă demersurile necesare si legale pentru a pune la dispoziție acest fișier, în termen de trei zile, iar prin adresa nr. J/_/14.02.2014, a solicitat către autoritatea publică ce administrează din punct de vedere tehnic sistemul electronic de achiziții publice - S.E.A.P., punctul de vedere cu privire la situația întâmpinată (înregistrat la A.A.D.R. fost C.N.M.S.I. sub nr. 1801/14 02 2014).
Răspunsul CN.M.S.I a fost transmis prin intermediul e-mail-ului și înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. J/_/24.02.2014, răspuns în care se arată că SEAP nu verifică conținutul sau integritatea fișierelor pe care un operator economic/autoritate le încarcă, cl doar "găzduiește" aceste documente în formatul în care au fost încărcate. Totodată se arată că. din verificări, a rezultat faptul că documentul în discuția sate un fișier corupt care nu poate fi citit. În plus, nu s-a comunicat faptul că ar fi exista disfuncționalități ale sistemului electronic.
Pe de altă parte, drept răspuns solicitărilor transmise de autoritatea contractanți, petenta a reîncărcat oferta. Or, reîncărcarea ofertei tehnice la această dată reprezintă o încălcare a dispozițiilor legale conform cărora, ofertantul avea obligația de a transmite oferta numai în format electronic șl numai până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participam (art 17 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 1660/2006, cu modificările și completările ulterioare).
Luarea în considerare de către autoritatea contractantă a fișierului - oferta tehnică - ce a fost încărcat în S.EJLP. ulterior datei limită de depunere a ofertei ar fi contrară instrucțiunilor din documentația de atribuire și dispozițiilor legale aplicabile care consacră principiul tratamentului egal (art. 2 alin. (1) lit. b din O U G. nr. 34/2006).
Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice rec de favoritism și de arbitrar din partea autorității.
În altă ordine de idei, critica petentei privind inaplicabilitatea prevederilor art 17 alin. (4) din HG nr. 1660/2006 de către autoritatea contractantă este nefondată.
Pe de o parte, situația unui fișier corupt care nu poate fi citit nu poate fi asimilată situațiilor prevăzute de art 17 alin. (4) din hotărârea de guvern nr. 1660/2006.
Plin motive tehnice se înțeleg acele disfuncționalități ale sistemului în cadrul Sistemului Electronic de Achiziții Publice care pot conduce la imposibilitatea încărcării documentelor în vederea depunerii ofertelor.
Prin urmare, încărcarea unor fișiere corupte, imposibil de accesat de către comisia de evaluare din cadrul autorității contractante, atrage imposibilitatea luării lor în considerare și evaluării ofertei.
Inclusiv în ipoteza în care doar o parte din fișiere au probleme în a fi accesate, autoritatea contractantă este pusă în imposibilitate de a evalua în sensul admiterii ofertei, deoarece nu poate fi declarată admisibilă o ofertă dacă nu se cunoaște conținutul tuturor documentelor care o compun și care stau la baza semnării viitorului contract de achiziție publică.
Faptul că ofertanta reclamantă a încărcat în SEAP o oferta tehnică ce nu a putut fi deschisă nu înseamnă că a depus propunerea tehnică. Un fișier corupt, ce nu poate fi accesat de autoritate, este lipsit de relevanță în etapa de evaluare a ofertelor, putând fi la fel de bine considerat de autoritate ca si inexistent. întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu autorității contractante, a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către ofertanți a prescripțiilor documentației.
În plus, trebuie reținut că propunerea tehnică este un înscris esențial al ofertei. care provine de la ofertant, asumat de acesta prin semnătură, în care aduce explicații privind specificațiile tehnice ale lucrării ofertate, concordanța lor cu specificațiile din caietul de sarcini, termenele de execuție, garanțiile acordate, nivelul calitativ, metodele utilizate și așa mai departe, iar acest înscris esențial nu poate fi adus ulterior datei limită de depunere a ofertelor.
În conformitate cu art. 95 alin. (1) lit. "c" din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, oferta tehnică va fi anexă și devine parte integrantă a contractului de achiziție publică, astfel că un document imposibil de accesat (oferta tehnică) nu poate fi asumat juridic de autoritatea contractantă, ca anexă la un contract de achiziție publică.
În situația imposibilității dezarhivării fișierului electronic - ofertă tehnică, autoritatea contractantă a fost în imposibilitatea de a evalua oferta, astfel că, în mod corect a procedat la respingerea acesteia, conform art. 36 alin. (2). lit a) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările șl completările ulterioare, având în vedere neîndeplinirea de către petentă a condipilor prevăzute de art 17 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 1660/2006. cu modificările și completările ulterioare.
Motivele detaliate în comunicarea rezultatului procedurii, avându-se în vedere inclusiv acele mențiuni din documentația de atribuire potrivit cărora:
„Operatorul economic trebuie să ia toate măsurile astfel încât oferta să fíe transmisă în SEAP, numai în format electronic și numai pană la o data limită de depunere a ofertelor. Riscurile transmiterii ofertai Inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic”.
Mai mult decât atât, în cadrul procesului de evaluare au fost prezenți si observatori desemnați din partea Ministerului de Finanțe - UCVAPT observatori care nu au consemnat încălcări ale prevederilor legale în materie de achiziții publice cu privire la decizia de respingere a ofertei depusă de asocierea S.C. Q. C. S.R.L. cu S.C. TOTAL SOFT S.A..
A solicitat constatarea faptului că decizia CNSC nr. 14O0/C2/1445/14.05.2014 este temeinică și legală, că nu există motive pentru anularea rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, nici pentru reluarea etapei de evaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii și, implicit, reevaluarea ofertei depuse de asocierea S.C. Q. C. S.R.L. cu S.C. TOTAL SOFT S.A., motiv pentru care solicită respingerea plângerii ca nefondată.
În drept au fost invocate dispozițiile art. art.. 2871 alin. (4) coroborat cu art. 283 alin. (3) din OU G. nr. 34/2006 și art. 411 din Codul de Procedură Civilă.
Intimata . a formulat întâmpinare la plângerea formulata de către petenta . prin care a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunța sa fie respinsă plângerea ca neîntemeiata si nefondata si să fie menținută decizia CNSC ca temeinica si legală.
În motivarea acesteia a arătat următoarele:
I. Cu privire la faptul ca Decizia CNSC încalcă dispozițiile art. 22 din NCPC, CNSC omițând a se pronunța cu privire la mai multe capete de cerere.
CNSC nu a omis sa se pronunțe cu privire la mai multe capete de cerere în cadrul contestației, din contra a analizat in mod exhaustiv întregul probatoriu.
Astfel CNSC, prin decizia pronunțata, a evidențiat in mod concludent ca oferta depusa de către Asociata . si ., nu a putut fi analizată de comisia de evaluare deoarece fișierul urcat in SEAP era corupt. De asemenea, CNSC a avut in vedere in mod clar faptul ca:
-procedura de licitație a fost organizata prin mijloace electronice de către Autoritatea Contractanta, aspect menționat si in Fisa de date a achiziției la pag. 10 ;
-eventualele probleme tehnice cad in sarcina operatorilor economici;
-orice solicitare suplimentara de clarificări . situație determina incalcarea principiul tratamentului egal care guvernează achizițiile publice in România, respectiv art. 2 afin. 1 fit b din OUG nr. 34/2006 si ar crea un avantaj celorlati operatori care participa la procedura.
A menționat ca operatorii economici trebuiau sa isi ia toate masurile si sa tina cont de precizările autorității contractante stipulate in cadrul fisei de date a achiziției descrise la paginile 6,9,10 si sa ia la cunoștința atat de modalitatea de desfășurare a procedurii (online) in care s-a indicat in mod concis modalitatatea de incarcare a documentelor, dar si faptul ca riscurile transmiterii ofertei cad in sarcina operatorilor economici. Toate aceste aspecte au fost reținute prin Decizia CNSC.
Pentru a evita orice interpretare, CNSC, in mod diligent a solicitat o clarificare suplimentara către Agenția pentru Agenda Digitala a României (fosta CNMSI), prin adresa nr. 7210/1445-C2/24.04.2014 „daca documentele depuse de Asocierea ./. au fost vizualtzate/accesate/descarcate de către PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA, respectiv daca pentru vizualizarea acestora erau necesare facilitați tehnice specifice".
La aceasta adresa, Agenția pentru Agenda Digitala a României (fosta CNMSI) a reiterat faptul ca „ responsabilitatea revine autorităților contractante/operatorilor economici in deplina concordanta cu dispozițiile HG nr. I660/200S
Având in vedere prevederile art. 5 din Hotărârea nr. 1132/2013 privind organizarea si funcționarea Agenției pentru Agenda Digitala a României in domeniul achizițiilor publice, respectiv dezvoltarea si operarea sistemelor informatice, asigurând din punct de vedere tehnic si procedural funcționarea " Sistemului electronic de achiziții publice din cadrul Sistemului Electronic N., accesibil la adresa www. e-licitatie.ro", unica instituție competenta sa certifice funcționarea corecta a Sistemului Electronic N., este Agenția pentru Agenda Digitala a României (fosta CNMSI).
Prin urmare, la data deschiderii ofertelor sistemul electronic era funcțional din punct de vedere tehnic, Asocierea incarcand un fișier corupt care nu a putut fi citit. Aprecierea petentei conform căreia "demersul celor doua instituții reprezintă in fapt o simpla formalitate căreia s-a incercat sa i se dea aparenta unei diligente" este total nefundamentata deoarece in prezenta cauza vorbim despre CNSC si Agenția pentru Agenda Digitala a României, ambele instituții fiind implicate in derularea procedurilor de achiziții publice, una ca instituție de control a legalității, iar cealaltă ca instituție suport tehnic. Prin acest demers CNSC a demonstrat in mod clar ca in aceasta cauza culpa privind incarcarea ofertei aparține exclusiv asocierii ./..
Petenta a pus la dispoziția CNSC, in mod voluntar, o modalitatea de decriptare a fișierului corupt realizata de un tert Certsign SA, care "ghidează petentul prin procesul de restaurare a fișierului in cauza, in baza unei proceduri de tip ADVANCED PDF REPAIR V.2.0. (tuli version)" care nu face decât sa confirme o data in plus existenta si certitudinea erorii in cauza, aspect reținut si de către CNSC.
Având in vedere aspectele anterior precizate, in mod corect CNSC a apreciat ca „ demersuri suplimentare din partea autorității contractante, in sensul solicitării unor clarificări suplimentare contestatorului, ar fi condus la nerespectarea de către aceasta din urma a dispozițiilor ari. 201 alin. 2 OUG nr. 34/2006. potrivit cărora autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat". In consecința, prin incarcarea unui fișier corupt autoritatatea contractanta este indreptatita sa considere oferta ca fiind incompleta si sa acționeze prin la respingerea acesteia.
II. Prin decizia CNSC se încalcă principiul de drept actus interpretandus estpotius ut valeat quam ut pereant
Cap. III.2) CONDIȚII DE PARTICIPARE, propunerea tehnica si propunerea financiara, precum si documentele care însoțesc oferta asa cum sunt acestea enumerate mai jos se transmit în conformitate cu solicitările autorității contractante, prin S.E.A.P.în format electronic, în mod obligatoriu semnate cu semnătura electronica a semnatarului. Operatorul economic trebuie sa ia toate masurile astfel încât oferta sa fie transmisa în S.E.A.P., numai în format electronic st numai pana la data limita de depunere a ofertelor. Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majora, cad în sarcina operatorului economic "
A.. (1) al art. 17 din Normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006: "Operatorul economic are dreptul de a transmite oferta numai în format electronic și numai până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare", iar conform alin. (2) ale aceluiași articol: "Atât elementele propunerii tehnice specific produselor, serviciilor sau lucrărilor ofertate, cât și elementele propunerii financiare, sunt transmise în SEAP de către operatorul economic".
Având in vedere textele legale menționate, este evident ca prin stabilirea ca risc, inclusiv a evenimentului de forța majora, in sarcina operatorului economic, care este un eveniment total imprevizibil si insurmontabil, legiuitorul a dorit sa evidențieze in mod clar ca operatorul economic este responsabil in totalitate de transmiterea ofertei, aceasta exprimare eliminând chiar si cea mai ușoara forma de culpa, pe care acesta din urma ar putea sa o invoce. In consecința, aprecierea petentei ca singurele criterii care pot da dreptul Autorității contractante de a respinge o oferta in cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, sunt data si ora limita prin anuntul/invitatia de participare si adresa indicata prin anunt/invitatie", reprezintă o ipoteza absurda prin care se incearca justificarea culpei Asocierii ./. la momentul incarnării ofertei in SEAP.
III. Prin Decizia CNSC se incalca principiul de drept Actori incumbit probatio
Ca referire la aspectele anterior prezentate a concluzionat arătând următoarele:
- Asocierea . - . nu a putut identifica o alta metoda tehnica de vizualizare a fișierului deja incarcat in SEAP, decât prin apelarea la un terț, furnizor de semnătura electronica, .>
- Asocierea . - . nu a verificat daca documentele incarcate in SEAP pot fi si descărcate/accesate si au un conținut lizibil.
Dupa cum se poate observa, Asocierea . - . insista in demersul de a invoca „propria culpa" (culpa levis in abstracto) incercand sa obtina o reevaluare a ofertei si anularea rezultatului procedurii, desi inca de la publicarea anunțului privind licitația, a avut cunoștința de următoarele aspecte:
-Licitația se realizează integral prin mijloace electronice;
-Oferta se depune doar electronic pana la data limita stabilita si prevăzuta in anunțul de participare;
-Posibilitatea verificării documentelor incarcate in SEAP, in sensul ca acestea pot sa fie si descărcate;
-Riscul transmiterii ofertei, inclusiv forța majora, cad in sarcina operatorului economic.
Asocierea . - ., prin depunerea adresei nr. CS1357 din data de 05.05.2014 emisa de către . semnăturii electronice, nu face altceva decât sa confirme inca o data precizările anterior descrise.
Astfel, asocierea . - . apelează la furnizorul semnăturii electronice, comunicandu-i acestuia un CD cu „asa-zisul fișier postat in SEAP".
Prin adresa nr. CS1357 din data de 05.05.2014, furnizorul de semnătura electronica precizează la punctul 2 ca „din documentul furnizat a fost extras documentul "Oferta tehnica_Penitenciare_ 27.01._pdf", care a fost accesat folosind utilitarul Data Numen conform pașilor din Ghidul atașat. In aceeași adresa se specifica foarte clar ca „prin semnarea electronica a unui document va rezulta un nou document".
Furnizorul de semnătura electronica indica in fapt o procedura extrem de tehnica, deschiderea unui document, respectiv modalitatea de accesare a documentului extras, facandu-se printr-o aplicație care e nu e proprietatea Certsign si care, chiar si in aceasta maniera a determinat modificarea fișierului aflat pe CD, si a fost derulata in afara sistemului electronic SEAP. Practic, Certsign a prestat un serviciu de decriptare a unui fișier aflat pe un CD, folosind o aplicație, in exteriorul mediului on-line pus la dispoziție de SEAP, si fara a certifica identitatea/suprapunerea fișierului incarcat in SEAP cu fișierul aflat pe CD.
Ghidul pus la dispoziție de către Certsign reprezintă un document de remediere pentru fișierul incarcat si nu un document de deschidere, ceea ce certifica fara echivoc ca asocierea . - . a furnizat un document corupt
Prin urmare, autoritatea contractanta si ceilalți operatori economici nu au certitudinea ca se vorbește despre același fișier. In consecința, Asocierea . - . nu a indeplinit prevederile legale si nici cerințele fisei de date.
F. de cele de mai sus, a menționat ca in mod corect CNSC a reținut toate aceste aspecte in decizia pronunțata.
Pentru toate considerentele de mai sus, a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiata si nefondata și menținerea Deciziei CNSC.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 205 si urm. C.pr.civ, HG nr. 925/2006 OUG nr. 34/2006, HG nr. 1.660/2006, toate cu modificările si completările ulterioare.
Ulterior petenta a formulat precizări cu privire la obiectul plângerii, arătând că solicită următoarele: 1. Modificarea deciziei CNSC nr. 8730/1445/C2 din data de 15.05.2014, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii, continuarea procedurii cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei petentei, respingerea ca nefondată a cererii de intervenție formulată de către intimata Romsys SRL; 2. În cazul în care această situație va interveni pe parcurs, obligarea autorității contractante, în conformitate cu dispozițiile art. 2781 alin.(4) din OUG nr. 34/2006 la restituirea sumei ce se va reține din garanția de participare.
Prin concluziile scrise, petenta a arătat că renunță la judecată capătului 2 de cerere.
Examinând prezenta plângere, Curtea constată următoarele:
Autoritatea contractantă, PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă", a acordului - cadru de achiziție publică de servicii având ca obiect «Sistem informatic Integrat pentru Managementul Asistenței Medicale în Penitenciare", cu o durată de 18 luni de la data atribuirii, coduri CPV:_-4;_-2;_-4;_-8;_-3, având sursa de finanțare asigurată prin: „Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - POS CCE”, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr._/05.12.2013, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 5.874.215,68 lei", criteriul de atribuire ales fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Ulterior finalizării procesului de evaluarea a ofertelor, conform raportului procedurii nr. J20004/10.04.2014, autoritatea contractantă a respins oferta ASOCIERII S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A. ca neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerințele caietului de sarcini nu sunt îndeplinite, neexistând posibilitatea de a analiza conținutul documentelor propunerii tehnice, fișierul conținând oferta tehnică neputând fi deschis. Oferta aparținând ASOCIERII ../S.C. SIVECO ROMÂNIA S.A. a fost desemnată câștigătoare, cu o propunere financiară de 5.521.719 lei, fără T.V.A.
ASOCIEREA S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii, contestație respinsă de către CNSC prin decizia nr.1400/C2/1445 din data de 14.05.2014.
D. urmare, ASOCIEREA S.C. Q. C. S.R.L./S.C. TOTAL SOFT S.A a formulat prezenta plângere, Curtea constatând că motivele invocate sunt nefondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Astfel, Curtea reține, la fel ca și Consiliul, că autoritatea contractantă a procedat în mod legal respingând oferta petentei ca neconformă, față de împrejurarea că fișierul conținând oferta acesteia nu a putut fi deschis, fiind un fișier corupt.
Autoritatea contractantă a depus o . diligențe în vederea vizualizării ofertei tehnice depuse în SEAP de ofertant. În acest sens, pe de o parte, autoritatea contractantă a solicitat petentei, în temeiul prevederilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 să facă demersuri pentru a pune la dispoziție fișierul în discuție, iar pe de altă parte a solicitat punctul de vedere al autorității publice care administrează din punct de vedere tehnic sistemul electronic de achiziții publice, respectiv Agenția pentru Agenda Digitală a României.
Totodată, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 73 alin.(1) din H.G. nr. 925/2006, solicitând punctul de vedere al unor experți cu privire la fișierul în discuție.
Conform adresei Agenției pentru Agenda Digitală a României, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. J17140/24.02.2014, a rezultat că fișierul conținând propunerea tehnică a contestatorului este un fișier corupt, care nu poate fi citit.
La aceeași concluzie au ajuns și experții cooptați, aceeași constatare, în sensul că oferta tehnică nu poate fi vizualizată în SEAP, regăsindu-se în raportul de specialitate întocmit de aceștia sub nr. J17140/24.02.2014.
În același timp, Curtea reține că, urmare a solicitării autorității contractante, petenta nu a oferit o soluție pentru deschiderea fișierului corupt, ci a reîncărcat in SEAP fișierul conținând oferta tehnică.
Prin urmare, având în vedere că fișierul conținând oferta tehnică a petentei nu a putut fi deschis, Curtea constată că în mod legal a fost respinsă oferta sa ca neconformă.
Cât privește susținerea petentei în sensul că temeiul de drept care a stat la baza respingerii ofertei, respectiv art. 36 alin. (2) lit.a) din H.G. nr. 925/2006 nu este legal, Curtea reține că este nefondată. Din moment ce oferta nu a putut fi deschisă, situația echivalează cu lipsa unei oferte, iar o ofertă care nu există nu poate să fie conformă cu cerințele caietului de sarcini. Prin urmare, Curtea reține că respingerea ofertei în temeiul art. 36 alin. (2) lit.a) din H.G. nr. 925/2006 este legală. Din aceleași considerente nu poate fi reținută nici critica petentei in sensul că adresa privind comunicarea rezultatului procedurii nu respectă dispozițiile art. 207 lit.b) din OUG nr. 34/2006, din moment ce în susținerea acestei critici petenta a arătat că în adresă nu au fost menționate elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini. Astfel cum s-a arătat, nefiind depusă oferta în mod legal, acesta nu există și pe cale de consecință, nu corespunde în ansamblul ei cerințelor caietului de sarcini, neexistând anumite elemente neconforme care să fie menționate în adresă.
Tot nefondate sunt și criticile petentei cu privire la aplicarea prevederilor art. 17 alin. 4 din H.G. nr. 925/2006, care are următorul conținut ,, În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgență cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor” . A susținut petenta că în baza acestor prevederi, autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare fișierul privind oferta tehnică ulterior încărcat în SEAP, întrucât cel inițial nu a putut fi deschis din motive tehnice, iar legiuitorul nu distinge între motive tehnice datorate operatorului SEAP, ofertantului, furnizorului de semnătură electronică sau altei persoane implicate în procedura de atribuire.
Este adevărat că textul de lege nu prevede expres că sunt avute în vedere motive tehnice datorate operatorului SEAP, dar din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că acesta reprezintă rațiunea textului. Este firesc ca în cazul unor impedimente tehnice datorate operatorului SEAP să fie pusă la dispoziția ofertanților o altă modalitate de transmitere a documentelor, întrucât culpa pentru imposibilitatea transmiterii documentelor nu le aparține. Situația nu poate fi aceeași în cazul impedimentelor tehnice proprii ale ofertanților, întrucât nu se poate modifica procedura de transmitere a documentelor în funcție de eventualele probleme tehnice alte fiecărui ofertant. În această situație, devin incidente prevederile art. 172 alin.(2) din OUG nr.34/2006, conform cărora riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina operatorului economic. Rezultă astfel că fiecare operator este responsabil pentru impedimentele cauze de propriile disfuncționalități tehnice, suportând în acest caz riscul transmiterii ofertei.
Potrivit adresei înregistrate sub nr. J/_/24.02.2014 emisă de Agenția pentru Agenda Digitală a României a rezultat că fișierul încărcat de petentă era corupt, nerezultând probleme tehnice la nivelul portalului SEAP. De altfel, nici petenta nu a susținut că ar fi existat disfuncționalități ale sistemului SEAP, ci doar că legea nu distinge între motive tehnice datorate operatorului SEAP sau ofertantului, susținere pe care Curtea nu o poate primi, astfel cum s-a arătat.
În consecință, nerezultând că imposibilitatea deschiderii fișierului s-ar fi datorat unor motive tehnice imputabile autorității, riscul transmiterii ofertei cade în sarcina petentei.
A mai susținut petenta că potrivit adresei nr. 7900/06.05.2014 cuprinzând punctul de vedere al . rezultat că fișierul putea fi deschis prin folosirea unei aplicații care nu aparține Certsign, respectiv aplicația Datanumen.
La fel ca și Consiliul, Curtea reține că potrivit acestei adrese rezultă aceeași concluzie în sensul că fișierul era nefuncțional. Astfel, Curtea reține că prin adresa menționată . la dispoziția petentei un ghid pentru restaurarea fișierului în cauză, în baza unei proceduri de tip ,, Advanced PDF REPAIR V.2.0” . Prin urmare, deși petenta a criticat decizia CNSC susținând că nu se prevedea în documentația de atribuire că fișierul trebuia să se deschidă cu programul ADOBE, nu a prezentat nicio o altă aplicație cu care s-ar fi putut deschide fișierul încărcat în SEAP. Curtea reține că adresa emisă de Certsign SA, distinct de faptul că prezintă o aplicație ce vizează fișierul încărcat de petentă pe CD, și nu a cel încărcat în SEAP, nu prezintă o aplicație cu care fișierul se putea deschide, ci o aplicație de reparare, rezultând astfel că fișierul era corupt, fiind necesară restaurarea acestuia.
Mai mult decât atât, Curtea reține că eventuala posibilitate de deschidere a fișierului cu o altă aplicație trebuia adusă la cunoștința autorității în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, ce a fost adresată petentei de către autoritatea contractantă. Neprocedând în acest fel și alegând să reîncarce fișierul conținând oferta tehnică, petenta a oferit un răspuns neconcludent solicitării de clarificare, ceea ce atrage declararea ofertei ca neconformă în temeiul art. 79 alin.(1) din H.G. 925/2006.
A mai arătat petenta că prin decizia CNSC se încalcă principiul ,, Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat”( legea trebuie interpretata in sensul aplicării ei, iar nu in sensul neaplicarii) întrucât prevederile legale incidente în cauză stabilesc că petentei îi revenea doar obligația de a depune oferta la adresa, data și ora limită pentru depunere.
Nu poate fi reținută această critică întrucât în cauză petenta nu a depus oferta până la data limita stabilită în acest sens. Cât timp petenta a transmis un fișier corupt, care nu s-a putut deschide, nu se poate reține că acesta și-a îndeplinit obligațiile stabilite în sarcina sa, legea fiind în mod corect interpretată și aplicată de către CNSC.
Nici susținerea în sensul că prin decizia CNSC se încalcă principiul de drept ,, Actori incumbit probatio” (sarcina probei revine celui care reclamă) nu poate fi reținută. În cauză, autoritatea contractantă a făcut dovada celor susținute, rezultând în urma demersurilor făcute de aceasta că fișierul conținând oferta tehnică a petentei nu poate fi deschis, în timp ce petenta nu a făcut dovada afirmațiilor sale, în sensul că fișierul încărcat inițial în SEAP s-ar fi putut dechide. În ceea ce privește susținerea petentei în sensul că autoritatea ar fi trebuit să dovedească că între fișierul inițial încărcat și fișierul ulterior încărcat de petentă în SEAP există o diferență, aceasta este eronată, autoritatea neavând nicio obligație să ia în considerare fișierul conținând oferta tehnică a petentei încărcat în SEAP ulterior datei de depunere a ofertei, astfel încât nici nu îi revenea vreo obligație de probă în sensul celor arătate de petentă.
În consecință, Curtea constată ca fiind legală decizia emisă de CNSC, susținerea petentei privind analiza trunchiată și părtinitoare a cauzei realizată de Consiliu, fiind lipsită de fundament.
Față de cele expuse, Curtea constată ca fiind neîntemeiat primul capăt de cerere privind modificarea deciziei CNSC în sensul anulării raportului procedurii și a actelor subsecvente, a continuării procedurii cu reevaluarea ofertei petentei și a respingerii ca nefondată a cererii de intervenție formulată de intimata Romsys SRL .
În privința capătului de cerere privind restituirea sumei ce se va reține din garanția de participare în conformitate cu dispozițiile art. 2781 alin.(4) din OUG nr. 34/2006, în temeiul art. 406 din Noul Cod de procedură civilă, având în vedere cererea formulată de petentă prin intermediul concluziilor scrise depuse la dosar, Curtea va lua act de renunțarea la judecata capătului 2 al plângerii.
Concluzionând, pentru toate considerentele expuse, Curtea va lua act de renunțarea la judecata capătului 2 al plângerii și va respinge în rest plângerea, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Ia act de renunțarea la judecarea capătului 2 al plângerii.
Respinge în rest plângerea formulate de petenta S.C. Q. C. S.R.L. (reprezentant al Asocierii formate din S.C. Q. C. S.R.L. și S.C. Total Soft S.A.), înregistrată la Registrul Comerțului București sub nr. J_, având CUI RO_, cu sediul în București, Calea Floreasca nr.169A, clădire A, etaj 3, sector 3, în contradictoriu cu intimații PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA, având cod fiscal_, cu sediul în București, Șoseaua Alexandriei nr.154, sector 5, și .. (reprezentat al Asocierii formate din .. și S.C. Siveco România S.A.), înregistrată la Registrul Comerțului sub nr.J40/_/1993, având CUI RO_, cu sediul în Bucharest Business Park, ., corp D, etaj 4, București, sector 1, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 04.07.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, B. C. V. H. O. D. P.
GREFIER,
C. M.
Red./Tehnored. O.D.P. /5 ex./24.07.2014
Comunicate 2 ex. + 1 ex. A.N.R.M.A.P./…………………
Grefier ………....
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
Palatul de Justiție
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL | Splaiul Independenței nr. 5, sectorul 4 E-mail:_ Web: http://www.cab1864.eu; http://noulportal.just.ro/ Tel: (+4-_; Fax: (+4-_ Operator de date cu caracter personal nr. 2933 |
DOSAR NR._ /C./2014
Către,
Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice
Municipiul București, Bulevardul D. G. nr. 38, Sector 1
În condițiile art.285 alin.6 din OUG nr.34/2006, vă înaintăm alăturat, în copie, DECIZIA CIVILĂ NR.5784/04.07.2014, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal în dosarul nr._ având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice” – plângere formulată de S.C. Q. C. S.R.L. (reprezentant al Asocierii formate din S.C. Q. C. S.R.L. și S.C. Total Soft S.A.) în contradictoriu cu intimații PENITENCIARUL S. BUCUREȘTI RAHOVA și ..
PREȘEDINTE, GREFIER,
O. D. P. C. M.
Lucr. 2 ex./2014
| ← Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 2472/2014.... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 7871/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
