Anulare act administrativ. Sentința nr. 446/2013. Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Sentința nr. 446/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 02-12-2013 în dosarul nr. 2966/104/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
SENTINȚA Nr. 446/2013
Ședința publică de la 02 Decembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. C.
Grefier R. V.
x.x.x.
Pe rol, rezultatul dezbaterilor din data de 25 noiembrie 2013 privind judecarea cererii formulată de reclamantul M. S. PRIN PRIMAR cu sediul în S., .. 1, O. în contradictoriu cu pârâta M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE cu sediul în București, sector 5, ., nr. 17, având ca obiect anulare și suspendare act administrativ NOTA CONSTATARE CA1917/11.01.2012 și Decizia nr.95/21.03.2013.
La apelul nominal au lipsit părțile.
Procedura legal îndeplinită.
Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 25 noiembrie 2013, care face parte integrantă din prezenta sentință.
CURTEA
Asupra cererii de față;
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului O. sub nr._, reclamantul M. S. a chemat în judecată pe pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 95/21.03.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 1917/11.01.2012, privind contractul de finanțare nr. 842/13.09.2010, proiect cu titlu "Reabilitare și extindere clădiri și rețea canalizare - Liceul cu program sportiv, municipiul S., județul O.", finanțat prin P. 2007-2013, cod SMIS_, beneficiar UAT S. și, totodată, potrivit art. 15 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 suspendarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -1917/11.01.2012, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.
În motivarea cererii se arată că, în ceea ce privește suspendarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 1917/11.01.2012, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, potrivit art. 15 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din același act normativ, cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.
Prin actul administrativ menționat s-au dispus corecții financiare potrivit OUG nr. 66/2001 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, reținându-se în sarcina Unității Administrativ Teritoriale - M. S., abateri în procesul de atribuire a unor contracte de achiziție publică.Totodată, s-a stabilit în sarcina Unității Administrativ Teritoriale - M. S. o creanță bugetara de 11.700 lei.
Se precizează faptul că întreaga documentație privind organizarea licitației a fost transmisă înainte de publicare/afișare, pentru verificare către ANRMAP, iar în situația în care această autoritate ar fi constatat faptul că există nereguli nu ar fi avizat publicarea acesteia și ar fi informat autoritatea contractantă, solicitând în același timp remedierea erorilor sau omisiunilor, indicând inclusiv modul în care acestea trebuie remediate.
Reclamantul consideră că prin însăși contestarea actul administrativ există o îndoială puternică si evidentă asupra prezumției legalitate a acestuia, în acest sens fiind Recomandarea nr. R/89/8/13.09.1989 a Comitetului de Miniștrii din cadrul Consiliului Europei privind protecția jurisdicțională în materie administrativă.
În ceea ce privește cazul bine justificat, apreciază că a nu dispune suspendarea executării actului administrativ precizat anterior, ar conduce la perturbarea gravă a funcționării serviciilor publice asigurate de instituția reclamantă la nivel local, reprezentând asigurarea serviciilor sociale, afectând grav raporturile juridice conexe în care este implicată autoritatea publică.
De asemenea, reclamantul consideră că este îndeplinită în cauză condiția pagubei iminente, întrucât plata unor corecții înainte de stabilirea în mod irevocabil a faptului că au fost aplicate corect și legal, ar crea autorității publice un prejudiciu și o perturbare a activității curente, pe lângă celelalte neajunsuri, atrăgând imposibilitatea asigurării serviciilor publice, finanțate din bugetul local.
În ceea ce privește anularea Deciziei nr. 95/21.03.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -1917/11.01.2012, reclamantul a susținut că prin aceste acte s-au dispus corecții financiare potrivit OUG nr. 66/2001 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, reținându-se în sarcina Unității Administrativ Teritoriale - M. S., abateri în procesul de atribuire a unor contracte de achiziție publică. Totodată, s-a stabilit în sarcina Unității Administrativ Teritoriale - M. S. o creanță bugetară de 11.700 lei.
Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare CA -1917/11.01.2012 UAT M. S. a formulat contestația nr. 5024/18.02.2013, înregistrată la MDRAP sub nr._/21.02.2013, iar M. D. Regionale și Administrației Publice -Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene prin Decizia nr. 95/21.03.2013 a respins contestația ca nefondată.
Reclamantul consideră că actele administrative a căror anulare o solicită sunt netemeinice și nelegale, neregulile reținute în sarcina UAT M. S. nu se confirmă, iar corecțiile financiare aplicate nu se justifică.
Întrucât atât contractul de finanțare nr. 842/13.09.2010, cât și contractul de achiziție nr._/22.06.2009, au fost încheiate anterior OUG nr. 66/ 2011, care a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011 și Ordinului nr. 509/2011, care a intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, verificarea documentelor din cadrul procedurii de atribuire ar trebui făcută cu respectarea principiului neretroactivității legii, respectiv cu aplicarea prevederilor legale de la momentul demarării procedurii de atribuire și semnării contractului, respectiv anul 2009 și nu potrivit dispozițiilor OUG nr. 66/2011. Corecțiile financiare prevăzute de OUG nr. 66/2011 nu existau la momentul întocmirii fișelor de date ale achizițiilor și lansării procedurilor pentru atribuire a contractului, respectiv anul 2009. Astfel că nu este legală aplicarea unor sancțiuni care nu existau la data săvârșirii presupuselor nereguli/abateri.
Autoritatea contractanta UAT M. S. nu a făcut decât să respecte legislația în vigoare din momentul derulării procedurii de atribuire, astfel că cerințele nefiind considerate restrictive sau nelegale, potrivit legislației în vigoare, nu împiedică în nici un fel potențialii ofertanți să participe la procedura de atribuire.
Numai ulterior intrării în vigoare a Ordinului nr. 509/2011,la data de 28.09.2011, ANRMAP a conceput și structurat o listă a criteriilor de calificare și selecție ce pot fi impuse, fără a fi restrictive și limitative, astfel încât invitațiile/anunțurile de participare, precum și documentațiile de atribuire săpoată fi validate, respectiv acceptate.
În ceea ce privește baza legală a verificării precum și concluziile activității de verificare, reclamantul consideră că stabilirea neregulilor și aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr._/22.06.2009, încheiat de UAT M. S. cu . SA, este neîntemeiată, întrucât la momentul lansații procedurii pentru atribuire și semnării contractului, nu existau prevederi legale care să califice anumite cerințe și criterii ca fiind restrictive și a căror utilizare ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal. De asemenea, valoarea estimată a contractului a fost mai mica decât plafonul / pragul stabilit în legislațianațională privind achizițiile publice pentru care exista obligațiapublicăriianunțului de participare în JOUE, iar la procedura de achiziție a fost depusă o singură ofertă, care a fost declarată câștigătoare.
Reclamantul consideră că aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr._/22.06.2009, încheiat de UAT M. S. cu . SA, conform punctului 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011 este neîntemeiată, întrucât contractul a fost atribuit cu asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, autoritatea contractantă a făcut o alegere obiectivă a ofertantului cu care a încheiat contractul de achiziție și nu a oferit un tratament preferențial vreunuia dintre ofertanții la procedură.
În ceea ce privește invitația de participare nr._/29.04.2009, reclamantul a menționat că documentația de atribuire a fost publicată în SEAP odată cu invitația de participare. Autoritatea contractantă a asigurat transparența atribuirii contractului de achiziție publică și un grad de publicitate adecvat, întrucât criteriile minime de calificare au fost puse la dispoziția operatorilor economici în fișa de date a achiziției publicată în SEAP.
Referitor la respectarea art. 15 din HG 925/2006 în ceea ce privește cerința de calificare/factor de evaluare referitoare la experiența similară care apare în documentația de atribuire a serviciilor de proiectare faza SF, reclamantul a precizat că a folosit criteriul pentru a se asigura că ofertantul declarat câștigător are experiența necesară prestării de servicii de consultanță în elaborarea de studii de fezabilitate pentru proiecte cu fonduri nerambursabile europene și respectarea standardelor europene și a celor naționale aliniate.
Utilizarea factorului de evaluare „experiența similară” în etapa de evaluare a ofertelor era prevăzută de legislația națională, respectiv Normele de aplicare a prevederilor OUG 34/2006, aprobate prin Hotărârea nr. 925/2006.
Numai ulterior încheierii contractului de servicii nr._/22.06.2009, prin HG 834/22.07.2009, dispozițiile art. 15 din HG nr. 925/2006 au fost revizuite în conformitate cu prevederile art. 53 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004.
Referitor la punctajul alocat pentru factorul de evaluare „Calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului“reclamantul consideră că acesta a fost tratat în mod adecvat de către autoritatea contractantă prin detalii privind aplicarea algoritmului de calcul, astfel:
„2.1 Punctajul alocat pentru factorul de evaluare Calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului este de 10 puncte astfel:
Punctajul se va acorda pe baza aprecierii obiective de către membrii comisiei de evaluare a soluțiilor propuse în ofertele tehnice ale participanților la procedură, avându-se în vedere soluția tehnică bazată pe norme europene, date tehnice și practici de ultimă generație, precum și ținându-se cont de activitățile necesare și propuse privind atingerea obiectivelor contractului”.
În cauză s-a formulat întâmpinare de către pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice.
Prin întâmpinare s-a invocat excepția necompetenței materiale a Tribunalului O., față de dispozițiile art. 10 alin.1 din Legea nr.554/2004 și s-a solicitat declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București.
S-a invocat de asemenea excepția necompetenței teritoriale, în raport de dispozițiile art. 10 alin.3 din Legea nr. 554/2004 și dispozițiile art. 23 alin.1 din contractul de finanțare nr.842/13.09.2010 încheiat între MDRAP si UAT M. S..
Cu privire la cererea de suspendare, pârâtul a arătat că, în conformitate cu art.14 din Legea nr.554/2004, instanța de judecată este îndrituită să dispună suspendarea executării unui act administrativ dedus judecății, dar numai în cazuri bine justificate și pentru a preveni producerea unei pagube iminente. Interpretarea textului nu poate fi decât în sensul că acesta impune două condiții care trebuie întrunite cumulativ, respectiv existența cazului bine justificat și existenta unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită.
Cât privește condiția cazului bine justificat, acesta nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ.
În speța de față, argumentele prezentate de UAT M. S. nu reprezintă motive temeinice de natură a se crea o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ.
Astfel, faptul că acesta a contestat actul administrativ a cărui suspendare o solicită nu este suficient pentru a se putea aprecia că „există o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a acestuia” așa cum în mod eronat susține reclamantul. În speță, nici unui dintre pretinsele motive de nelegalitate a actului administrativ fiscal nu este de natură a răsturna prezumția menționată, întrucât instanța investită cu o cerere întemeiata pe art. 14 -15 din Legea nr. 554/2004 nu poate prejudeca fondul litigiului.
Astfel, nota de constatare ale cărei efecte se cer a fi suspendate prin cererea de chemare în judecată, constituie titlu de creanță și cuprinde elementele actului administrativ fiscal, prevăzute de Codul de Procedura Fiscală și trebuie avute în vedere dispozițiile art.40 alin 1 din OUG nr. 66/2011 și art.133 din Codul de Procedură Fiscală, ori în cauză reclamantul nu a făcut dovada că în speță a început procedura de executare silită a creanței fiscale, aspect ce ar putea produce acestuia o eventuală pagubă ce l-ar îndreptăți la o cerere de suspendare a executării actului administrativ.
În ceea ce privește paguba iminentă, aceasta potrivit art. 2 alin. 1 lit. ș) din Legea 554/2004 reprezintă un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
În speță, prin corecția financiară aplicată s-a stabilit în sarcina UAT M. S. o creanță bugetară de 11.700 lei, ori este greu de crezut că achitarea acestei sume ar putea produce o perturbare gravă a activității reclamantului.
Astfel, simplul fapt ca UAT M. S. este institute publică, iar pentru punerea în executare a titlului executoriu ar însemna să fie alocați bani publici care nu se regăsesc în bugetul acesteia, ceea ce ar afecta echilibrul bugetar și ar provoca o blocare a activității instituției și a finalizării altor proiecte în curs, nu este de natură a califica acest aspect ca o paguba iminentă, tocmai fiindcă este o institute de stat, reclamantul ar trebui să aibă un capitol bugetar destinat plății despăgubirilor în urma unor eventuale procese.
În acest sens, instanța trebuie sa aibă în vedere prevederile art. 2 coroborat cu art. 6 din OG nr. 22/2002, în raport de care susținerile reclamantului referitoare la afectarea gravă și iremediabilă a activității sale nu își găsesc suport nici în legislația în vigoare, nici în realitatea concretă și nu poate fi reținut un risc real de perturbare a activității prin plata creanței astfel cum a fost reținută în actul administrativ fiscal contestat.
În concluzie, reclamantul nu a făcut în niciun fel dovada îndeplinirii celor două condiții cumulative prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă, situație în care se impune respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În ceea ce priește cererea de anulare a Decizie nr.95/21.03.2013 și a notei de constatare nr.CA 1917/11.01.2012, pârâtul a susținut în esență, că în urma verificării documentare și faptice, s-au constatat o . nereguli, respectiv:
- faptul că în invitația de participare nr._, publicată în SEAP la data 29.04.2009 nu sunt publicate informațiile precizate la art. 125 alin. (2) lit. d) din OUG 34/2006, aceste informații se regăsesc totuși în fișa de date a achiziției, pusă la dispoziția operatorilor economici în SEAP, deși autoritatea contractanta avea obligația de a asigura transparenta atribuirii contractelor de achiziție publică prin publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire conform legislației în vigoare. Sub acest aspect, prin lipsa criteriilor minime de calificare, s-a considerat că nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel că s-a constatat încălcarea principiului transparenței în conformitate cu art.2 alin.(2) litera d), din OUG nr.34/2006.
- faptul că „experiența profesională” a fost utilizata ca factor de evaluare pentru atribuirea contractelor de servicii încheiate în anii 2008 si 2009 de către autoritățile contractante, furnizorii de servicii, potrivit excepției prevăzute la art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, dșii acest factor nu este prevăzut printre criteriile de atribuire a contractelor menționate la art. 53 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004;
- lipsa de informații asupra modului de evaluare a ofertelor și neutilizarea unor elemente cuantificabile de către UAT S. în ce privește punctajul alocat pentru factorul de evaluare "Calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului", fapt ce a fost de natură de a conferi un mijloc de evaluare subiectiv a ofertelor, existând astfel posibilitatea denaturării rezultatului și constituie o încălcare a obligației prevăzute de art. 199 alin.3 din OUG nr. 34/2006;
- faptul că, faptul că autoritatea contractantă nu a respins oferta depusa de către . SA ca fiind inacceptabila, iar UAT S. a încheiat contractul de servicii cu un ofertant care nu îndeplinea toate criteriile de calificare impuse prin documentația de atribuire, fiind încălcate prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, precum si art. 200 alin, (1) din OUG nr. 34/2006.
Astfel, la solicitarea MDRAP de a transmite Certificatul privind implementarea Sistemului de Management de Mediu, depus de ofertantul câștigător, UAT S. a transmis Certificatul nr. 20 104_ pentru sistemul de management conform EN ISO_:2004, eliberat la data de 22.06.2009 și o adresă a TUV Austria Romania SRL din data de 08.05.2009, prin care se atesta faptul ca" la acea data . SA respecta documentația Sistemului de Management de Mediu si faptul ca au fost efectuate toate fazele premergătoare auditului de certificare, acesta fiind planificat a fi efectuat până la data de 15.06.2009. De asemenea, la solicitarea MDRAP din nota de clarificări nr._/05.11.2012 de a transmite CV-ul, însoțit de diplomele aferente, UAT S. a transmis CV domnului B. S., însoțit de Contractul de studii pentru forma de învățământ on-line 1260/31.07.2008. În CV-ul transmis se precizează ca dl. B. S. urmează cursuri în vederea obținerii masteratului în managementul proiectului la Școala Națională de Științe Politice și Administrație, dar nu a fost transmisă și diploma care să ateste finalizarea cu succes a acestor cursuri.
- faptul că au fost eliminatedin contractul nr._/22.06.2009 încheiat de UAT S. cu . SA anumite clauzecare ar fi sancționat drastic nerealizarea la termen a contractului, aceastăacțiune fiind efectuată în avantajul contractorului. Aceste clauze contractuale au fost precizate în formularul de contract care a fost publicat în cadrul documentației de atribuire, iar una dintre clauze a fost chiar precizată în fișa de date a achiziției și fiind aduse la cunoștința potențialilor ofertanți prin publicarea în SEAP, aceste clauze contractuale au diminuat interesul potențialilor ofertanți pentru participarea la procedura atribuire a contractului, astfel fiind încălcat principiul tratamentului egal al ofertanților.
În ceea ce privește susținerea reclamantului referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor OUG nr.66/2011, s-a arătat că, această ordonanță de urgență conține norme procedurale, ceea ce înseamnă că procedura de control se efectuează după legislația în vigoare la data efectuării controlului, iar în speță, controlul s-a efectuat la data la care OUG nr.66/2011 era deja în vigoare.
S-a precizat că în cadrul controlului, procedura de achiziție s-a verificat după OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006 în formele consolidate pe care le aveau la data efectuării achiziției publice. Cum în cauză este vorba de nerespectarea legislației în vigoare, respectiv, OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, iar prin raportare la OUG nr.66/2011, aceste încălcări ale OUG nr.34/2006 constituie nereguli care atrag după sine corecția financiară aplicată în consecință.
Referitor la susținerea reclamantului în sensul că documentația procedurii de achiziție a fost verificata de ANRMAP, au fost invocate dispozițiile art.324 din HG nr.457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.
În conformitate cu dispozițiile art.411 alin.(l) pet.2 din Codul de Procedura Civila, s-a solicitat judecarea cauzei și in lipsa părților.
În drept, reclamantul și-a întemeiat acțiunea pe disp. art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 și ale art. 1 alin. 1, art. 8 alin. 1 și art. 51 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Reclamantul a formulat răspuns la întâmpinare la data de 04.07.2013 prin care a apreciat că instanța competentă să soluționeze cauza este Curtea de Apel C..
Prin sentința civilă nr. 2450/10.09.2013 a fost admisă excepția necompetenței materiale și declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București reținându-se în esență disp. art. 23 din contractul de finanțare nr. 842/13.09.2013 încheiat între părți.
Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București sub nr._, cu prim termen de judecată la 07.10.2013.
La primul termen de judecată, Curtea a invocat din oficiu excepția necompetenței teritoriale și a reținut cauza în pronunțare asupra acestui aspect.
Prin sentința nr. 2959 din data de 7.10.2013 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr._ s-a admis excepția necompetenței teritoriale invocată din oficiu.
S-a declinat competența de soluționare a cauzei promovată de reclamantul M. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE s ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE s STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, în favoarea Curții de Apel C. - Secția de contencios administrați și fiscal.
Pentru a se pronunța astfel, Curtea de Apel București a reținut în esență, că obiectul litigiului este reprezentat de cererea reclamantului de anulare a Notei nr. CA -1917/11.01.2012 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS_, beneficiar UAT S., precum și a Deciziei nr. 95/21.03.2013 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva menționatei note de constatare, acte care au fost emise avându-se în vedere art. 6 și art. 9 din OUG nr. 66/2011.
Din interpretarea acestor articole și văzând cererea de chemare în judecată, Curtea a reținut că litigiul de contencios administrativ are ca obiect anularea unor acte emise în procedura reglementată de disp. OUG nr. 66/2011 prin care se constata abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice.
Prin urmare, actele administrative contestate nu au fost emise în baza contractului de finanțare încheiat între părți, ci ca urmare a însuși controlului efectuat, în regim de putere publica, de către autoritatea de management. Faptul că inițial, intre părți, s-a încheiat un contract de finanțare, nu conduce la concluzia că în speță litigiul ar viza executarea/neexecutarea unui contract administrativ, întrucât litigiul derivă direct și imediat din actele administrative întocmite în baza OUG nr. 66/2011, contractul de finanțare fiind un act juridic ce a stat inițial la baza raporturilor dintre părți cu privire la suportul financiar, dar nu acesta a declanșat litigiul.
Cum izvorul litigiului este dat de acte administrative emise în procedura prevăzută de OUG nr. 66/2011 (iar nu executarea/neexecutarea unor obligații rezultate din contractul de finanțare), a rezultat că, în materia competenței instanței, sunt aplicabile sunt dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004.
În ceea ce privește art. 23 din cuprinsul contractului de finanțare încheiat între părți, prin acesta alegerea de competență a intervenit exclusiv pentru eventualele litigii strict în executarea contractului, adică a clauzelor cuprinzând drepturile si obligațiile inserate în cuprinsul acestuia (răspunderea contractuală), iar nu și a unor acte administrative distincte de contract, emise în baza OUG nr. 66/2011 prin care s-a constatat încălcarea unor obligații distincte și legale, iar nu contractuale, adică nerespectarea (pretinsă) a procedurii achizițiilor publice, care a cauzat pretinsa neregulă și, în consecință, a antrenat procedura OUG nr. 66/2011.
Așa fiind, în speță nu au fost aplicabile dispozițiile contractuale de alegere a competenței, ci acelea ale art. 10 din Legea nr. 554/2004, reclamantul manifestându-și deja opțiunea de a sesiza instanța de la sediul său, prin introducerea acțiunii pe rolul Tribunalului O..
În atare condiții, Curtea de Apel București, în baza disp. art. 129 și urm. NCPC a admis excepția necompetenței teritoriale invocată din oficiu și a declinat competența în favoarea Curții de Apel C. - Secția de contencios administrativ și fiscal.
Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel C. sub nr._ primind termen de judecată la data de 25 noiembrie 2013.
Analizând actele și lucrările cauzei, instanța reține următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 1917/11.01.2013, privind contractul de finanțare nr. 842/13.09.2010, proiect cod SMIS_, cu denumirea „Reabilitare și extindere clădiri și rețea canalizare – Liceul cu program sportiv, municipiul S., județul O.”, beneficiar Unitatea administrativ teritorială municipiul S., finanțat în cadrul Domeniul major de intervenție 3.4, în urma verificărilor sesizate de către Serviciul Verificare Programe și Gestionare Nereguli, referitor la respectarea condițiilor legale și contractuale de către Autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului nr._/22.06.2009, încheiate cu . SA, s-au constatat o . nereguli, precum:
- în invitația de participare nr._/29.04.2009 publicată în SEAP la data de 29.04.2009, nu sunt publicate informațiile precizate la art. 125 alin.2 lit.d) din OUG nr. 34/2006. Aceste informații se regăsesc totuși în fișa de date a achiziției pusă la dispoziția operatorilor economici în SEAP. Astfel, prin lipsa criteriilor minime de calificare, nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, fiind încălcat principiul transparenței potrivit art. 2 alin.2 litera d) din OUG nr. 34/2006.
- „experiența similară” a fost utilizată ca factor de evaluare pentru atribuirea contractelor de servicii încheiate în anii 2008 și 2009 de către autoritățile contractante cu furnizorii de servicii, potrivit excepției prevăzute la art. 15 alin.1 din HG nr. 925/2006, deși acest factor nu este prevăzut printre criteriile de atribuire a contractelor menționate la art. 53 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004.
- În ce privește punctajul alocat pentru factorul de evaluare „ calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului”, nu au fost oferite informații asupra modului de evaluare a ofertelor și nu au fost utilizate elemente cuantificabile, fapt care a fost de natură a conferi un mijloc de evaluare subiectiv a ofertelor, existând posibilitatea denaturării rezultatului. Prin aceasta au fost încălcate prevederile art. 199 alin.3 din OUG nr. 34/2006, respectiv principiul transparenței și tratamentului egal;
- UAT S. a încheiat contractul de servicii cu ofertantul . SA, deși acest ofertant nu îndeplinea toate criteriile de calificare impuse prin documentația de atribuire, fiind încălcate prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006 și art. 200 alin.1 din OUG nr. 34/2006.
- Faptul că din contractul încheiat cu . SA, au fost eliminate două clauze care ar fi sancționat drastic nerealizarea la termen a contractului, deși aceste clauze au fost precizate în formularul de contract care a fost publicat în cadrul documentației de atribuire și una din acestea a fost precizată chiar în fișa de date a achiziției. Prin eliminarea acestor clauze după derularea procedurii de atribuire, a fost încălcat principiul tratamentului egal al ofertanților, oferindu-se un tratament preferențial ofertantului câștigător.
Împotriva acestei note de control, s-a formulat contestație de către UAT S., care a invocat în esență: neretroactivitatea legii, respectiv aplicarea prevederilor legale la momentul demarări procedurii de atribuire și semnării contractului, respectiv anul 2009, și nu potrivit dispozițiilor OUG nr. 66/2011; faptul că autoritatea contractantă a respectat legislația în vigoare din momentul derulării procedurii de atribuire; respectarea principiului transparenței atribuirii contractului de achiziție publică și un grad de publicitate adecvat în ce privește invitația de participare nr._/29.04.2009; utilizarea factorului de evaluare „experiența similară” potrivit legislației naționale în vigoare; menționarea algoritmului de calcul în ce privește alocarea punctajului pentru factorul de evaluare „calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului”; respectarea principiului tratamentului egal, întrucât ofertantul declarat câștigător îndeplinea cerințele de calificare solicitate.
Prin Decizia nr. 95/21.03.2013 comisia de soluționare a contestației a respins contestația formulată de UAT S..
Comisia a înlăturat susținerea contestatoarei referitoare la aplicarea retroactivă a dispozițiilor OUG nr. 66/2011 având în vedere dispozițiile art. 66 di OUG nr. 66/2011. Referitor la susținerile contestatoarei cu privire la invitația de participare, Comisia a reținut că autoritatea contractantă trebuia să respecte dispozițiile art. 125 alin.2 din OUG nr. 34/2006, însă acesta nu a menționat în cadrul invitației cerințele minime de calificare din documentația de atribuire, iar faptul că ofertanții puteau găsi aceste condiții în fișa de date nu îl absolvă pe beneficiar de obligația stabilită de text.
În ce privește punctajul alocat pentru factorul de evaluare „calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului”, Comisia a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 199 alin.3 din OUG nr.34/2006 coroborate cu prevederile art. 14 alin.1 din HG nr. 925/2006. Referitor la îndeplinirea cerințelor minime de calificare, Comisia a constatat încălcarea prevederilor art. 81 din HG nr.925/2006 precum și art. 200 alin.1 din OUG nr. 34/2006 întrucât autoritatea contractantă a atribuit contractul fără ca ofertantul câștigător să îndeplinească toate cerințele de calificare, în sensul că managerul de proiect a obținut diploma prin care se atestă sutdiile după ce s-a atribuit contractul.
În ce privește utilizarea factorului „experiența similară”, Comisia a constat că autoritatea contractantă a respectat prevederile legislației naționale, respectiv art. 15 alin.1 din HG nr. 925/2006 în vigoare la acea dată, însă care contravin prevederilor comunitare menționate la art. 53 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004.
În raport de cele reținute, instanța apreciază ca neîntemeiată acțiunea de față, pentru următoarele considerente:
Cât privește cererea de suspendare a actelor contestate, apreciind că nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, instanța o va respinge, având în vedere și următoarele considerente:
potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru a se dispune suspendarea unui act administrativ fiscal trebuie întrunite cumulativ două condiții, existența unui caz bine justificat, în sensul existenței unei îndoieli puternice asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ, de natură a învinge principiul conform căruia actul administrativ este executoriu din oficiu și, de asemenea, suspendarea executării actului este necesară pentru prevenirea unei pagube iminente în sensul dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. s din Legea nr. 554/2004.
Prezumția de legalitate și de veridicitate de care se bucură actul administrativ - fiscal determină executarea acestuia din oficiu, actul administrativ - fiscal devenind titlu executoriu si, in consecința, suspendarea executării actelor administrativ - fiscale constituie o situație de excepție, care intervine când legea o prevede, dar cu îndeplinirea condițiilor anume reglementate de aceasta.
Instanța trebuie să analizeze eventuale împrejurări legate de efectele actului, deci în cererea de suspendare nu se pot reține aspecte legate de legalitatea actului contestat.
Suspendarea este o situație de excepție ce poate fi acordată de către instanță cu respectarea condițiilor legale.
În consecință, pentru a se putea dispune suspendarea executării actelor administrativ fiscale, practica judiciară în materie este unanimă în a aprecia că trebuie îndeplinite cumulativ si condițiile stabilite de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv, să fie un caz bine justificat și să se producă o pagubă iminentă .
Este evident că aceste condiții se determină reciproc, logic, neputându-se vorbi despre un caz bine justificat, fără a exista pericolul producerii unei pagube și invers, despre iminența pagubei, în absența caracterului bine justificat al cazului.
Cazul bine justificat presupune că, pe baza pagubei iminente, reclamanta ar trebui să dovedească împrejurări care să fie legate de efectele actului contestat, împrejurări care să fie dovedite.
În speță, motivele invocate de reclamant țin de fondul litigiului, neputând fi analizate în cadrul unei cereri de suspendare. Cu alte cuvinte, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ. Prin urmare, această condiție nu poate fi considerată a fi îndeplinită.
Cât privește paguba iminentă, astfel cum este definită de art. 2 alin. 1 lit. ș) din Legea 554/2004, acesta reprezintă un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. În speță, prin corecția financiară aplicată, s-a stabilit în sarcina UAT M. S. o creanță bugetară de 11.700 lei, cuantum care nu este de natură să producă o perturbare gravă a activității reclamantului.
Pentru aceste considerente, instanța apreciază ca neîntemeiată cererea de suspendare a actelor administrative contestate.
Pe fondul cauzei, o primă susținere a reclamantei este în sensul nelegalității actelor contestate pentru aplicarea retroactivă a unei dispoziții legale ulterioare faptelor supuse controlului.
Potrivit art. 66 din OUG nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".
Prin urmare, procedura de control este aceea în vigoare la data controlului și cum efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ este aplicabil în speță în ceea ce privește procedura constatării unei abateri de la legalitate și sancționării acesteia.
Sunt, prin urmare, nefondate susținerile reclamantei privind o retroactivitate a OUG nr. 66/_, aplicabilitatea acestei proceduri de control fiind, de altfel și în favoarea reclamantei, sancțiunile prevăzute prin O.G. nr. 79/2003 fiind mult mai drastice decât cele avute în vedere de O.U.G. nr. 66/2011 ce consacră principiul proporționalității în sensul că „orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.
Un alt argument în acest sens este și acela că OUG nr. 66/2011, fiind un act normativ ce și norme de procedură fiscală în ceea ce privește aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.
Cu privire la actul normativ aplicabil în aprecierea asupra abaterilor imputate reclamantei, instanța reține că în mod corect pârâta a realizat calificarea acestora prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs, fiind nefondate susținerile reclamantei privitoare la faptul aplicării normelor Ordinului nr. 509 din 14.09.2011 în ceea ce privește procedurile de achiziție publică verificate, atât timp cât în mod expres în nota de constatare se menționează faptul aplicării normelor privind procedura de achiziție publică la momentul încheierii contractelor suspuse verificării.
Prin urmare, instanța apreciază că în emiterea actelor contestate pârâta a respectat principiul neretroactivității legii civile, fondul raporturilor juridice supuse verificării fiind analizat prin raportare la normele în vigoare la momentul nașterii acestora, iar procedura controlului fiind realizată în mod corect conform OUG nr. 66/2001, normele de procedură fiscală fiind de imediată aplicare.
În ceea ce privește constatările organelor de control din cuprinsul actelor contestate, instanța consideră că pentru o judicioasă analiză a acestora, acestea se impun a fi prezentate succesiv:
- În ce privește critica referitoare la precizarea criteriilor minime în invitația de participare nr._, publicată în SEAP la data 29.04.2009, instanța o apreciază ca nefondată, având în vedere dispozițiile art. 125 alin.(2) din OUG nr.34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, care prevăd în mod expres că, în cazul procedurii de cerere de oferte, „invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: (...) d) daca se solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora; (...)”.
Raportat la legislația specifică în materia achizițiilor publice, respectiv OUG nr. B4/2006, s-a avut în vedere faptul ca, în conformitate cu Capitolului II - Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziție publică, Secțiunea a 5-a Reguli de publicitate din actul normativ menționat, autoritatea contractantă avea obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică prin publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire.
Cum în invitația de participare nr._, publicată în SEAP la data 29.04.2009 nu au fost publicate informațiile precizate la art. 125 alin. (2) lit. d) din OUG 34/2006, chiar dacă aceste informații se regăseau în fișa de date a achiziției, pusă la dispoziția operatorilor economici prin publicarea în SEAP, aceasta nu înlătură neîndeplinirea cerințelor minime ale invitației de participare, care constituie, astfel cum corect s-a stabilit, o încălcare a principiului transparentei în conformitate cu art.2 alin.(2) litera d), din OUG nr.34/2006.
- în ce privește utilizarea factorului de evaluare „experiența profesională”, instnața apreciază că sunt fondate susținerile reclamantului, reținând că, la data încheierii contractului de servicii nr. nr._/22.06.2009, autoritatea contractantă a respectat prevederile legislației în vigoare, respectiv dispozițiile art.15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, așa cum de altfel se reține și în cuprinsul actelor contestate. Faptul că acest factor nu este prevăzut printre criteriile de atribuire a contractelor menționate la art. 53 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, aceasta nu poate fi constitui o culpă a autorității contractante în ce privește procedura de atribuire, câtă vreme directiva menționată nu fusese încă transpusă în legislația internă. Abia ulterior încheierii contractului de servicii nr._/22.06.2009, prin HG nr. 834/22.07.2009 dispozițiile art. 15 din HG nr. 925/2006 au fost revizuite în sensul prevederilor comunitare.
- referitor la punctajul de evaluare „calitatea strategiei propuse și calitatea descrierii raționamentului privind implementarea proiectului”, se constată însă nefondate susținerile reclamantului, întrucât mențiunea că „punctajul (...) este de 10 puncte și se va acorda pe baza aprecierii obiective de către membrii comisiei de evaluare a soluțiilor propuse în ofertele tehnice ale participanților la procedură, avându-se în vedere soluția tehnică bazată pe norme europene, date tehnice și practici de ultimă generație, precum și ținându-se cont de activitățile necesare și propuse privind atingerea obiectivelor contractului”, nu constituie o prezentare concretă a algoritmului de calcul și o expunere a metodologiei concrete de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice prezentate de ofertanți. Ori, lipsa acestor informații privind modul de evaluare a ofertelor și neutilizarea unor elemente cuantificabile de către autoritatea contractantă, au fost de natură a conferi un mijloc de evaluare subiectiv a ofertelor, de natură a crea posibilitatea denaturării rezultatului, astfel cum corect s-a reținut prin nota de control contestată și constituie o încălcare a prevederilor art. 199 alin.3 din OUG nr. 34/2006 și principiilor transparenței și tratamentului legal al participanților. Faptul că la procedură a participat un singur ofertant, contrar susținerilor reclamantului, nu are nicio relevanță în acest caz.
- în ceea ce privește îndeplinirea cerințelor de calificare, de asemenea susținerile reclamantului nu sunt întemeiate. Astfel, deși conform certificatului constatator, activitatea principală a ofertantului . SA, aceea de consultanță pentru afaceri și management, îi dădeau dreptul acestuia să încheie un contract având ca obiect consultanță în afaceri și în management și servicii conexe, potrivit certificatului nr. 20 104_ pentru sistemul de management conform EN ISO_:2004, eliberat la data de 22.06.200 și adresei a TUV Austria Romania SRL din data de 08.05.2009, s-a constatat în mod corect că la data încheierii contractului nr._/22.06.2009, acest ofertant nu îndeplinea cerințele minime de calificare, întrucât persoana desemnată manager de proiect, respectiv dl. B. S., a terminat studiile de masterat în managementul proiectelor după semnarea contractului de achiziție, respectiv în iunie 2010, conform Diplomei emise de Școala Națională de Studii Politice și Administrative depuse la dosar.
Având în vedere aceste aspecte și faptul ca, nu a fost respinsă ca fiind inacceptabila de comisia de evaluare oferta depusa de către . SA, iar UAT S. a încheiat contractul de servicii cu un ofertant care nu îndeplinea toate criteriile de calificare impuse prin documentația de atribuire, în mod corect s-a constatat încălcarea prevederilor art. 81 din HG nr. 925/2006, precum și art. 200 alin, (1) din OUG nr. 34/2006.
- Referitor la modificarea clauzelor contractuale, susținerile reclamantului în sensul că a fost depusă o singură ofertă care a fost declarată câștigătore nu sunt de natură să înlăture încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților.
Astfel, faptul că au fost eliminate din contractul nr._/22.06.2009 încheiat de UAT S. cu . SA, două clauze care ar fi sancționat drastic nerealizarea la termen a contractului, deși aceste clauze au fost precizate în formularul de contract care a fost publicat în cadrul documentației de atribuire, iar una dintre clauze a fost chiar precizată în fișa de date a achiziției, constituie o acțiune de natură a avantaja contractorul și încalcă principiul tratamentului egal al ofertanților, prin oferirea unui tratament preferențial ofertantului câștigător si modificarea arbitrara a conținutului contractului. Acesta deoarece, prin publicarea în SEAP a acestor clauze contractuale, acestea au fost aduse la cunoștința potențialilor ofertanți și având caracter punitiv, cele două clauze au diminuat interesul potențialilor ofertanți pentru participarea la procedura atribuire a contractului.
Pentru aceste considerente, instanța constată că motivele invocate de către reclamant sunt neîntemeiate, motiv pentru care acțiunea privind anularea deciziei nr. 95/21.03.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 1917/11.01.2012 și suspendarea acestor acte urmează a fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge cererea formulată de reclamantul M. S. PRIN PRIMAR cu sediul în S., .. 1, O. în contradictoriu cu pârâta M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE cu sediul în București, sector 5, ., nr. 17, având ca obiect anulare și suspendare act administrativ NOTA CONSTATARE CA1917/11.01.2012 și Decizia nr.95/21.03.2013.
Cu recurs.
Pronunțată în ședința publică de la 02 Decembrie 2013.
Președinte, L. C. | ||
Grefier, R. V. |
Red.L.C.
2ex/20.12.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA | Pretentii. Decizia nr. 2582/2013. Curtea de Apel CRAIOVA → |
|---|
