Anulare act administrativ. Sentința nr. 132/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 132/2016 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 21-01-2016 în dosarul nr. 132/2016
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 132
Ședința publică de la 21 ianuarie 2016
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - E. S.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovată de reclamantul M. EDUCAȚIEI ȘI CERCETĂRII ȘTIINȚIFICE în contradictoriu cu pârâtul O. I. PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE -M. EDUCATIEI ȘTIINȚIFICE, având ca obiect anulare act administrativ - anul. dec. nr. OI/468/FS/11.03.2015.
La apelul nominal făcut în ședință publică nu se prezintă părțile.
Față de lipsa părților, Curtea dispune lăsarea cauzei la următoarea strigare în eventualitatea prezentării acestora.
La reluarea cauzei, la apelul nominal făcut în ședință publică, nu se prezintă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că părțile au solicitat judecarea cauzei și în lipsă, după care:
Față de împrejurarea că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă, verificându-și competența, în temeiul dispozițiilor art. 131 C.pr.civ., Curtea constată competența generală, materială și teritorială de soluționare a cauzei în raport de dispozițiile art. 10 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 și caracterul de autoritate publică centrală al pârâtului.
În temeiul dispozițiilor art. 255 raportat la art. 258 C.pr.civ., urmează a încuviința pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 21.09.2015 sub nr._, reclamantul M. Educației și Cercetării Științifice a solicitat, în contradictoriu cu pârâta O. I. Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - M. Educației Științifice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. OI/468/I S/11.03.2015 privind soluționarea contestației depusă de M. Educației și Cercetării Științifice, înregistrată la O. I. Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - M. Educației și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de către O. I. Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane M. Educației Științifice în data de 22.10.2014; cu acordarea cheltuielilor de judecată.
În motivare, reclamantul a arătat că nu a încălcat normele legale și nu a comis niciun fel de abatere de la prevederile O.U.G. 34/2006, susținând că în mod corect a făcut interpretarea normelor legale și a procedat la aplicarea Normelor procedurale interne "Licitație deschisă" privind achiziția publică de servicii de formare specializată din cadrul Proiectului POSDRU/87/1.3._ "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficienta a limbii franceze și evaluarea la nivel european a competențelor lingvistice" ID_ având în vedere că serviciile de formare specializate intră în categoria serviciilor de învățământ și formare profesională, cuprinse în Anexa nr. 2B din această ordonanță.
Având în vedere că serviciile prestate erau din categoria celor incluse în Anexa 2B și sub valoarea stabilită de art. 57 alin. (2), reclamantul în mod corect a ales să aplice Normele interne și nu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce privește actul adițional nr. 2 la contractul nr. 111/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. Romanian Soft Company S.R.L. și S.C. Merlin Business Consulting S.R.L., reclamantul a menționat că acesta a fost justificat de motive obiective, care au fost comunicate și către OI POSDRU-MECS.
Reclamantul a menționat că nu a procedat la derularea a două proceduri distincte de achiziție pentru servicii de contabilitate și la divizarea contractului în două contracte de contabilitate distincte în scopul eludării dispozițiilor legale, ci din motive legale și practice.
Astfel, prin raportare la art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod legal a procedat la estimarea sumelor necesare pe contract și nu global.
În subsidiar, dacă instanța va considera că a existat o derogare de la normele legale, reclamantul a învederat că OI POSDRU-MECS a interpretat prevederile art. 2 al (1) al O.U.G. nr. 66/2011, prevederi care definesc termenul de neregulă, doar prin raportare la prima componentă a definiției, anume abaterea, însă fără a avea în vedere gravitatea abaterii și ce-a de-a doua componentă a definiției, anume că neregula trebuie fie să fi prejudiciat, fie să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene. Definiția neregulii în legislația românească este o preluare fidelă a definiției prevăzută în Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și trebuie interpretată nu doar în spiritul legislației românești, ci și în spiritul celei europene.
În ceea ce privește presupusa abatere, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a reținut aplicarea măsurilor de restituire a sumelor primite prin fonduri europene în funcție și de gravitatea faptei săvârșite, chiar dacă măsura poate fi dispusă pentru orice abateri.
Astfel, în jurisprudența CJUE, s-a reținut ca relevantă natura și gravitatea abaterii în litigii care privesc achizițiile publice (cauza 465/2010, Ministre de l"Intérieur, de l"Outre-mer, des Collectivités territoriales .) Curtea reținând că "în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore trebuie să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite". Curtea a precizat și că "atunci când, în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă și lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale.
În cauza 44/96 Mennesman Anlagenbau Austria AG s-a reținut, în paragraful 41 al hotărârii, că în cauză Comisia a constatat o neregulă gravă, care a justificat reducerea ajutorului financiar acordat din fonduri comunitare, prin programe operaționale.
În cauza 500/99 Conserve Italia contra Comisiei s-a reținut că încălcarea de către beneficiar a angajamentului de a nu începe proiectul anterior primirii din partea Comisiei a cererii și a trimiterii către Comisie a unei copii conforme cu originalul a contractului de achiziție a utilajului constituie încălcări grave ale obligațiilor esențiale asumate, ținând seama și de principiul proporționalității.
Această abordare se regăsește și în jurisprudența românească.
Reclamantul a considerat că în situația de față, având în vedere faptul că derularea proiectului nu a fost influențată în niciun fel de așa-numitele abateri săvârșite, acestea nu pot fi considerate abateri grave și nu pot duce la aplicarea unor corecții financiare.
În ceea ce privește cea de-a doua componentă a definiției abaterii, anume aceea ca ea să fi produs un prejudiciu ori să fie de natură a produce un prejudiciu fondurilor Uniunii Europene, reclamantul a considerat că nici această componentă nu este îndeplinită, prejudiciul nefiind dovedit în vreun fel. Or, în lipsa unui prejudiciu, nu poate fi reținută comiterea unei abateri, astfel cum s-a reținut și de către Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 4985/2012.
În drept, au fost invocate dispozițiile OUG nr. 66/2011, Legii nr. 554/2004 și OUG nr. 34/2006, solicitând judecarea cauzei și în lipsă.
În dovedirea cererii, reclamantul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul O. I. pentru Programul Operațional Dezvoltarea Resurselor Umane - M. Educației și Cercetării Științifice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivare, pârâtul a arătat că, din documentele dosarului de achiziție, aferente achiziționării serviciilor de formare profesională întocmite de beneficiar, atât în faza de planificare a achiziției, cât și în cea finală (de exemplu: listele de achiziții, documentația de atribuire, anunțurile publicate în SEAP, decizii de constituire comisie de evaluare, procese verbal încheiate, etc.) reiese faptul că procedura aplicată de autoritatea contractantă este cea de licitație deschisă și nu o procedură proprie întocmită de beneficiarul proiectului, referitoare la serviciile cuprinse în Anexa 2B din OUG nr. 34/2006.
Deși, într-adevăr, serviciile achiziționate de reclamant fac parte din categoria acelor servicii de învățământ și formare cuprinse în Anexa nr. 2B, costul acestora depășește plafonul prevăzut de art. 57 alin (2) coroborat cu art. 8 din OUG 34/2006.
Valoarea estimată a achiziției publice mai sus precizată este de aproximativ 707.580 euro conform documentelor reclamantului și, prin urmare, conform art. 20 alin. 1 din OUG 34/2006, acesta avea obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurii de licitație deschisă sau licitație restrânsă.
În conformitate cu legislația comunitară, pârâtul a susținut încălcarea de către reclamant a regulilor de transparență, respectiv a prevederilor art.75 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește respectarea termenelor, pentru contractele cu valori estimate egale sau mai mari decât cele prevăzute la art. 55 alin. (2) între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor.
Astfel, în absența publicării unui anunț de intenție și prevalându-se de reducerea de 12 zile (5 zile ca urmare a publicării documentației în SEAP și 7 zile ca urmare a transmiterii spre publicare a anunțului de participare, în format electronic, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene), termenul între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor ar fi trebuit sa fie de cel puțin 40 de zile.
Contrar prevederilor art.75, termenul între data publicării anunțului de participare în JOUE (20.05.2011) și data limită de depunere a ofertelor (14.06.2011) este de doar 25 de zile.
Referitor la necesitatea încheierii actului adițional nr. 2 la contractul nr. 111/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. Romanian Soft Company S.R.L și S.C. Merlin Business Consulting S.R.L, reclamantul a întocmit nota de fundamentare cu nr._/133/23.04.2013.
Deși este aprobată de ordonatorul de credite, aceasta notă de fundamentare este nelegală în lipsa vizei consilierului juridic, obligație imperativă ce-i incumbă reclamantului conform art. 5 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Serviciile suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. 2, aferent contractului nr. 111/22.08.2011, au fost prevăzute în caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire, acestea fiind de fapt servicii similare celor achiziționate prin atribuirea contractului anterior menționat.(ex cerințe minime din caietul de sarcini: Raportarea periodică a activităților desfășurate, în acord cu prevederile calendarului de activități)
Rezultă astfel că reclamantul nu a îndeplinit obligațiile cei reveneau conform OUG nr. 34/2006, încălcând astfel prevederile art. 122.
Pârâtul a arătat că atribuirea serviciilor suplimentare fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unor evenimente imprevizibile/circumstanțe neprevăzute care să le justifice, prevederile punctului 1.3.din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea actelor adiționale încheiate.
De asemenea precizăm că, la punctul 24 din Anexa la Decizia CE nr. 9527/19.12.2013 de stabilire și aprobare a liniilor directoare pentru determinarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor finanțate de Uniunea Europeană în cadrul managementului partajat, se prevede că pentru nerespectarea regulilor privind achizițiile publice, se aplică o corecție financiară de 25% din valoarea contractelor, dacă valoarea actului adițional acordat fără respectarea prevederilor aplicabile nu depășește pragurile din directive și 50% din valoarea contractului inițial.
În ceea ce privește divizarea celor două contracte de achiziție publică, reclamantul a derulat două proceduri de achiziție, ambele având ca obiect servicii de contabilitate care au fost atribuite în final aceluiași prestator.
În fapt, a fost încheiat inițial contractul nr. 149/09.12.2011 cu PFA M. A., având ca obiect servicii de contabilitate în valoare de 58.500 lei, pe perioada 09.12._12.
Ulterior, în anul 2013, au fost achiziționate, tot prin cumpărare directă, servicii de contabilitate, fiind încheiat contractul de prestări servicii nr. 11/14.01.2013 tot cu PFA M. A., în valoare de 60.000 lei, cu durata până la 31.10.2013.
Rezultă astfel că reclamantul, a achiziționat prin cumpărare directă serviciile de contabilitate, fără a ține cont de faptul că ambele contracte au același scop în cadrul proiectului,
În consecință, prin divizarea contractului de achiziție în mai multe contracte distincte, reclamantul a evitat aplicarea procedurii corespunzătoare, respectiv cerere de ofertă.
De asemenea, în cazul divizării contractului de servicii, la punctul 2 din Anexa la Decizia Comisiei nr. C(2013) 9527 din 19.12.2013 privind instituirea și aprobarea orientărilor pentru stabilirea corecțiilor financiare pe care Comisia trebuie să le aplice, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cadrul gestiunii partajate se prevede aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului atribuit fără respectarea regulilor în materie, aspect respectat de către echipa OI POSDRU MECS la stabilirea cuantumului creanței aferentă neregulii.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 205 și urm. C.pr.civ., ale OUG nr. 34/2006, ale Legii nr. 554/2004, solicitându-se judecarea cauzei și în lipsă.
În dovedire, pârâtul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei.
Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:
În fapt, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/8684/SICSN/04.11.2014 (f. 43-81) s-a reținut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat regulile de transparență și prevederile art. 75 din OUG nr. 34/2006 întrucât termenul dintre data publicării anunțului de participare în JOUE (20.05.2011) și data limită de depune a ofertelor (14.06.2011) este de doar 25 de zile, pârâtul aplicând o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. 111/22.08.2011, corecția însumând 123.624 lei. De asemenea, s-a reținut că prin actul adițional nr. 2/30.04.2013 la contractul de servicii de formare specializată nr. 111/22.08.2011 au fost suplimentate obiectul și valoarea contractului, fiind prelungită durata contractului de la data de 30.04.2013 până la data de 30.10.2013, valoarea actului adițional fiind e 195.000 lei, reprezentând 8% din valoarea contractului inițial, nefiind respectate prevederile art. 122 din OUG nr. 34/2006 întrucât nu au fost invocate evenimente imprevizibile sau circumstanțe neprevăzute care să fi justificat încheierea acestuia act adițional, pârâtul aplicând o corecție financiară în cuantum de 25% din valoarea actului adițional nr. 2, respectiv suma de 48.750 lei.
În cuprinsul aceleiași note s-a reținut în sarcina reclamantului că, în calitate de autoritate contractantă, a derulat două proceduri de achiziție pentru servicii de contabilitate, prin divizarea valorii estimate la achiziționarea unor servicii, atribuite aceluiași prestator. Astfel, au fost achiziționate servicii de contabilitate în valoare de 58.500 lei prin încheierea contractului de prestări servicii de contabilitate nr. 149/09.12.2011 cu PFA M. A., durata contractului fiind 09.12._12, iar în cursul anului 2103 au fost achiziționate, tot prin cumpărare directă, servicii de contabilitate, fiind încheiat contractul de prestări servicii nr. 11/14.01.2013 cu PFA M. A., în valoare de 60.000 lei, cu durata până la data de 31.10.2013. Așadar, s-a reținut că reclamantul a achiziționat prin cumpărare directă servicii de contabilitate fără a ține cont de achiziția anterioară de aceeași natură efectuată în cadrul proiectului, divizând contractul de achiziție în mai multe contracte distincte, evitând astfel aplicarea procedurii corespunzătoare, respectiv cerere de ofertă, nefiind respectate prevederile art. 2, art. 23 și art. 25 din OUG nr. 34/2006. Pentru deficiența constatată s-a stabilit o corecție financiară de 100% din valoarea contractelor de prestări servicii de contabilitate nr. 149/09.12.2011 și nr. 11/14.01.2013, în total o penalizare de 94.500 lei aferentă cererilor de rambursare 2-5 plătite beneficiarului, urmând ca diferența de 24.000 lei aferentă cheltuielilor nesolicitate/nerambursate la plată până la data întocmirii notei să fie reținută de ofițerii financiari pe parcursul înaintării cheltuielilor de plată de către beneficiar la cererile de rambursare viitoare.
Reclamantul a formulat contestație împotriva acestei note de constatare, ce a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. OI/468/ES/11.03.2015 (f. 83-35).
În drept, Curtea observă că potrivit art. 16 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „(1) În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35 - 38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX.”, iar art. 57 alin. 2 din aceeași ordonanță prevede că „(2) Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a) - c), iar valoarea contractului de furnizare sau de servicii care a fost atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al 125.000 euro; b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 387.000 euro; c) valoarea estimată a contractului de lucrări care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 4.845.000 euro.”
De asemenea, potrivit art. 75 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.”, iar art. 55 alin. 2 prevede că „(2) Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care:
a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a) - c), iar valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al 125.000 euro;
b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 387.000 euro;
c) valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 4.845.000 euro.”
Pe de altă parte, potrivit art. 19 din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor prezentei ordonanțe de urgență se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2).”, iar potrivit art. 20 din același act normativ „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau 124.”
Curtea constată că, prin anunțul de participare nr._/05.05.2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a indicat tipul procedurii de atribuire a contractului de servicii ca fiind licitație deschisă (f. 104), rezultând în mod inechivoc intenția acestuia de a atribui contractele prin parcurgerea procedurii de achiziție publică, ceea ce implică obligația autorității de a respecta toate prevederile OUG nr. 34/2006 în ceea ce privește parcurgerea acestor proceduri. De asemenea, Curtea observă că, prin același anunț de participare, reclamantul a indicat valoarea estimată fără TVA a contractului ca fiind e 2.889.900 lei, echivalentul a 704.853,65 euro calculat la un curs BNR din data de 05.05.2011 de 1 euro/4,10 lei.
Mai mult, Curtea observă că reclamantului îi incumba obligația atribuirii contractului prin parcurgerea obligatorie a unei proceduri de achiziție publică în virtutea contractului de finanțare pentru implementarea proiectului POSDRU/87/1.3/S/_ care, la art. 1 alin. 4, obiectul contractului, prevede că „Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU și cu legislația comunitară și națională” (s.n. OUG nr. 34/2006). Aceste prevederi contractuale au fost redate de pârât în cuprinsul deciziei nr. OI/468/ES/11.03.2015, fila 91, nefiind contestate de către reclamant.
În consecință, Curtea constată că, față de valoarea estimată a contractului, de aproximativ 704.853,65 euro, reclamantul era obligat să respecte prevederile OUG nr. 34/2006 în integralitatea sa, inclusiv prevederile art. 75 care instituie necesitatea respectării unui termen de minim 52 zile cuprins între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor, obligație ce nu a fost respectată de reclamant în cazul procedurii de licitație derulate în vederea atribuiri contractului de prestări servicii de formare specializată.
În ceea ce privește încheierea actului adițional nr. 2 la contractul de servicii de formare specializată nr. 111/22.08.2011, Curtea observă că reclamantul nu a indicat și nici nu a dovedit existența unor circumstanțe imprevizibile care ar fi făcut necesară achiziționarea unor servicii suplimentare sau adiționale, ci s-a limitat să susțină că încheierea actului adițional a fost justificat în mod obiectiv, fără însă a fi prezentată o minimă argumentație în acest sens.
Or, potrivit ar. 122 alin. lit. i) din OUG nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză”.
Mai mult, Curtea reține că nota de fundamentare nr._/133/23.04.2013, în care se menționează că circumstanțele imprevizibile care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză sunt determinare de faptul că în cheltuieli există o componentă referitoare la managementul intern al activităților de formare, care nu are legătură directă cu numărul de cursanți, management care trebuie asigurat și pe perioada de prelungire cu 6 luni a duratei contractului, nu este avizată de compartimentul juridic, fiind încălcate prevederile art. 5 alin. 3 din HG nr. 925/2006 potrivit cărora „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice.” Așadar, această notă justificativă nu poate producere niciun efect.
Nu în ultimul rând, Curtea observă că motivul invocat în cuprinsul acestei note de fundamentare nici nu poate fi circumscris circumstanțelor imprevizibile reglementate de art. 122 alin. 1 lit. i) din OUG nr. 34/2006, reclamantul, un profesionist în materia procesului de educație și în calitatea sa de autoritate publică centrală care coordonează întreaga activitate de educație, fiind în perfectă cunoștință de cauză a elementelor necesare desfășurării contractului de servicii de formare specializată încă din stadiul de proiect, astfel încât avea posibilitatea de a include și această categorie de servicii în cadrul procedurii de achiziție derulate inițial.
Referitor la încheierea a două contracte directe în vederea prestării serviciilor de contabilitate, Curtea observă că reclamantul s-a apărat susținând că încheierea a două contracte distincte și divizarea valorii serviciilor de contabilitate nu s-au efectuat pentru a fi eludată legea, ci din motive legale și practice, însă a omis să indice care sunt aceste elemente practice și prevederi legale care au determinat-o să procedeze în această manieră.
De altfel, Curtea observă că nu există niciun argument rezonabil și obiectiv care să justifice opțiunea reclamantului de a încheia două contracte (contractul de servicii nr. 149/09.12.2011 și contractul de servicii nr. 11/14.01.2013) cu aceeași persoană (PFA M. A.) în vederea prestării acelorași categorii de servicii, în condițiile în care obiectul ambelor contracte a fost reprezentat de prestarea de servicii de contabilitate, iar potrivit Ghidului solicitantului – condiții generale pe 2009, beneficiarul trebuie să țină o evidență contabilă analitică distinctă a Proiectului, această obligație fiind prevăzută și în cadrul contractului de finanțare încheiat de reclamant (art. 6). Același articol din contractul de finanțare prevede că înregistrările contabile aferente Proiectului vor fi realizate de către un expert contabil, care va semna și va data documentele contabile, expertul contabil urmând a fi selecționat din cadrul membrilor activi ai Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cu respectarea prevederilor legislației în vigoare privind achizițiile (f. 69).
În aceste condiții, având în vedere obligațiile contractuale asumate și prevederile legale incidente, reclamantul având posibilitatea să întrevadă încă înaintea încheierii primului contract de servicii de contabilitate împrejurarea că aceste servicii sunt necesare a fi desfășurate pe întreaga perioadă de derulare a proiectului, iar nu doar pe parcursului unui an, Curtea observă că acesta a procedat la încheierea directă a acestor contracte cu încălcarea prevederilor art. 23 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.”
Referitor la ultimul motiv de nelegalitate invocat de reclamant, ce vizează aplicarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 care definesc neregula, respectiv faptul că în nota de constatare nu se face vorbire despre vreun prejudiciu, astfel încât nu se poate reține existența unei nereguli, și că nu există o abatere gravă, Curtea reține că, din interpretarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”, rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.
Or, nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării.
De asemenea, încălcările reținute în sarcina reclamantului nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile OUG nr. 34/2006, constând în încheierea unor contracte de achiziție fără a fi respectate procedurile reglementate prin actul normativ indicat și care au avut ca scop însăși eludarea prevederilor legale anterior menționate.
Față de aceste considerente, Curtea apreciază că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamantul M. EDUCAȚIEI ȘI CERCETĂRII ȘTIINȚIFICE, cu sediul în București, .. 28-30, sector 1, în contradictoriu cu pârâtul O. I. PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE -M. EDUCATIEI ȘTIINȚIFICE, cu sediul în București, .. 39, sector 1, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 21 ianuarie 2016.
PREȘEDINTE, GREFIER
M. D. E. S.
Red./thred. MD
4 ex./ 23.02.2016
| ← Refuz acordare drepturi conform Legii nr. 189/2000. Sentința... | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4/2016. Curtea... → |
|---|
