Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 9207/2013. Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 9207/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 03-07-2013 în dosarul nr. 844/54/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 9207/2013
Ședința publică de la 03 Iulie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. C. M. Z.
Judecător L. B.
Judecător A. C.
Grefier M. I.
_
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta . împotriva deciziei nr. 1757/C11/1868 din data de 21 mai 2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata . SA.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns consilier juridic B. D. pentru intimata . SA, lipsind petenta ..
Procedura legal îndeplinită.
S-a prezentat referatul cauzei, după care:
Nemaifiind alte cereri, Curtea apreciind cauza în stare de soluționare a acordat cuvântul părții prezente pentru a pune concluzii:
Consilier juridic B. D. pentru intimata . SA, solicită admiterea excepției netimbrării plângerii și pe fond, respingerea plângerii.
CURTEA
Asupra plângerii de față;
Prin Decizia nr. 1757/C11/1868 din data de 21 mai 2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de ., în contradictoriu cu . SA.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
La data de 04 iunie 2013 a formulat plângere pe rolul Curții de Apel C. și înregistrată sub nr._, petenta . în contradictoriu cu intimata S.C. C. E. OLTENIA SA, împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1757/C11/1868 din 21.05.2013, solicitând ca, prin decizia ce se va pronunța, să se dispună admiterea plângerii, modificarea Deciziei CNSC nr. 1757/C11/1868 din 21.05.2013, în sensul admiterii contestației noastre, ca fiind temeinică și legală, anularea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii, precum și a actelor subsecvente acestuia, ca netemeinice și nelegale, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și la stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea legislației europene și naționale în materia achizițiilor publice, precum și a cerințelor documentației de atribuire.
În motivarea plângerii a arătat că la data de 04.04.2013, a participant în calitate de ofertant, la deschiderea ofertelor depuse în cadrul procedurii precizată în partea introductivă a prezentei, inițiată de autoritatea contractantă prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/18.03.2013.
La procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de furnizare au mai participat cu oferte, conform procesului verbal nr. 5493 din 04.04.2013, încă 2 operatori economici.
Prin adresa nr. 2041 din 18.04.2013, autoritatea contractantă, S.C. C. E. Oltenia S.A., societate administrată în sistem dualist, ne-a comunicat faptul ca oferta societății noastre a fost declarata admisibila si calificata in etapa finala de licitație electronica.
În urma etapei finale de licitație electronica, in data de 30.04.2013, am primit comunicarea rezultatului procedurii cu numărul 2341/29.04.2013, prin care am fost înștiințați ca oferta declarata câștigătoare este cea a societății S.C SOCET S.A., societate care, din informațiile noastre, în ultimii 3 ani, nu a derulat 3 contracte de furnizare similare cu cel din obiectul procedurii, a căror valoare însumată să fie de minimum 700 000 lei.
Rezultatul procedurii astfel stabilit a fost contestat de noi la CNSC prin contestația nr. 587/02.05.2013, în a cărei soluționare a fost emisă Decizia CNSC atacată prin prezenta plângere, prin care contestația noastră a fost respinsă, ca nefondată, decizie pe care înțelegem să o atacăm, atât pe motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, după cum vom argumenta în cele ce urmează, astfel:
Cerința minimă de calificare privind experiența similară a fost impusă prin fișa de date a achiziției astfel: pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnica si/sau profesionala" - „Cerința minima: Lista principalelor furnizări de produse efectuate in ultimii 3 ani care sa conțină valori, perioada si locul furnizării prod, modul de îndeplinire a obligațiilor contr, beneficiari, etc. Livrările de produse sunt confirmate prin certificate/documente emise sau contrasemnate de autoritățile contractante, respectiv clienți privați. Nota: In cazul clienților privați cand din motive obiective si justificate ofertantul nu poate obține o justificare/confirmare va demonstra livrarea de produse printr-o declarație.
Cerința minima: ofertanții trebuie sa facă dovada executării cel puțin a unui contract, de minimum 700 000 lei, având ca obiect livrarea cel puțin a unui produs similar. Se pot "prezenta maximum trei contracte care prin însumare sa îndeplinească cerința. Facem v mențiunea ca pentru echivalenta se va tine cont de cursul mediu anual lei/valuta comunicat de BNR.
La cerința mai sus redată, CNSC, în legătură cu oferta depusă de către . astfel:
„Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că, referitor la acest aspect, . depus, printre altele:
- Contractul de subantrepriză nr. 01/14.01.2011 (pag. 175-177), încheiat cu ., unde la Cap. 4 - Obiectul principal al contractului, pct. 4.1, se regăsește următoarea mențiunea: „Prestatorul se obligă să presteze și să finalizeze servicii -LN4 C. nr. 5 - Confecție blocuri/panouri serpentine SIC (...), în valoare de 1.497.000 lei, fără TVA; la respectivul contract fiind anexată lista denumită: „Confecție blocuri și panouri aferente supraîncăizitor convectiv";
- Contractul de subantrepriză nr. 02/14.01.2011 (pag. 180-182), încheiat cu ., unde la Cap. 4 - Obiectul principal al contractului, pct. 4.1, se regăsește următoarea mențiune: „Prestatorul se obligă să presteze și să finalizeze servicii -LN4 C. nr. 5 - Instalații termomecanice - Confecție țevi de legătură dintre panouri și colectori SIC - țeava 38x6 (...)", în valoare de 51.947 euro, fără TVA; la contractul în cauză regăsindu-se Actul adițional nr. 1/07.12.2011 (pag. 183), în conținutul căreia se menționează: 4,se suplimentează furnitura aferentă contractul nr. 02 14,11.2011 respectiv de la cantitatea de 14.350 kg (...) la cantitatea de 19.080 kg (...) - țeava D 38x6 mm, (...)"
Chiar Consiliul reține tipul celor două contracte ca fiind contracte de SUBANTREPRIZĂ, definite de NCPC, art. 1852 din NCC ca fiind: „Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredința unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părti ori elemente ale lucrării sau serviciilor, afara de cazul in care contractul de antrepriza a fost incheiat in considerarea persoanei sale", tip de contract ce este strict delimitat fata de vânzare prin normele art. 1855 din același Cod - „Contractul este de vânzare, iar nu de antrepriza, atunci cand, potrivit intenției pârtilor, executarea lucrării nu constituie scopul principal al contractului, avandu-se in vedere si valoarea bunurilor furnizate ", prin actul atacat, CNSC afirmă:
„Față de cele prezentate anterior, Consiliul apreciază că . îndeplinit cerința de calificare menționată mai sus ținând cont de faptul că, așa cum a fost formulată respectiva cerință, valoarea de 700.000 lei nu se referă numai la livrarea de țeava din alamă; sintagma „similar" neînsemnând „identic", aceasta permițând, în opinia Consiliului, dovedirea îndeplinirii cerinței în cauză și prin contracte de furnizare subansamble confecționate din țeava din alt materia decât alama (...)".
Astfel, cele reținute de Consiliu sunt netemeinice și ERONATE, contractele nr. 01 și 02/14.01.2011 fiind de subantrepriză și nicidecum CONTRACTE VÂNZARE, cum s-a impus prin fișa de date a achiziției.
Totodată, solicităm a se constata că, împotriva reglementărilor legale ferme și a prevederilor documentației de atribuire, dar și a realității din dosarul cauzei, CNSC reține abuziv în sensul că: mai mult, având în vedere faptul că cerința în discuție este formulată în scopul dovedirii capabilității unui operator economic de a furniza produse similare cu cele ale contractului de achiziție publică, Consiliul reține, în soluționare, faptul că . depus Contractul pentru furnizare de produse (Țeava alamă pentru condensator turbină), nr, 2213/17.03.2013 (pag. 184 -185), încheiat între . SA (în calitate de achizitor) și operatorul economic în cauză (în calitate de furnizor), împreună cu Anexa nr. 1 a respectivului contract (pag. 186), din conținutul căreia reiese faptul că a fost livrată „țeava alamă", de diverse dimensiuni și cantități, în valoare de 2.939.188,00 lei, chiar dacă a fost încheiat în anul 2009, autoritatea contractantă impunând termenul de 3 ani, ca un termen considerat rezonabil, în aceste condiții, eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen, excede prevederilor legale în materia achizițiilor publice și încalcă scopul și principiile ordonanței de urgență".
Astfel, actul atacat este viciat din următoarele puncte de vedere:
- reține, în mod nereal, data contractului de furnizare nr. 2213, ca fiind 17.03.2013, deși respectivul contract este încheiat și finalizat în anul 2009;
- aprecierea conform căreia „eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen (de 3 ani), excede prevederilor legale în materia achizițiilor publice"""" este contrară regulii documentației de atribuire, dar și a următoarelor dispoziții legale:
-188 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 - „In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, in scopul verificării capacității tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, in funcție de specificul, de cantitatea si de complexitatea produselor ce urmează sa fie furnizate si numai in măsura in care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate in ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. In cazul in care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic";
Art. 48 alin. (2) lit. a) pct. (ii) din DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii - „prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați".
Prin urmare, în condițiile în care legislația națională și europeană reglementează expres ca livrările invocate ca experiență similară, spre a putea fi relevante, trebuie să fi fost „efectuate în decursul ultimilor trei ani", reținerea de către CNSC că „eliminarea unui ofertant care a livrat produse similare, în afara acestui termen, excede prevederilor legale în materia achizițiilor publice și încalcă scopul și principiile ordonanței de urgență" este netemeinică și nelegală, fiind mai presus de normele legale precitate și evident contrară acestora.
Sesizarea noastră conform căreia „Livrările de produse din obiectul contractului nr. 2213 din 17.12.2009 nu sunt confirmate prin certificate/documente emise sau contrasemnate de autoritățile contractante", este trecută sub tăcere de către CNSC, aspect ce constituie o dovadă în plus a favorizării efective a unei oferte și de către organismul administrativ jurisdicțional responsabil cu soluționarea căilor de atac.
La data de 18 iunie 2013, intimata . SA a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca netemeinică și nelegală.
În apărare, intimata invocă excepția insuficientei timbrări, în raport de disp. art. 285 indice 1 din OUG 34/2006, precizând că a fost depusă o taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar 0.30 lei, insuficient față de dispozițiile menționate ; solicită anularea plângerii, ca fiind insuficient timbrată .
Formulând și apărări de fond, intimata autoritate contractantă arată că, la pct. III.2.3 din fișa de date a achiziției privind capacitatea tehnică și/sau profesională, a solicitat cerință minimă privind dovada executării a cel puțin un contract de minim 700.000 lei, contract cu obiect similar, cu posibilitatea prezentării a maximum 3 contracte, prin însumare .
Menționează că ofertantul . a depus contractul de subantrepriză 01/14.01.2011 cu valoare de 1.497.000 lei, contractul de subantrepriză 02/14.01.2011 în valoare de 51.947 euro, cu act adițional privind suplimentarea furniturii .
Coroborează disp. art. 1857 NCC cu art. 7 din OUG 34/2006 și apreciază că, prin decizia CNSC contestată se reține în mod corect, în analiza contractelor prezentate, certitudinea achiziționării produsului țeavă, pentru prestarea serviciilor ce fac obiectul contractelor, astfel încât sunt depuse documente relevante ce demonstrează îndeplinirea cerinței de calificare solicitată prin FDA .
Arată că nu pot fi luate în considerare susținerile petentei privind faptul că aceste contracte sunt de antrepriză și nu de vânzare cumpărare, avându-se în vedere că din conținutul acestora reiese cu certitudine achiziționarea produselor necesare îndeplinirii serviciului respectiv .
Menționează că prin documentația de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea de contracte de furnizare, ci de cotnracte de livrare produse similare .
Arată că, în îndeplinirea cerinței de calificare a analizat și contractul 2213/17.03.2009 .
Intimata concluzionează în sensul legalității și temeiniciei deciziei CNSC, solicitând respingerea plângerii formulate .
În drept, indică art. 205-208 NCPC, OUG 34/2006, HG 925/2006 .
A anexat decizia CNSC și contractele îndicate în motivele întâmpinării .
Analizând plîngerea formulată împotriva Deciziei CNSC 1757/C11/1868 din 21.05.2013, cu aplicarea art. 281, art. 187 și urm. din OUG 34/2006, Curtea constată că este nefondată, pentru următoarele considerente:
Prin anunțul de participare_/18.03.2013 a fost declanșată procedura de achiziție publică privind furnizarea de țeavă alamă pentru condensator, cu valoarea estimată fără TVA în sumă de 773,000 lei, la inițiativa autorității contractante . SA ; a fost stabilit criteriul prețului celui mai scăzut și modalitatea de atribuire în procedura licitației deschise .
În secțiunea privind condițiile de participare a candidaților, în susținerea capacității tehnice au fost indicate cerințe minime privind prezentarea dovezilor privind executarea unui contract de minimum 700.000 lei, având ca obiect livrarea a cel puțin un produs similar ; a fost indicată și posibilitatea prezentării a maximum 3 contracte care, prin însumare, să dovedească îndeplinirea acestei cerințe .
Prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 04.04.2013, cu numărul 5493 s-a constat că oferta prezentată de ofertantul . cerința minimă de calificare stabilită prin FDA (anexa 2 a procesului verbal).
În susținerea îndeplinirii cerinței minime a fost depusă declarația pe proprie răspundere, pentru ofertantul . anexat tabelul cu 12 lucrări efectuate ; în cuprinsul acestuia se regăsesc lucrările realizate pentru beneficiarul . și către beneficiarul . SA .
Petenta susține faptul că ofertantul terț a prezentat, în dovedirea acestei cerințe, contracte de subantrepriză și nu de vânzare cumpărare, astfel cum se solicită în documentația de atribuire .
Urmează a fi reținut, cu privire la acest aspect, faptul că prin documentația de atribuire se indică lista principalelor furnizări de produse efectuare în ultimii 3 ani, confirmate de către beneficiari ; de asemenea, autoritatea contractantă a utilizat o noțiune echivalentă „livrarea de produse” în caracterizarea obiectului acestei cerințe .
La o analiză gramaticală a textului, rezultă că cerința minimă de experiență, reglementată prin documentația de atribuire nu este limitată la contractele de vânzare cumpărare, putând fi dovedită prin orice contract ce prezintă efectul furnizării/livrării de produse .
Curtea reține că o interpretare contrară a cerinței de calificare ar conduce la lezarea principiului promovării concurenței între operatori, constituind totodată o încălcare a dispozițiilor art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 ; în acest sens, Curtea constată că stabilirea cerințelor minime, de către autoritatea contractantă se limitează numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.
Având în vedere aceste aspecte, corect reținute de către CNSC în argumentele privind lipsa identității din punct de vedere terminologic între noțiunea „similar” și cea de „identic”, Curtea urmează să analizeze dacă executarea efectelor contractelor de furnizare nr. 01/14.01.2011 întocmit cu beneficiarul ., nr. 02/04.01.2011 având același beneficiar, poate fi asimilată funirzării/livrării de produse .
În examinarea acestor aspecte, Curtea reține că, prin primul contract de subantrepriză terțul ofertant s-a obligat să presteze și să finalizeze servicii Confecție blocuri/panouri serpentine SIC (definit de către părțile contractante, ca fiind obiectul principal al contractului) în valoare de 1.497.000 lei ; astfel cum rezultă din anexa acestui contract, în executarea efectelor a intrat și confecția țevilor de legătură între panouri și colectori, conform ofertei .._/09.11.2010 .
Prin cel de al doilea contract de subantrepriză terțul ofertant s-a obligat să presteze și să finalizeze servicii, printre acestea regăsindu-se și confecția de țevi de legătură între panouri și colectori ; prin actul adițional nr. 1 din 07.12.2011 a fost suplimentată furnitura aferentă acestui contract, de la cantitatea de 14.350 kg la cantitatea de 19.080 kg teavă diametrul 38, valoarea contractului devenind 69.069.6 euro .
Observând faptul că, prin clauzele contractelor mai sus menționate, părțile nu au dispus asupra provenienței materialelor, Curtea constată că autoritatea contractantă a invocat în mod corect faptul că, în lipsa unei norme de lege, sau a unei obligații contractuale, de asemenea exprese, antreprenorul este obligat să realizeze lucrarea cu materialele sale, răspunzând pentru calitatea acestora potrivit regulilor de la contractul de vânzare cumpărare, în condițiile art. 1857 alin. 1 și 2 NCC .
Potrivit art. 1852 alin. final, contractul de subantrepriză este supus dispozițiilor referitoare la antrepriză .
Întrucât, în reglementarea contractului de antrepriză intră, potrivit considerentelor mai sus menționate și furnizarea/livrarea materialelor utilizate în vederea îndeplinirii contractului, în lipsă de stipulație contrară, Curtea constată că, în speță au fost reținute în mod corect ca dovezi privind îndeplinirea cerinței minime, cele două contracte prezentate de către terțul ofertant .>
Aceasta cu atât mai mult, cu cât, susținerea petentei privind realizarea acestei cerințe numai prin prisma efectelor unui contract de vânzare, cu aplicarea criteriului de diferențiere a efectelor contractului față de vânzare cumpărare reglementat de art. 1855 NCC nu și a unui contract de subantrepriză se bazează pe omisiunea interpretării/ interpretarea necorespunzătoare a efectelor recunoscute acestui ultim tip de contract .
Urmează a fi reținut și faptul că autoritatea contractantă a examinat îndeplinirea cerinței minime și prin raportare la contractul 2213/17.03.2009 întocmit între achizitorul . SA și furnizorul . din anexa 1 a contractului rezultă că furnizorul s-a obligat la execuția reperelor constând în țeavă alamă în diverse diametre și dimensiuni, cu o valoare totală de 2.939.188,00 lei (sumă net superioară criteriului contravalorii contractului similar, impusă prin documentația de atribuire și fișa de date a achiziției ).
Aceasta cu atât mai mult, cu cât, în privința „efectuării principalelor furnizării/livrări de produse, în ultimii 3 ani” în accepțiunea utilizată în documentația de atribuire trebuie avut în vedere nu criteriul datei întocmirii contractului 2213/17.03.2009 ci momentul furnizării efective, în condițiile art. 12 din Ordinul 509/2011 al ANRMAP .
Având în vedere aceste considerente și apreciind că decizia CNSC prezintă toate considerentele necesare examinării legalității și temeiniciei soluției pronunțate, Curtea urmează ca, potrivit art. 285 din OUG 34/2006, să respingă plângerea formulată de petenta ., ca fiind nefondată .
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva deciziei nr. 1757/C11/1868 din data de 21 mai 2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata . SA.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică de la 03 Iulie 2013.
Președinte, L. C. M. Z. | Judecător, L. B. | Judecător, A. C. |
Grefier, M. I. |
Red. LCMZ
M.I. 17 Iulie 2013
| ← Obligare emitere act administrativ. Hotărâre din 09-05-2013,... | Amendă pentru neexecutarea hotărârii judecătoreşti. Art.24... → |
|---|
