Anulare act administrativ. Sentința nr. 65/2013. Curtea de Apel IAŞI

Comentarii

0

Sentința nr. 65/2013 pronunțată de Curtea de Apel IAŞI la data de 13-03-2013 în dosarul nr. 1017/45/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL IAȘI

SECȚIA C. A. ȘI FISCAL

SENTINȚA Nr. 65/2013

Ședința publică de la 13 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE V. E. P.

Grefier C. A.

Pe rol fiind judecarea cauzei contencios administrativ și fiscal privind pe reclamant U. A. Teritorială - Județul V. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședința publică, lipsă părți.

Procedura de citare a părților este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 22.02.2013, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când, din lipsă de timp pentru deliberare și pentru a da părților posibilitatea să depună concluzii scrise, instanța a amânat pronunțarea la data de 01.03.2013, când, din lipsă de timp pentru deliberare, instanța a amânat pronunțarea la data de 08.03.2013, când, din lipsă de timp pentru deliberare, instanța a amânat pronunțarea la data de astăzi 13.03.2013, când:

CURTEA DE APEL

Asupra acțiunii în contencios administrativ de față:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr._, reclamanta U. A. Teritorială - Județul V. a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 207/22.11.2012 prin care a fost respinsă Contestația nr. 7856/26.10.2012 formulată de județul V. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/21.09.2012 privind Contractul de finanțare nr. 1138/09.12.2010 aferent proiectului cod SMIS_ cu titlul „Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului județean de urgență V.";

- anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din 21.09.2012 încheiată la data de 20.09.2012 privind contractul de finanțare nr. 1138/09.12.2010 cod SMIS_ „Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului județean de Urgență V." beneficiar U. administrativ teritorială județul V. și implicit a corecției financiare în cuantum de 2.138.881,11 lei si 513.331,47 lei TVA, respectiv corecția de 5% aplicabilă la valoarea contractului de lucrări nr. 5820/05.08.2011 ;

- anularea actelor premergătoare și ulterioare emiterii Deciziei nr. 207/22.11.2012;

- urmarea admiterii cererii formulate, solicită anularea corecției de 5% aplicată asupra cererilor de rambursare nr. 2, 3, 4 si 5, la contractul de lucrări nr. 5820/2011 în suma totala de 285.975,69 și restituirea integrală a acesteia si a TVA aferentă în sumă de 70.034,86 lei precum și dobânda legală aferentă de la data depunerii prezentei și până la restituirea integrală;

- urmarea admiterii cererii formulate, solicită restituirea sumelor ce vor fi reținute de la data prezentei și până la soluționarea definitivă a cauzei

- urmare a admiterii cererii formulate solicită și plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii de chemare în judecată, reclamanta arată că U. administrativ teritorială - județul V. a încheiat Contractul de finanțare nr. .1138/09.12.2010 cod SMIS_ cu titlul „ Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului Județean de Urgență V.", beneficiar U. A. Teritorială - Județul V., proiectul fiind în curs de implementare.

Urmare a acestui fapt, s-a procedat ulterior la desfășurarea licitației conform O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, modificată și completată (denumită în continuare OUG 34/2006) și, ulterior, a fost încheiat Contractul de lucrări nr. 5820/05.08.2011 cu S.C. S.C GEPROCON SA- lider al Asociației . Conest SA- .- . SRL-.-.- ..

La data de 20.09.2012, Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene ( D.G.C.S.N.F.E) din cadrul Ministerului D. Regionale și Turismului (MDRT), în urma verificărilor asupra procedurilor de achiziție publică a lucrărilor, a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare ( denumită în continuare Notă de constatare) privind Contractul de finanțare nr. 1138/09.12.2010 cod SMIS_ „Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului Județean de Urgență V." beneficiar U. administrativ teritorială județul V., înregistrată la Consiliul județean V. la nr. 7153/04.10.2012.

În nota de constatare menționată, echipa de verificare a stabilit o valoare a corecției financiare în cuantum de 2.138.881,11 lei și 513.331,47 lei TVA, respectiv 5% aplicabilă la valoarea contractului de lucrări nr.5820 din 5.08.2011 în sumă de 42.777.622,22 lei și TVA recuperabilă în valoare de 10.266.629,33 lei și o valoare a creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul de lucrări nr. 5820 din 5.08.2011 în valoare de 115.743,77 lei la care se adaugă TVA în valoare de 28.345,41 lei.

Valoarea creanței rezultă din corecția de 5% aplicată sumelor achitate beneficiarului aferent cererilor de rambursare nr.2 și nr.3 - din care a fost exclusă contribuția beneficiarului de 2%.

Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional va aplica corecția financiară de 5% pentru cheltuielile eligibile aprobate la contractul de lucrări nr.5820/5.08.2011 și va reține 5% din cheltuielile ce urmează a fi decontate la cererile de rambursare următoare.

În fundamentarea sumelor și măsurilor stabilite în Nota de constatare, organul emitent reține că „în urma solicitărilor de clarificări cu privire la prevederile din documentația de atribuire depuse la autoritatea contractantă de către operatorii economici interesați, aceasta din urmă a luat următoarele măsuri:

- referitor la situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în registrul comerțului sau al profesiei a fost adăugată o cerință minimă, respectiv faptul că ofertanții trebuie să aibă obiectul de activitate cel puțin lucrări din grupele 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale, 4321 - Lucrări de instalații electrice, 4322 - Lucrări de instalații sanitare, de încălzit și de aer condiționat, 4329 - Alte lucrări de instalații pentru construcții;

- în ceea ce privește nivelurile minime specifice necesare solicitate pentru responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă, Autoritatea Contractantă a stabilit că acesta va trebui să îndeplinească „cerințele minime de pregătire în domeniul securității și sănătății în muncă corespunzătoare nivelului superior" prevăzut ia art. 50, alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii securității și sănătății în muncă nr. 319./2006, aprobate prin H.G. nr. 1425/2006.

De asemenea au fost precizate cerințele minime de pregătire solicitate, respectiv:

a) studii superioare tehnice;

b) curs în domeniul securității și sănătății în muncă cu un minim conform celui prevăzut în anexa 6, Ut. Bcuo durată de cel puțin 80 de ore;

c) curs postuniversitar de evaluare a riscurilor cu o durată de cel puțin 180 de ore.

Astfel, se reține că o parte dintre criteriile de calificare și selecție au fost modificate pe parcursul derulării procedurii de atribuire fără a fi modificat corespunzător anunțul din JOUE. Modificarea criteriilor de calificare și selecție s-a realizat de către autoritatea contractantă prin răspunsurile oferite la clarificările solicitate, răspunsuri care au fost publicate în SEAP sub forma a 58 de fișiere denumite „Clarificări".

Împotriva acestui act administrativ, U. A. Teritorială - Județul V. a formulat contestație administrativă conform art. 46, 47 și următorul din O.U.G nr.66/2011.

Prin contestația formulată, s-au adus critici măsurilor luate de pârât, argumentându-se că motivele care au stat la baza aplicării corecției de 5% nu sunt temeinice și s-a solicitat anularea titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare nr. AC_/21.09.2012, implicit a sumelor și măsurilor dispuse.

La data de 22.11.2012, pârâtul emite Decizia nr. 207, a cărei anulare se solicită, prin care respinge contestația nr. 7856/26.10.2012 formulată de unitatea administrativ teritorială împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Reclamanta apreciază că Decizia nr 207/22.11,2012, a cărei anulare se solicită, este total netemeinică si nelegală din următoarele considerente:

Pârâtul consideră că, pe parcursul derulării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă, în speță județul V., a încălcat prevederile art. 50 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 26 din HG nr. 925/2006, reținând că ,,o parte dintre criteriile de calificare și selecție au fost modificate pe parcursul derulării procedurii de atribuire fără a fi modificat corespunzător anunțul din JOUE. Modificarea criteriilor de calificare și selecție s-a realizat de către autoritatea contractantă prin răspunsurile oferite la clarificările solicitate, răspunsuri care au fost publicate în SEAP sub forma a 58 de fișiere denumite „clarificări".

Urmare a întocmirii Programului anual al achizițiilor publice pe anul 2010, în care a fost inclus și contractul de lucrări "Reabilitarea, modernizare și echiparea Spitalului de urgență Vasluf și urmare a implementării unui proiect finanțat în cadrul Programul Operațional Regional, autoritatea contractantă, având în vedere prevederile art. 51-53 din OUG nr. 34/2006, a transmis, spre publicare, anunțul de participare publicat cu numărul_-2011 ediția S129/2011 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), având numărul de participare în SEAP_/10.02.2011.

Pentru atribuirea contractului respectiv, având în vedere valoarea estimată, procedura aleasa a fost licitație deschisă.

La data publicării anunțului de participare, s-a publicat în SEAP și întreaga documentație de atribuire și s-a permis, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, alegându-se și opțiunea de a fi transmis în format electronic spre publicare în JOUE.

Procedura de atribuire a fost supusa verificării UCVAP (U. pentru Coordonarea si Verificarea Achizițiilor Publice), in baza Deciziei de verificare nr. 215.485/16.02.2011, înregistrată la Consiliul Județean V. sub nr. 1384/16.02.2011. Pe parcursul procedurii, observatorii desemnați au examinat documentația de atribuire, precum si toate clarificările publicate, au participat la toate etapele de evaluare, au avut acces neîngrădit la tot dosarul achiziției si nu au identificat nicio neconformitate în raport cu legislația în domeniul achizițiilor publice, fapt consemnat și in Raportul procedurii nr. 5309/14.07.2011. Potrivit art. 1 alin (5) din Normele de aplicare a OUG 30/2006, aprobate prin HG 942/2006, verificarea aspectelor procedurale in domeniul achizițiilor publice se exercită de către Ministerul Finanțelor Publice, prin UCVAP.

În ce privește o primă presupusă abatere avută în vedere de pârât la stabilirea sumelor si măsurilor din Decizie, si anume cea privind la situația personală a operatorilor economici arătă următoarele:

În anunțul de participare, la Secțiunea III - Informații juridice, economice, financiare și tehnice subpunctul 2.1 ,, Situația personală operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în registrul comerțului sau al profesiei, s-au prevăzut următoarele informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Declarație privind eligibilitatea, Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor și taxelor către stat, inclusiv cele locale, precum și contribuțiile pentru asigurările sociale de stat Certificat constatator emis de oficiul registrului comerțului, Certificat de înregistrare; Documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenență din punct de vedere profesional-persoane juridice străine".

În urma solicitărilor de clarificări cu privire la documentația de atribuire depuse de operatorii economici interesați, s-au adus clarificări referitoare la faptul că ofertanții trebuie să aibă în obiectul de activitate cel puțin lucrări din clasele CAEN: 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale si nerezidențiale; 4321 - Lucrări de instalații electrice; 4322 - Lucrări de instalații sanitare, de încălzit și de aer condiționat: 4329 - Alte lucrări de instalații pentru construcții.

În anunțul de participare, la secțiunea II: Obiectul contractului la subpunctul 1.5 Descrierea succintă a contractului sau a achiziției s-au prevăzut următoarele: ,, Obiectul contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit, este execuția lucrărilor de consolidare, reabilitare, instalații electrice, instalații sanitare, instalații de gaze naturale și gaze medicale, instalații termice și de ventilație, sisteme de semnalizare și stingere a incendiilor, BMS, etc..."

Făcând o analiză între clarificările ( pe care pârâtul le consideră modificări) care s-au făcut ulterior publicării anunțului de participare și cele stipulate la obiectul contractului, se observă că, prin clarificările făcute, nu s-a trecut decât corespondentul clasei din CAEN la tipul de lucrări ce trebuie efectuate.

Față de acestea, nu consideră că s-a adăugat o nouă cerință minimă, deoarece din însăși descrierea obiectului contractului de achiziție, astfel cum a fost el publicat atât in SEAP, cat si in JOUE, rezultă că obiectul de activitate al ofertantului trebuie să cuprindă cel puțin (minimal) lucrările din grupele menționate mai sus, în concordantă cu codificarea CAEN (Rev. 2) din 2008.

Dacă cel puțin una din grupele de lucrări menționate ar lipsi, ar rezulta faptul că ofertantul nu are capacitatea de exercitare a activității profesionale în domeniul obiectului contractului. Așadar, faptul că printr-o clarificare s-a precizat un lucru de la sine înțeles și anume că ofertanții trebuie să aibă capacitatea de exercitare a activității profesionale în domeniul obiectului contractului (cerința menționată expres și în fișa de date a achiziției), iar domeniul contractului este acoperit minimal de grupele de lucrări menționate, nu poate conduce la concluzia ca, prin codificarea CAEN a obiectului contractului a fost adăugata o cerință minimă nouă, deoarece aceasta reiese în mod evident din descrierea obiectului contractului, neavând nici un fel de impact asupra posibililor ofertanți atât din exteriorul țării cât și din interiorul tării. Nepublicarea acestei clarificări in JOUE nu a avut nici un impact asupra procedurii de atribuire, având in vedere ca, la licitație, au participat 13 firme, toate din România. Mai mult, toate firmele participante aveau în obiectul de activitate activitățile menționate, nefiind respinsa niciuna din acest motiv.

În ce privește clarificările privind nivelurile minime specifice necesare solicitate pentru responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă, (considerate modificări de către pârât), în anunțul de participare am prevăzut la subpunctul 2.3) capacitate tehnică, referitor la nivelurile minime specifice necesare: „…..Responsabil cu sănătatea și securitatea în muncă cu specialitatea în unul din domeniile CH/IF/CCIA/IC/CCFDP sau echivalent cu certificat de absolvire a cursurilor de inspector protecție a muncii sau specialist SSM sau echivalent-responsabil SSM pentru cel puțin o lucrare similară finalizată în ultimii 5 ani".

În urma solicitărilor de clarificări cu privire la acest aspect, s-au făcut precizări prin care s-a arătat că: ,, cerințele minime de pregătire în domeniul securității si sănătății în muncă corespunzătoare nivelului superior prevăzute de art. 50 alin (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Legii securității si sănătății în muncă nr. 319/2006, aprobate prin HG nr. 1425/2006, de asemenea, au fost precizate cerințele minime de pregătire solicitate, respectiv:

a) studii superioare tehnice:

b) curs în domeniul securității si sănătății în muncă cu un conținut minim conform celui prevăzut în anexa 6 lit. B, cu o durată de cel puțin 80 de ore:

c) C. postuniversitar de evaluare a riscurilor cu o durată de cel puțin 180 de ore".

Prin aceste clarificări, autoritatea contractantă nu a făcut decât să precizeze, să detalieze cele menționate în anunțul de participare, având în vedere faptul că, la completarea formularului electronic al anunțului de participare, disponibil în acea perioada în SEAP, câmpurile destinate completării cu cerințele solicitate aveau un număr limitat de caractere, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitatea de a putea furniza în detaliu toate informațiile. în aceste condiții, autoritatea contractantă a fost nevoită să trunchieze informațiile respective, să concentreze informațiile, să definească cerințele solicitate in mod simplist, fără detalii semnificative, pentru a se putea încadra in numărul de caractere admis de câmpul respectiv. Acest lucru a făcut ca unii ofertanți să solicite detalii referitoare la modul în care se va demonstra îndeplinirea cerințelor respective, iar autoritatea contractantă a fost obligată de ofere aceste detalii, care din motive obiective de spațiu nu au putut fi cuprinse în anunțul inițial.

Prin clarificările ulterioare, publicate în SEAP, criteriile de calificare și selecție nu au fost modificate pe parcursul derulării procedurii, ci doar s-au adus precizări asupra modului în care urmează să fie demonstrată îndeplinirea cerinței respective, în concordanță cu prevederile legale în vigoare. Prin clarificarea incriminată, Autoritatea contractantă nu a făcut decât să citeze prevederi din legislația în domeniul sănătății și securității în muncă (Legea 319/2006, HG 1425/2006), coroborate cu natura si complexitatea contractului de lucrări. Astfel, în speță, erau aplicabile prevederile art. 50 alin (1) din HG1425/2006, citat in clarificare. Aceste prevederi legale trebuiau, oricum, cunoscute si avute in vedere de orice participant la procedura, atunci când a desemnat persoanele responsabile cu îndeplinirea contractului. Nepublicarea acestei clarificări in JOUE nu a avut nici un impact asupra procedurii de atribuire, având in vedere ca la licitație, au participat 13 firme, toate fiind din România.

Precizările ulterioare nu reprezintă cerințe noi de natură a aduce modificări criteriilor de calificare și selecție stabilite în anunț, acestea rămânând aceleași așa cum au fost stabilite în anunțul de participare și fiind avute în vedere la atribuire iar prin precizările solicitate nu am determinat apariția unui avantaj evident in favoarea unui participant.

Faptul că 6 oferte ale participanților la procedură au fost respinse (toate din România), datorită neîndeplinirii cerinței cu privire la responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă, nu poate fi pus pe seama lipsei de transparență în derularea procedurii de achiziție publică, ci mai degrabă pe superficialitatea acestor ofertanți, care nu au urmărit sau au ignorat prevederile legale din domeniu precum și precizările făcute de autoritatea contractantă prin clarificările publicate. Trei dintre acești ofertanți au transmis, la solicitarea de clarificări a autorității contractante, documente din care rezultă în mod clar, fie că aveau angajate persoane care îndeplineau condițiile solicitate, fie aveau încheiate contracte de prestări servicii în domeniul sănătății și securității în muncă, în conformitate cu prevederile legale, cu operatori economici care îndeplineau condițiile specificate de legislația în vigoare. Acest fapt denotă că, dacă ar fi tratat cu atenția cuvenita pregătirea ofertei si desemnarea personalului responsabil cu îndeplinirea contractului, ar fi putut îndeplini cu ușurință aceasta cerință. Cele 3 oferte au fost respinse pe motivul că ofertanții nu-și pot corecta ofertele depuse pe parcursul evaluării acestora, (deoarece astfel s-ar încălca principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică).

Autoritatea contractanta a analizat din punct de vedere tehnic si financiar toate ofertele depuse in cadrul procedurii. Din Raportul procedurii, reiese că 5 din cele 6 oferte care nu au îndeplinit cerințele de calificare referitoare la responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă, din motivele menționate mai sus, au fost respinse și pe motivul că nu au îndeplinit și cerințe referitoare la propunerile tehnice și propunerile financiare: 2 dintre acești ofertanți nu răspund la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare privind propunerile tehnice și propunerile financiare depuse în cadrul ofertelor, iar celelalte 3 au fost respinse și pe motivul că, fie aveau omisiuni din listele de cantități din cadrul propunerii tehnice, fie nu au respectat specificațiile tehnice din caietul de sarcini și cerințele referitoare Ia întocmirea propunerii financiare.

Cele doua precizări incriminate, publicate sub forma de clarificări, nu au avut si nu puteau avea nici un impact asupra potențialilor ofertanți care urmăresc anunțurile de participare publicate în JOUE, respectiv potențialii ofertanți din afara țării, deoarece în cadrul procedurii nu a fost depusă nici o ofertă de către ofertanți din exterior si care să fi fost respinsă din aceste motive. Mai mult, nici o firma din afara tarii nu s-a arătat interesata de procedura.

Sistemul electronic al achizițiilor publice in România (SEAP) este astfel conceput încât Autoritatea contractanta publică întreaga documentație aferentă achiziției in SEAP, urmând ca operatorul SEAP să transmită spre publicare în JOUE numai informațiile cuprinse in anunțul de participare. In JOUE nu apare întreaga documentație de atribuire. Având in vedere aceasta situație, în cazul în care un ofertant din afara țării ar fi fost interesat să depună ofenă în cadrul acestei proceduri, trebuia în mod obligatoriu să acceseze documentația de atribuire și clarificările publicate de autoritatea contractantă in SEAP, urmând calea indicată în anunțul publicat in JOUE, luând astfel la cunoștință, în mod transparent, de precizările făcute de autoritatea contractantă, referitoare la modul în care se va justifica îndeplinirea cerințelor respective. Nu s-a încălcat principiul transparenței privind derularea procedurilor de achiziție publică prevăzut de legislația în vigoare, asigurând un mediu concurențial adecvat.

Raportat la definiția dată de legiuitor termenului de „neregulă" la art. 2 alin (1) lit. a) din OUG 66/2011, emitentul trebuia să analizeze si consecințele presupuselor nereguli asupra procedurii de atribuire: ,,neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, în speță, având în vedere că nu a fost înregistrată nicio solicitare de furnizare a documentației, nicio solicitare de clarificări din partea vreunei firme din străinătate, cu alte cuvinte, nicio firmă din afara României nu a manifestat interes pentru procedura; a fost asigurata transparenta procedurii prin publicarea întregii documentații de atribuire (inclusiv a clarificărilor) in SEAP (adresa www.e-licitatie.ro fiind indicata in anunțul publicat in JOUE ca sursa de informații si procurare a tuturor documentelor, inclusiv a celor suplimentare); a fost asigurat un mediu concurențial adecvat, la licitație participând 13 firme, reclamanta apreciază că nepublicarea in JOUE a clarificărilor menționate nu a avut niciun impact financiar, nu a produs nici un prejudiciu asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări.

În acest sens este si punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) exprimat la solicitările instituției reclamante.

Astfel, prin adresa nr. 5317/26.07.2012, s-a solicitat punctul de vedere al acestei autorități, privind clarificările pe aduse ulterior publicării anunțului de participare în speță cele privind codificarea CAEN a obiectului contractului, dacă acestea reprezintă o modificare a cerințelor minime deja publicate în SEAP și JOUE care ar fi trebuit publicată sub formă de erată. ANRMAP, prin adresa nr. 13.985/14.11.2012, înregistrată la Consiliul Județean V. sub nr. 5317/19.11.2012, ne comunică punctul de vedere, arătând ca: „având in vedere faptul ca .apreciem ca, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractanta nu a modificat criteriile de calificare publicate in documentația de atribuire, nu identificam niciun temei legal care sa atragă obligația autorității contractante de a face cunoscute respectivele clarificări inclusiv prin publicarea unui anunț tip erata."

Ulterior, la data de 30.07.2012, prin adresa nr. 5382/30.07.2012, s-a solicitat ANRMAP, punctul de vedere privind clarificarea ce făcută ulterior anunțului de participare publicat în SEAP și JOUE, clarificare adusă la cap. III 2.3. privind capacitatea tehnică - dacă acestea reprezintă modificări ale criteriilor de atribuire.

ANRMAP, prin adresa nr._/16 nov.2012 înregistrată la Consiliul județean V. la nr. 5382/19.11.2012, ne comunică punctul de vedere arătând că ,, ... în cazul în care dobândirea specializării de Responsabil cu sănătatea și securitatea în muncă cu certificat de absolvire a cursurilor de inspector protecție a muncii sau specialist SSM sau echivalent implică realizarea „cerințelor minime corespunzătoare nivelului superior" prevăzute la art. 50 alin (1) din HG nr. 1425/2006 pe care le-ați precizat în răspunsul la clarificări, apreciem că nu s-au adus modificări cerințelor din documentația de atribuire sau a informațiilor din anunțul de participare, ci s-au adus lămuriri suplimentare cerințelor de calificare, situație în care nu se impunea transmiterea spre publicare a unui anunț erată".

Așadar, și punctul de vedere al ANRMAP este în sensul că clarificările ulterioare anunțului de participare nu sunt modificări în sensul actelor normative în materie, ci sunt lămuriri suplimentare și nu au fost de natură să aducă atingere principiilor generale care guvernează procedura de achiziție publică.

Aceste puncte de vedere ale ANRMAP le-am transmis MDRT-DGCSNFE la data de 22 noiembrie prin adresa nr. 9110, în vederea susținerii și completării contestației pe care o formulasem, dar, acesta reține că, deoarece documentele noastre au ajuns ulterior emiterii Deciziei și având în vedere că nu am informat în prealabil despre posibilitatea trimiterii unor documente ulterioare, consideră că nu mai suntem în termenul legal de 30 de zile de la data confirmării primirii Notei de constatare și documentele înaintate nu mai pot fi luate în considerare.

Față de măsurile dispuse, pârâtul a dat o interpretare excesiv de rigidă temeiului legal avut în vedere la stabilirea masurilor din titlul executoriu, respectiv art. 50 alin (2) din OUG 34/2006 și art. 26 din HG. nr.925/2006.

Conform art. 50 alin (2) „Anunțul publicat la nivel național nu trebuie sa conțină alte informații fata de cele existente in anunțul publicat in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si trebuie sa menționeze data transmiterii către Comisia Europeana".

Art. 26 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din OUG 34/2006:

(1) Anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune.

(2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Legiuitorul a avut în vedere modificările de fond și nu de formă. Acesta este și punctul de vedere al ANRMAP, nefiind aduse schimbări criteriilor de participare care să fie de natură să necesite formularea unei erate, ci s-au adus unele lămuriri în legătură cu criteriile stabilite.

În ce privește susținerile pârâtului la pagina 3 din Decizie precum că „în răspunsuri, autoritatea contractantă precizează faptul că a eliminat cerințele restrictive și faptul că va publica o erată" reclamanta apreciază că sunt eronate și dovedesc o dată în plus că s-a făcut o analiză superficială a documentelor procedurii de achiziție sau că această constatare este luată din context, punct de vedere argumentat în cele ce urmează:

Clarificarea nr. 53, publicată in Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice, cuprindea răspunsuri la mai multe întrebări ale unui potențial ofertant, printre care și cel incriminat de pârât ca fiind de natura a modifica criteriile de calificare si selecție, referitor la ,, responsabilul cu sănătatea si securitatea in muncă".

Din conținutul acesteia reiese că la solicitarea privind criteriul incriminat de pârât ,, responsabilul cu sănătatea si securitatea in muncă" nu se face nicio referire la publicarea vreunei erate.

Mențiunea privind publicarea unui anunț tip erată se regăsește la un alt răspuns din aceeași clarificare și anume cea privind cerințele minime de calificare pentru „ coordonatorul de lucrări”. Deci aceste cerințe au fost modificate si doar la aceste cerințe se făcea referire când se preciza ca se va publica un anunț tip erata, anunț care a si fost publicat sub nr._/26.03.2011 din data de 26.03.2011.

Pe de altă parte, în speță nu a fost respectat principiul proporționalității prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 așa cum este definit în art. 2, alin. (1), pct. n) din același act normativ, potrivit căruia: „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

În lipsa oricărui prejudiciu, a oricărui impact financiar al presupuselor abateri, măsura aplicării unei corecții financiare asupra contractului de lucrări nr. 5820/2011, încheiat cu . este nici adecvata, nici necesara. Dimpotrivă, aplicarea acestei corecții ar avea un puternic impact negativ asupra derulării proiectului în continuare, datorită resurselor financiare insuficiente ale autorității contractante pentru acoperirea cheltuielilor declarate astfel neeligibile.

În cauză sunt incidente și prevederile art. 35 alin (1) și alin (3), art. 55 alin (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În cauză a fost încălcat și principiul neretroactivității legii civile pentru următoarele argumente:

Astfel, potrivit art.15, alin.(2) din Constituția României „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Principiul neretroactivității legii asigură stabilitatea și securitatea raporturilor juridice.

O lege adoptată reglementează situațiile juridice create din momentul intrării ei în vigoare, deci produce și trebuie să producă efecte juridice numai pentru viitor.

Prin urmare legea nouă nu poate afecta actele sau faptele juridice petrecute anterior momentului în care ea a dobândit forță obligatorie.

În cauză, trebuie reținut că prin O.U.G. nr.66/2011, publicată în Monitorul Oficial nr.461 din 30 iunie 2011 s-au reglementat „activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora..."(art.1, alin.1). Conform art.6, alin.(3) din aceeași lege „autoritățile cu competență în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, in situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice".

Respectând principiul neretroactivității legii, rezultă că reducerile/corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora se aplică numai pentru actele sau faptele de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile săvârșite după . O.U.G. nr.66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011 când acest act normativ a fost ^publicat în Monitorul Oficial (v, art.115, alin.(5) din Constituție ).

Aceasta rezultă și din dispozițiile art.66 din O.U.G. nr.66/2011 potrivit cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgentă se finalizează si se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin legea nr.529/2003, cu modificările si completările ulterioare".

Din această dispoziție rezultă cu claritate că toate actele și faptele ce ar constitui abateri de la reglementările privind achizițiile publice, încheiate sau comise anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011, sunt supuse legii vechi în timpul căreia s-au produs (O.G. nr.79/2003), iar legea nouă se aplică numai actelor și faptelor ce constituie abateri de la legislația achizițiilor publice, încheiate sau comise după .. Această regulă exprimă și adagiul tempus regit actum.

Corecțiile financiare sunt măsuri administrative cu caracter sancționator reglementate pentru prima dată prin O.U.G. nr.66/2011, astfel încât nu pot fi aplicate actelor și faptelor anterioare intrării în vigoare a acestei legi.

In cauză, legea a fost aplicată retroactiv, dispunându-se corecții financiare pentru acte și fapte considerate a fi încălcări ale legii în materia achizițiilor publice petrecute anterior intrării în vigoare a OUG nr.66/2011.

Această încălcare esențială a legii, a principiului constituțional al neretroactivității legii fiind de natură a afecta grav stabilitatea și securitatea raporturilor juridice și încrederea în lege, atrage nulitatea absolută a notei de constatare, a deciziei pronunțată de Comisia de Soluționare a Contestației precum și a tuturor actelor întocmite în temeiul acestora.

În ce privește capătul de cerere privind anularea corecției de 5% aplicată asupra cererilor de rambursare nr. 2, 3, 4 si 5, la contractul de lucrări nr. 5820/2011 în sumă totala de 285.975,69 lei și restituirea integrală a acesteia, restituirea sumei de_,86 lei, reprezentând TVA aferent precum și restituirea sumelor ce vor fi reținute până la soluționarea definitivă a cauzei se arată următoarele:

La data emiterii Notei de constatare, organul emitent, a stabilit valoarea creanței rezultată din corecția de 5% aplicata sumelor deja achitate beneficiarului, aferente cererilor de rambursare nr. 2 si 3, rezultând suma de 115.743,77 lei la care se adaugă TVA in valoare de 28.345,41 lei. Prin adresa nr. 7504/15.10.2012, am comunicat pârâtului că suntem de acord cu stingerea creanței de 115.743,77 lei plus TVA în sumă de 28.345, 41 lei prin deducere din plățile aferente următoarelor cereri de rambursare.

Ulterior, corecția de 5% a fost aplicata sumelor ce urmau sa se achite județului V. după data emiterii notei de constatare. Astfel la cererea de rambursare nr.4, paratul notifica prin adresa înregistrată la Consiliul Județean V. sub nr. 5551/7.08.2012 ca a fost reținuta suma de 21.885,23 Iei și TVA aferentă în sumă de 5359,65 lei iar la cererea de rambursare nr 5, paratul notifica prin adresa înregistrată la CJ sub nr._/14.12.2012 ca a fost reținută suma de 148.346,69 lei, la care se adaugă TVA aferent de 36.329,80 lei.

Rezultă că pe total, până la data depunerii prezentei, sumele reprezentând corecție financiară de 5% aplicabilă la valoarea contractului de lucrări, MDRT a reținut suma de 285.975,69 lei, precum si TVA aferentă în sumă de 70.034,86 lei, sume a căror restituire se solicită în ipoteza admiterii prezentei acțiuni.

Astfel, pentru toate considerentele arătate se susține faptul că U. A. Teritoriala - Județul V. nu a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice și pe cale de consecință, față de cele invocate în cuprinsul cererii, se solicită admiterea acțiunii.

În drept, reclamanta își întemeiază acțiunea pe prevederile art.50, alin.(2) din O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii precum și pe celelalte dispoziții invocate.

Prin întâmpinare, M. D. Regionale și Administrației Publice solicită respingerea cererii ca neîntemeiata, pentru următoarele motive:

În raport de practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, invocă excepția de necompetentei materială a Curții de Apel Iași, pentru următoarele motive:

In conformitate cu dispozițiile art.l0 alin. 1 teza l-a din Legea nr.554/2004,, litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei . de tribunalele administrativ - fiscale.

Astfel, din interpretarea acestui text de lege, reiese că legiuitorul a stabilit competența materială de soluționare a cauzelor în concordanță cu dispozițiile din Codul de procedură fiscală, în raport de două criterii și anume, al locului ocupat de organul care a emis ori încheiat actul și al cuantumului litigiului ce are ca obiect taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii, ale acestora.

Conform prevederilor art.2 lit. j din O.U.G. nr. 66/2012, constituie creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora

Având în vedere obiectul cauzei de față, care privește o creanță bugetarii, rezultată din nereguli privind utilizarea fondurilor comunitare și de cofinanțare, în cuantum de 115.743,77 lei, competența de soluționare a cauzei este stabilită exclusiv în raport de criteriul cuantumului sumei stabilită de actul administrativ atacat de până la 500.000 lei, indiferent dacă actul este emis de o autoritate centrală,

Soluția decurge și din aplicarea prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit cărora sumele provenite din asistența financiară nerambursabilă, precum și din fondurile de cofinanțare care sunt rezultatul unor nereguli sau fraude reprezintă creanțe bugetare, a căror constatare urmează procedura din legislația în vigoare privind contestarea de plată a creanțelor bugetare.

Practica constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție în cauzele ce au ca obiect plângerile împotriva titlurilor de creanță stabilite prin procese verbale de constatare emise de instituția pârâtă, este în sensul de a stabili competența de soluționare a cauzelor în primă instanță de către secțiile de contencios administrativ ale tribunalelor. S-a anexat în acest sens Decizia nr. 102/15 ianuarie 2010 pronunțată de TCGI într-o cauză absolut similară.

Pe cale de consecință, competența de soluționare a prezentului litigiu aparține în primă

instanță tribunalului secția de contencios, sens în care se solicită admiterea excepției de necompetență materială a Curții de Apel Iași și trimiterea cauzei spre competentă soluționare Tribunalului V..

Pe fond, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-0615/21.09.2012, reclamanta, ca beneficiar al Proiectului Cod SMIS_ cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului Județean de Urgenta V.", a fost sancționată pentru săvârșirea unor nereguli în implementarea proiectului mai sus amintit, fiind stabilite sancțiuni în conformitate cu prevederile O.U.G, nr. 66/2011.

Astfel, echipa de control a confirmat prin titlul de creanța suspiciunile de nereguli transmise către reclamantă prin sesizarea nr. VT-5867I/07.08.201.2, suspiciuni referitoare la încălcarea normativelor legale în materie achiziției publice Ia atribuirea contractului de lucrări nr. 5820/05.08.2011.

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a identificat următoarele abateri: „o parte, dintre criteriile de calificare si selecție au fost modificate pe parcursul derulării procedurii de atribuire (pentru Contractul de lucrări nr. 5820/05.08.2011 in valoare de 42,777.622,22 lei fără TVA), fără a fi modificat corespunzător anunțul din JOUE."

A fost aplicată astfel o corecției de 5% din valoarea contractului de lucrări mai sus menționat, creanța bugetară stabilită în sarcina debitorului fiind în cuantum de 115.743,77 lei la care se adaugă TVA în valoare de 28.345,41 lei.

In dezvoltarea motivelor de fapt și de drept ce au stat la baza fundamentării acestei decizii, pârâtul solicită a se avea în vedere următoarele considerente care răspund si criticilor reclamantei:

1. în ceea ce privește prima critică a reclamantei referitoare la faptul că procedura a fost supusă verificării ex-ante observatorilor UCVAP, aceștia nesemnalând nicio neregulă, iar potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire, verificarea efectuată de această structură „privește etapele procesului de achiziție publică, după publicarea anunțului/invitației de participare si până la atribuirea și semnarea contractului.”

De asemenea, potrivit art. 1 alin. (2) din același act normativ "fac obiectul verificării aspectele procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor.".

Prin urmare, în activitatea de verificare, UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă, acestea fiind stabilite de către autoritate într-o etapă anterioară (odată cu întocmirea documentației de atribuire).

Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 324 din ÎI.G. nr. 457/2008, în stabilirea și aplicarea corecțiilor financiare „ autoritatea de management nu este condițională în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

2. Cu privire la faptul că prin răspunsul la clarificări nu s-a adăugat o nouă cerință, pârâta învederează instanței de judecată următoarele:

La anunțul de participare publicai cu nr._-2011 ediția S129/2011 JOUE, având numărul de participare în SEAP_/10.02.2011 au fost solicitate un număr de 58 de clarificări. Două dintre clarificări se referă la faptul că ofertanții trebuie să aibă în obiectul de activitate cel puțin lucrări din grupele 4120,4321,4322,4329 (Clarificarea nr. 47), respectiv la aspectele privind nivelurile minime specifice necesare solicitate pentru responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă (Clarificarea nr. 53).

Echipa de control a reținut faptul că, deși modificările survenite asupra criteriilor de calificare au fost publicate prin intermediul clarificărilor afișate în SEAP, alături de anunțul de participare, trebuie să se aibă în vedere că nu a (ost respectată obligația prevăzută de art. 50 alin (2) din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 26 din HG 925/2006.

Potrivit dispozițiilor art.50 alin 2 din OUG nr.34/2006 „Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații fată de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană" iar dispozițiile art.26 din HG nr.925/2006 prevăd clar faptul că „ Anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune. In cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractanta are obligația, de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene n.r. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/C.E și 18/2004/CE.""

Cu privire la motivele invocate de reclamantă, respectiv că prin clarificări (clarificarea nr.53) s-au solicitat răspunsuri din partea autorității contractante privind întrebări legate de criterii de calificare și selecție restrictive, în răspunsuri autoritatea contractanta precizând faptul că a eliminat cerințele restrictive și faptul că va publica anunț tip erata.

Pe cale de consecință, devine evident că autoritatea contractantă a efectuat modificări asupra anunțului de participare, pentru înlăturarea acestor criterii restrictive,

În consecință, Beneficiarul a încălcat obligația prevăzută de art. 50 alin. (2) din OUG 34/2006, potrivit cărora „Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente in anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene...". Aceste dispoziții fac referire la anunțurile de participare pentru atribuirea contractelor a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) din ordonanță.

Aceste dispoziții au fost transpuse în legislația noastră și sunt în concordanță cu prevederile art. 36 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, potrivit cărora anunțurile publicate la nivel național nu trebuie sa cuprindă alte informații decât cele. cuprinse în anunțurile trimise Comisiei sau publicate pentru un profil de cumpărător în conformitate cu articolul 35 alineatul (1) primul paragraf și trebuie să menționeze data la care anunțul a fost trimis Comisiei sau dala publicării pentru profilul cumpărătorului.

3. În ceea ce privește faptul că nepublicarea acestei clarificări în JOUE nu a avut niciun impact asupra procedurii de atribuire, având în vedere că, la licitație au participat 13 firme, toate din România, se arată că textul legal nu face referire Ia dovedirea vreunui impact sau prejudiciu, în cauză fiind întrunite elementele constitutive ale neregulii, așa cum este aceasta definită de dispozițiile art.2 alin. l lit. a din OUG nr.66/2011.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Neregulile provenind din abateri legislative în legătura cu materia achizițiilor publice, conform OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, sunt încadrate conform Anexei la ordonanță. Conform acestei anexe, încadrarea ca nereguli se face pentru abaterile în materia achizițiilor publice respectând definiția neregulii în totalitate.

Pe cale de consecință sancționarea abaterilor privind respectarea legislației achizițiilor publice în condițiile Contractului de finanțare înseamnă sancționarea de nereguli privind materia achizițiilor publice, aceste nereguli îndeplinind toate cerințele prevederilor an. 33 alin. (3), din OUG nr. 66/2011.

In consecință, neconcordanța între anunțul de participare publicat in JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în J.O.U.E. fiind încălcat astfel principiul transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faptul că ia licitație au participat 13 firme, a fost reținută de echipa de control ca o circumstanță favorabilă în momentul în care a aplicat corecția în cuantum minim de 5%, nefiind însă o împrejurare de natură a duce la concluzia că dispozițiile art. 50 alin. (2) din OUG 34/2006 trebuie nesocotite.

Cu privire la acest aspect, este neîntemeiată și critica reclamantei legată de nerespectarea principiului proporționalității, întrucât, echipa de control, analizând contextual și consecințele producerii abaterii, respective faptul că la procedură au participat 13 ofertanți, fiind asigurat un mediu concurențial adecvat, a considerat că aplicarea unei corecții de 25% sau 10% din valoarea contractului ar fi disproporționat față de consecințele abaterii și a fost aplicată corecția minimă de 5%.

4. În ceea ce privește aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, învederăm instanței faptul că prevederile art. 66 din actul normativ invocat precizează că "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contrario că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/201 1.

În speță, activitatea de control s-a desfășurat în baza Raportului de audit al Autorității de Audit nr._/., echipa de control încheind titlul de creanță la data de 21.09.2012, deci la aproximativ 1 an de la . ordonanței, astfel că rezultă indubitabil că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

Trebuie totuși precizat că sancțiunea din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, eu alte cuvinte o corecție de 100%.

Constatându-se că aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, O.U.G. nr. 66/2011 a consacrat prin art.2 lit. n) principiul proporționalității.

Acest principiu și-a găsit exprimarea concretă. în prevederile anexei 1 ale O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată.

Dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituția României consacră principiul neretroactivității legii, sens în care prevede că. "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile". Aplicarea principiului constituțional enunțat mai sus la specificul raporturilor fiscale, eu referire expresă la problematica evocată în cauză și care vizează în esența sa, aplicarea în timp a legii fiscale, comportă o . distincții după cum urmează:

În marea lor majoritate, normele fiscale au un caracter imperativ, ceea ce face ca acestea să se înscrie în situațiile juridice obiective. Aceste situații fac delimitarea de situațiile juridice subiective în care subiectele de drept au posibilitatea opțiunii aplicării normelor juridice fiscale.

Mai mult decât atât, din analiza comparativă a dispozițiilor cuprinse în O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare și O.U.G. nr. 66/2011 se constată că prevederile de natură fiscală ale celor două Ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - O.U.G. nr. 66/2011 - unor situații juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi - O.G. nr. 79/2003 - nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.

Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două ordonanțe conțin și norme de procedură fiscală (constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, eu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe calc de consecință, neregulile constatate de către echipa de verificare în procedura de achiziție publică privind contractul de Lucrări nr._/16.05.2010 au fost sancționate prin corecție financiara, în temeiul prevederilor O.U.G. nr.66/2011.

Față de toate aceste motive, solicită respingerea ca neîntemeiata a acțiunii formulate de reclamanta U. A. Teritorială V. împotriva deciziei nr. 207/22.11.2012 și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA-_/21.09.2012.

În drept, invocă dispozițiile OUG nr.66/2011, Codul de procedură Fiscală, Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ și Codul de Procedură Civilă.

Prin precizările depuse la dosar reclamanta a invocat principiul neretroactivității legii civile, arătând că încheierea contractului de finanțare a avut loc la data de 9.12.2010, iar OUG nr. 66/2011, prin prisma căruia s-au dispus sancțiunile, a intrat în vigoare la data de 30.06.2011.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.

Analizând actele și lucrările cauzei în lumina dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că acțiunea este întemeiată pentru motivele ce vor fi expuse în continuare.

În primul rând, având în vedere excepția necompetenței materiale a Curții de Apel Iași ridicată de către pârât în considerarea valorii creanței bugetare, aflată sub valoarea de 500.000 lei, Curtea s-a apreciat competentă să judece cauza, soluționând excepția prin încheierea din data de 22.02.2013, în considerarea competenței stabilite prin Legea nr. 76/2012. Astfel, prin actul normativ menționat s-a stabilit că la art. 10 din legea nr. 554/2004, după alin. 1 se introduce un nou alineat, alin. (1^1) cu următorul conținut: „Toate cererile privind actele administrative emise de autorități publice centrale, care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale Curților de Apel.”

În consecință, și în prezenta cauză competența materială revine Curții de Apel Iași.

Curtea constată că este neîntemeiat motivul de nelegalitate a actelor administrative contestate, invocat de reclamantă prin precizările depuse la dosar, vizând emiterea acestor acte administrative cu încălcarea principiului legalității aplicării sancțiunii, a principiului previzibilității și predictibilității legii.

Contractul de finanțare nr. 1138/9.12.2010, în baza căruia s-a asigurat procedura de achiziție a proiectului „Reabilitarea, modernizarea și echiparea Spitalului Județean de Urgență V.”, a fost încheiat în momentul în care în vigoare era legea nr. 79/2003 și nu OUG nr. 66/2011, ulterior încheindu-se și contractul de lucrări nr. 5820/2011 prin care procedura de achiziție publică s-a finalizat.

Prin art. 65 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în MO nr. 461/30.06.2011, OG nr. 79/2003 a fost abrogată expres.

Este adevărat că potrivit art. 66 din OUG nr. 66/2011 activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare" dar, în opinia instanței acest articol are aplicare numai în privința procedurii de constatare și raportare a neregulilor, organizării și stabilirii atribuțiilor structurilor/echipelor de control, condițiilor de fond și formă ale procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare,a căilor de atac împotriva acestor acte administrative, etc.

In același sens, este si voința legiuitorului care în art. 2 alin 6 și 7 stabilește că ,Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Activității de stabilire a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe, de. urgență aplicabile activității de stabilire a creanțelor bugetare", ceea ce înseamnă că s-a făcut o distincție clară între procedurile de constatare a neregulilor și încălcarea obligațiilor asumate de beneficiarul fondurilor nerambursabile.

Controversa poartă însă asupra sancțiunii aplicabile unei încălcări a dispozițiilor contractuale, calificată ca „neregulă" săvârșită înainte de . OUG nr. 66/2011, și anume în perioada derulării procedurii de achiziție publică.

Potrivit art. 15 alin. 2 din Constituție „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile". Potrivit regulii constituționale, în doctrina juridică s-a afirmat că o lege nouă nu poate aduce atingere situațiilor juridice definitiv formale ( constituite, modificate sau stinse) și nici efectelor produse înainte de .. S-a afirmat de asemeni că dispozițiile unei legi noi se aplică doar actelor și faptelor juridice încheiate, produse sau săvârșite după ..

Așa cum prevede textul constituțional, de la principiul neretroactivității legii există și excepții, și anume legea penală sau contravențională mai favorabilă.

Pentru a stabili dacă sancțiunea corecțiilor financiare se încadrează în situația de excepție prevăzută în teza finală a art. 15 alin. 2 din Constituție, instanța retine ca potrivit definiției date de art. 2 lit. o din OUG nr. 66/2011 corecțiile financiare sunt „măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

Aceste masuri administrative au fost reglementate pentru săvârșirea de către beneficiarul fondurilor nerambursabile a unor „nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport ai reglementările naționale în vigoare in domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați împrejurare în care „se emit note de constatare a neregulilor financiare", așa cum prevede art. 27 din ordonanța.

Abaterile pentru care se aplică corecții financiare sunt descrise în Anexa OUG nr. 66/2011 si nu au fost reglementate în dispozițiile ordonanței abrogate.

Din textele menționate rezultă că aplicarea măsurilor administrative deși sunt urmarea unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit (conform definiției date de art.2 lit. a din ordonanță) reprezintă un ilicit juridic diferit de ilicitul penal sau contravențional.

Prin urmare, teza finală a art. 15 alin. 2 din Constituție, nu poate fi considerată ca aplicabilă.

Inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de OUG nr. 66/2011, este impusă și de dispozițiile art. 2 alin. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, aplicabil conform art. 148 alin. 2 din Constituție. Potrivit acestor dispoziții „Nici o sancțiune administrativa nu poate fi impusa în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și care sunt incluse în normele comunitare, se aplica retroactiv dispozițiile mai favorabile". Or, sancțiuni administrative sub forma corecțiilor financiare și descrierea faptelor ce constituie abateri, nu au avut o reglementare anterioară, pentru a se pune problema aplicării legii mai favorabile.

Legat de acest aspect, instanța nu poate retine caracterul mai favorabil al aplicării corecțiilor financiare față de restituirea integrala a fondurilor nerambursabile aplicată ca sancțiune pentru săvârșirea unei nereguli și prevăzută în OG nr. 79/2003. Aceasta pentru că efectele aplicării celor două sancțiuni sunt diferite. în baza dispozițiilor OG nr. 79/2003 constatarea unei nereguli era urmată de obligarea beneficiarului fondurilor nerambursabile la restituirea integrală a fondurilor obținute. Dar, restituirea fondurilor era urmarea rezilierii/rezoluțiunii unilaterale a contractului de finanțare, ceea ce presupune desființarea contractului, și deci încetarea efectelor lui (îndeplinirii drepturilor și obligațiilor corelative).

În reglementarea OUG nr. 66/2011, corecțiile financiare sunt sancțiuni care nu au efect asupra efectelor contractului, părțile fiind ținute în continuare să-și îndeplinească drepturile și obligațiile asumate.

De altfel, aplicării corecțiilor financiare stabilite de OUG nr. 66/2011, i se opune și principiul stabilității securității juridice care impune ca o dispoziție legală să permită celor interesați să cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor ce le sunt impuse. Cei cărora o dispoziție legală li se adresează, trebuie să aibă posibilitatea să-și cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile și sa procedeze în consecință.

CJCE a statuat că „Imperativul securității juridice_se impune cu o rigoare deosebită în cazul în care o reglementare poate avea implicații financiare( Cauza C-94/05-pct. 43).

Or, reclamantă nu era în măsură să cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile sale legate de aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică deoarece obligația de a implementa Proiectul „în conformitate cu prevederile prezentului contract și ale legislației naționale și comunitare în vigoare" exprimă obligații generice și mult prea vagi față de specificitatea abaterilor descrise în anexa la ordonanța de urgență.

În același sens s-a exprimat și CJCE în Cauza C - 158/06 „atunci când condițiile de acordare a unui sprijin financiar oferit de UE unui stat membru sunt enunțate în decizia de acordare, dar nu au fost nici publicate nici comunicate de acest stat membru beneficiarului final al sprijinului, dreptul comunitar nu se opune aplicării principiului securității juridice în sensul împiedicării restituirii de către acest beneficiar a sumelor plătite necuvenit cu condiția să fie constată buna credință a beneficiarului menționat". Dar, în aceeași cauză s-a apreciat că nu există culpa beneficiarului (și în consecință nici reaua credință) atunci când beneficiarul nu a avut posibilitatea de a cunoaște în mod neechivoc, cu exactitate, drepturile și obligațiile care îi reveneau.

În consecință, aplicarea unei corecții financiare, pentru o abatere ce nu era descrisă la data încheierii contractului și nici la data derulării procedurii de achiziție publică, încalcă atât dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituție cât și dispozițiile art.2 alin. 2 din Regulamentul nr. 2988/95 precum și principiul securității juridice.

Pe fondul cauzei, instanța reține că problema discutabilă și controversată poartă asupra criteriilor de calificare și selecție, în sensul de a se determina dacă precizările aduse de către reclamantă ulterior publicării anunțului sunt sau nu modificări de natură să determine conținutul din anunțul de participare.

Luând Decizia criticată în prezenta cauză, pârâta a apreciat că nu au fost respectate prevederile art. 50 alin. 2 din OUG nr. 66/2011. Ori, prin Clarificarea cu nr. 53, reclamanta face referire la publicarea unei erate, însă nu în ceea ce privește criteriul „responsabilul cu sănătatea și securitatea în muncă”, ci referitor la Clarificarea nr. 49, în privința căreia s-a publicat un anunț tip erată. În aceste condiții, instanța apreciază că la baza stabilirii sancțiunii a stat o interpretare eronată a conținutului din Clarificări.

În motivarea Deciziei, pârâta a arătat și că: „În ceea ce privește faptul că nepublicarea acestei clarificări în JOUE nu a avut nici un impact asupra procedurii de atribuire, având în vedere că la licitație au participat 13 firme, toate din România. Comisia reține motivația beneficiarului că textul legal nu face referire la dovedirea prejudiciului, în cauză fiind întrunite elementele constitutive ale neregulii, așa cum este aceasta definită de dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011…”.

Ori, conform Anexei la OUG nr. 66/2011, încadrarea ca nereguli se face pentru abaterile în materia achizițiilor publice respectând definiția – nereguli în totalitate, pentru aceste abateri stabilindu-se corecții financiare prin Note de constatare.

Mai apreciază Comisia că, față de susținerile reclamantei, nu sunt întrunite elementele neregulii, așa cum este aceasta definită la art. 2 al. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, întrucât legiuitorul condiționează existența neregulii de existența unui prejudiciu, ori în cauză nu poate fi reținută existența unui prejudiciu real, ci a unuia ipotetic.

În aceeași motivare a deciziei se mai arată că: „Faptul că la licitație au participat 13 firme a fost reținut de echipa de control ca o circumstanță favorabilă, în momentul în care a aplicat corecția în cuantumul minim de 5%, nefiind o împrejurare de natură să aducă la concluzia că dispozițiile art. 50 al. 2 din OUG nr. 34/2011 trebuie nesocotite. În consecință, consideră că neconcordanța dintre anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor a condus la informarea necorespunzătoare a potențialilor ofertanți, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în JOUE, fiind astfel încălcat principiul transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție”.

Este evident că aplicarea sancțiunii s-a făcut în considerarea unor posibili operatori, în condițiile în care nu a existat nici un ofertant de pe teritoriul altui stat care să se fi exprimat în sensul de a participa la procedură, fie până la data clarificării, fie până la data încheierii perioadei de depunere a ofertelor.

Mai mult, dacă pârâtul a aplicat sancțiunea cu respectarea definitivă „nereguli în totalitate”, se impunea cu necesitate identificarea unui prejudiciu. Ori, dacă nu a existat prejudiciu, fapt confirmat și de către pârâtă, nu a existat nici neregulă, iar sancțiunea nu se impunea a fi aplicată.

Pe de altă parte, examinând conținutul „clarificărilor” publicate de către autoritatea contractantă, instanța reține că aceasta doar a detaliat cele publicate în anunțul de participare, în condițiile în care inițial, dat fiind formularul limitat al câmpului electronic al anunțului de participare, numărul mic de caractere, nu i s-a permis detalierea.

Ca atare, autoritatea contractantă s-a văzut obligată să dea aceste detalii, care nu au modificat în nici un mod criteriile de calificare și de selecție, ci doar au adus precizări asupra modului în care urma să fie demonstrată îndeplinirea cerinței. Autoritatea contractantă a citat prevederi din legislația în domeniul sănătății și securității în muncă, prevederi legale care oricum trebuiau cunoscute și avute în vedere de oricare dintre participanți.

Nepublicarea în JOUE a clarificării nu a avut consecințe asupra procedurii de atribuire, în condițiile în care la licitație au participat 13 firme, toate din România.

Raportat la ansamblul aspectelor reținute, Curtea va admite acțiunea și va anula actele administrative contestate, dispunând restituirea sumei reținute.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte acțiunea formulată de către reclamanta U. administrativ - teritorială Județul V. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului.

Anulează Decizia nr. 207 / 22.11.2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA /_ din 21.09.2012, cu consecința anulării corecției de 5% aplicată asupra cererilor de rambursare nr. 2,3, 4 și 5 la contractul de lucrări nr. 5820 / 2011.

Dispune restituirea sumei de 285.975,69 lei.

Respinge cererea de restituire TVA și de plată a dobânzii legale, precum și cererea de restituire a sumelor ce vor fi reținute de la data prezentei și până la soluționarea definitivă a cauzei.

Obligă pârâtul la plata sumei de 4,5 lei cheltuieli de judecată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică, azi, 13.03.2013.

Președinte,

P. V. E.

Grefier,

A. C.

Red. PVE

Tehnored. AC

2 ex. – 17.04.2013

← Obligaţia de a face. Decizia nr. 18/2013. Curtea de Apel IAŞI		Obligaţia de a face. Decizia nr. 639/2013. Curtea de Apel IAŞI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligaţia de a face. Decizia nr. 2025/2013. Curtea de Apel IAŞI Pretentii. Decizia nr. 3305/2013. Curtea de Apel IAŞI Pretentii. Decizia nr. 3997/2013. Curtea de Apel IAŞI Obligaţia de a face. Decizia nr. 18/2013. Curtea de Apel IAŞI Obligaţia de a face. Decizia nr. 639/2013. Curtea de Apel IAŞI Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 67/2013. Curtea de Apel IAŞI Obligaţia de a face. Decizia nr. 2793/2013. Curtea de Apel IAŞI Pretentii. Decizia nr. 4906/2013. Curtea de Apel IAŞI