Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2899/2013. Curtea de Apel ORADEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2899/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 21-06-2013 în dosarul nr. 173/35/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Nr. operator de date cu caracter personal: 3159
Dosar nr._ /CA/2013
DECIZIA NR.2899/CA/2013 - R
Ședința publică din 21 iunie 2013
PREȘEDINTE: S. M. - judecător
JUDECĂTOR: O. B.
JUDECĂTOR: G. C.
GREFIER: A. Cărăgin
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii asupra plângerilor formulate de petentele E. O. HIDRAULICAS SA - cu sediul procesual ales în Cluj N., ., . și . - cu sediul ales la Av.Pușdercă A. în B., Bulevardul M. K. (Blocul R.), nr. 19, ., . în contradictoriu cu intimații . M. SA cu sediul în Satu M., .. 9/A, J. Satu M., . cu sediul ales în A., Șoseaua Viilor, Construcția 1, nr. 3, J. Teleorman, împotriva Deciziei 1419/C6/1299,1303 din 23.04.2013 pronunțată de CNSC, având ca obiect achiziții publice.
La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care:
Se constată că dezbaterea cauzei a avut loc la data de 17.06.2013 când părțile prezente au pus concluzii, menționate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta și când s-a amânat pronunțarea la 21.06.2013, zi în care s-a pronunțat hotărârea.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra plângerilor de față, a constatat următoarele:
Prin Decizia 1419/C6/1299,1303 din 23.04.2013 CNSC a respins ca nefondate, contestațiile depuse de S.C. O. R. S.R.L., cu sediul în Cluj-N., ., jud.Cluj și S.C E. ORBAS HIDRAULICAS S.A., cu sediul social în Santiago de Compostela, . Tambre, via Edison 62 - A Coruna, Spania, în contradictoriu cu S.C. A. S. SATU M. S.A., cu sediul în Satu M., ., jud.Satu M..
A admis cererea de intervenție în interes propriu, formulată de S.C. 3T C. S.R.L., cu sediul în A., .. Construcția 1, județul Teleorman.
A respins cererea de plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea cauzei, formulată de S.C. 3T C. S.R.L.
Pentru a pronunța astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:
La data de 15.05.2012, S.C. APASERV SATU M. S.A. a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „Lucrări de construcții stații de epurare a apelor uzate în Orașele Tășnad și Ardud, județul Satu M.", sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr._.
Valoarea estimată a contractului se situează între 19.624.100 lei și 20.483.092 lei,, fără TVA., iar criteriul de atribuire este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Au fost depuse 5 oferte, printre care se regăsesc și cele depuse de asocierea al cărei leader este S.C. O. R. S.R.L. precum și cea depusă, de E. O. HIDRAULICAS S.A., oferte care au fost deschise la data de 12.07.2012, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.9574/12.07.2012.
Prin raportul procedurii de atribuire nr._/14.11.2012, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare, în baza criteriului de atribuire, oferta depusă de asocierea formată din S.C. O. R. S.R.L. și S.C. CONSARD PROIECTARE S.R.L
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, a formulat contestație S.C. 3T C. S.R.L, soluționată de C.N.S.C. prin decizia nr.4579/506 C10/5203 din 12.12.2012, în sensul admiterii contestației, anulării raportului procedurii de atribuire nr._/14.11.2012 și a actelor subsecvente, precum și continuarea procedurii prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire și motivarea deciziei, într-un termen de 10 3le de la comunicarea acesteia.
S.C. APASERV SATU M. S.A. a promovat calea de atac a plângerii împotriva deciziei C.N.S.C, soluționată de Curtea de Apel Oradea, prin decizia nr.716/CA/2013-R, pronunțată în dosarul nr.554/35/CA/2012-R în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a S.C. O. ROMANlA S.R.L. și respingerii, ca nefondată, a plângerii.
Urmare a continuării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii de atribuire nr.4291/29.03.2013, prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de asocierea formată din S.C. 3T C. S.R.L și STULZ PLANAQUA GMBH.
Împotriva acestui rezultat al procedurii de atribuire, au depus contestații S.C. O. R. S.R.L. și E. O. HIDRAULICAS GMBH, care au fost soluționate în ordinea înregistrării lor pe rolul C.N.S.C.
Astfel, examinând susținerile S.C. O. R. S.R.L., punctul de vedere al autorității contractante, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile. Consiliul a constatat:
S.C. O. R. S.R.L. critică, prin contestație, decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, întemeiată pe dispozițiile art.36 alin.l lit.f din H.G. nr.925/2006, decizie ce i-a fost comunicată prin adresa nr.4293/29.03.2013, iar nu prin adresa nr. 1872/18.03.2013.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei Consiliul a reținut că decizia susmenționată reprezintă consecința aplicării deciziei C.N.S.C. nr.4579/506 C10/5203 din 12.12.2012, menținută prin decizia nr.716/CA/2013-R, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, în dosarul nr.554/35/CA/2012-R.
Oferta depusă de asocierea formată din S.C. O. R. S.R.L. și S.C. CONSARD PROIECTARE S.R.L. a fost desemnată câștigătoare cu ocazia primei evaluări a ofertelor, decizie care a fost contestată de S.C. 3T C. S.R.L.
Prin decizia C.N.S.C. nr.4579/506 C10/5203 din 12.12.2012 s-a concluzionat, urmare a verificărilor efectuate în limitele învestirii, că:
„(...) prin răspunsul dat la solicitările de clarificări ..R.L nu a fundamentat economic modul de formare a prețului, .nu a făcut dovada existenței unor condiții deosebit de favorabile de care beneficiază pentru executarea lucrărilor și nici a faptului că ar beneficia de un ajutor de stat, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă avea obligația de a aplica dispozițiile art.361 alin 4 din H.G. nr.925/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora (...), respectiv să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de către asocierea ..R.L - ..R.L ".
De asemenea. Curtea de Apel Oradea, procedând la efectuarea controlului de legalitate asupra deciziei C.N.S.C, ca urmare a plângerii promovată de S.C. APASERV SATU M. S.A., a statuat următoarele:
„(...) Corect a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că, prin răspunsul dat la solicitarea de clarificări, S.C. O. R. S.R.L nu a fundamentat modul de formare a prețului, nu a făcut dovada existenței unor condiții deosebit de favorabile de care beneficiază pentru executarea lucrărilor și nici a faptului că ar beneficia de un ajutor de stat. Ca atare, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă avea obligația de a aplica dispozițiile art.36/1 alin.4 din H.G. nr.925/2006, potrivit cărora (...).
În condițiile în care clarificările formulate de asocierea ..R.L și . nu respectă exigențele celor două articole mai sus invocate, respectiv în cuprinsul acesteia nu se găsesc elemente care să justifice în mod obiectiv prețul aparent neobișnuit de scăzut, soluția Consiliului Național de Soluționare a nr._/14.11.2012 și a tuturor actelor subsecvente acestuia și, în consecință reluarea procedurii de atribuire după efectuarea celor mai sus dispuse prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre cele admisibile depuse, conform criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire și conform motivării deciziei este legală și temeinică, (...)".
Așadar, decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de asocierea formată de S.C. O. R. S.R.L. și S.C. CONSARD PROIECTARE S.R.L. a format obiectul analizei C.N.S.C. și ulterior al instanței superioare de control.
Potrivit art.431 alin.l C.proc.civ. „Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect".
Prin urmare, pentru a exista lucru judecat dedus într-un proces din hotărârea pronunțată într-un proces anterior, potrivit articolului menționat, trebuie să existe triplă identitate de părți, de obiect și de cauză.
Cu privire la elementul părți, se observă că în contestația care a format obiectul dosarului nr.5203/2012, al C.N.S.C, calitatea de contestator a revenit S.C 3T C. S.R.L., iar cea de autoritate contractantă a revenit S.C. APASERV SATU M. S.A., în timp ce, în prezenta contestație, calitatea de contestator revine S.C O. R. S.R.L., iar cea de autoritate contractantă S.C APASERV SATU M. S.A. Astfel, nu se reține a exista identitate de părți între litigiul anterior și cel prezent și, pe cale de consecință, nu există autoritate de lucru judecat a deciziei CN.S.C" nr.4579/506 C10/5203 din 12.12.2012, în prezenta cauză.
Pe de altă parte, autoritatea de lucru judecat, cunoaște două manifestări procesuale, respectiv, aceea de excepție procesuală (conform art.431 C.proc.civ.) și aceea de prezumție, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părți.
Dacă în manifestarea sa de excepție procesuală (care corespunde unui efect negative, extinctiv, de natură să oprească o a doua judecată) autoritatea de lucru judecat presupune tripla identitate de elemente prevăzută de art.431 C.proc.civ. (obiect, părți, cauză) nu tot astfel se întâmplă atunci când acest efect important al hotărârii se manifestă pozitiv, respectiv, demonstrând modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, fără posibilitatea de a se statua diferit.
Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.
Această reglementare a autorității de lucru judecat în forma prezumției vine să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor pronunțate.
Este ceea ce tinde S.C O. R. S.R.L. să obțină prin introducerea prezentei contestații, respectiv să lipsească de efectele autorității de lucru judecat o hotărâre anterioară, prin care s-a stabilit irevocabil că oferta sa nu este una admisibilă, potrivit art.37 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, și, pe cale de consecință, nu poate fi declarată câștigătoare, ci trebuia respinsă în temeiul art.36 alin.l lit.f din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare.
Cum în relația dintre părți această prezumție are caracter absolut, înseamnă că nu se poate depune o nouă contestație în cadrul căreia să se pretindă stabilirea contrariului.
Plecând de la efectul pozitiv al deciziei C.N.S.C. nr.4576/506 C10/5203 din 12.12.2012, menținută de Curtea de Apel Oradea, prin care s-au tranșat irevocabil aspectele legate de oferta depusă de S.C. O. R. S.R.L, acesta nu mai poate susține în prezenta cauză, decât cu încălcarea autorității de lucru judecat, că decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, este nelegală.
Așadar, în prezenta cauză, trebuie să se dea eficiență prezumției de lucru judecat, pe baza căreia se reține că anterior au fost analizate aspectele legate de oferta contestatorului, aspecte care au impus respingerea acesteia.
O nouă analiză a aspectelor dezlegate în mod irevocabil, așa cum dorește contesta torul să provoace, nu mai este posibilă, respectiva analiză nefiind posibilă chiar în situația în care contesta torul nu ar fi avut cunoștință de deciziile menționate, după cum nereal susține, și nu a fost parte în dosarele menționate, deoarece autoritatea de lucru judecat se manifestă în speța de față, după cum s-a arătat, ca o prezumție legală absolută.
Având în vedere cele ce preced, criticile contestatorului legate de decizia de respingere a ofertei sale au fost respinse, ca nefondate, respectiva decizie reprezentând, după cum s-a menționat și în adresa "rtB-.4293/29.03.
Examinând contestația depusă de . S.A., punctul de vedere al autorității contractante, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile. Consiliul a constatat:
Susținerile intervenientului cu privire la tardivitatea contestației depusă de S.C. E. O. HIDRAULICAS S.A., nu au fost reținute în soluționare, deoarece actul atacat de contestatorul menționat, după cum rezultă din petitul contestației, este adresa nr.4294/29.03.2013 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
Cum contestația a fost transmisă către C.N.S.C, prin poștă, la data de 03.04.2013 (data poștei), Consiliul a determinat că S.C. E. O. HIDRAULICAS S.A. a depus contestația în termenul legal de 10 zile, prevăzut de art.2652 alin.l lit.a din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, incident în cauză față de tipul de contract ce se va încheia -contract de lucrări, și valoarea estimată a acestuia (între 19.624.100 lei și 20.483.092 lei, fără TVA).
Din același considerent, legat de actul atacat, contestația nu poate fi apreciată nici ca fiind inadmisibilă, relevante în acest sens fiind dispozițiile art.255 alin.l din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Or contestatorul solicită, în termenul legal, anularea adresei nr.4294/29.03,2013, iar nu a deciziilor indicate de intervenient.
Consiliul nu a primit, de asemenea, în soluționare susținerile intervenientului conform cărora concluzia autorității contractante cu privire la admisibilitatea ofertei sale, reținută în raportul procedurii nr._/14.11.2012 anulat de C.N.S.C. ca urmare a primei contestații, a rămas definitivă, deoarece, prin anularea respectivului act, autoritatea contractantă a fost repusă în situația anterioară emiterii lui, respectiv în faza de evaluare a ofertelor, fază în care îi revenea obligația evaluării ofertelor sub toate aspectele.
Această concluzie rezultă cu prisosință și din dispozitivul deciziei C.N.S.C., care conține soluția anulării integrale a raportului procedurii nr._/14.11.2012, astfel că, având în vedere și restul dispozitivului, autoritatea contractantă avea obligația de a declara oferta câștigătoare dintre ofertele ce aveau a fi stabilite ca admisibile, dintre cele depuse, bineînțeles cu luarea în considerare și a motivării deciziei menționată.
Analizând susținerile contestatorului cu privire la propunerea tehnică depusă de asocierea desemnată câștigătoare, Consiliul a reținut că aceasta a făcut obiectul unor mai multe solicitări de clarificări din partea autorității contractante, prin care, sub îndrumarea expertului cooptat, s-a urmărit să se stabilească dacă concordă cu documentația de atribuire.
Asocierea desemnată câștigătoare a răspuns prin adresele nr.5718/04.10.2012 și nr._/03.11.2012, din care rezultă că a propus un procedeu tehnologic fără decantor primar, conform normativului NP 032/1999 coroborat cu normativul NP 089-2003 - „Normativ pentru proiectarea construcțiilor și instalațiilor de epurare a apelor uzate orășenești - Partea III; Stații de epurare de capacitate mică și foarte mică", pentru care a oferit toate informațiile solicitate de autoritatea contractantă.
La pct.1.4 din acest ultim normativ, se prevede că „Epurarea biologică trebuie precedată de treapta de epurare mecanică a apelor uzate, treapta proiectată în conformitate cu prevederile NP 032/1999 (63).. în cazul unor stații de epurare foarte mici, mici si medii (v.pct.2.5 din (63)). unde epurarea biologică se realizează în bazine cu nămol activat, poate lipsi decantorul primar, dar trebuie prevăzută cel puțin o treaptă de degrosisare a apelor uzate."
Astfel fiind, în condițiile în care acest procedeu se regăsește în normativul arătat și nu a fost înlăturat prin prevederile documentației de atribuire, Consiliul nu a reținut argumentele prezentate de contestator, care s-a raportat la un alt procedeu tehnologic, or sunt rezultatul unor apreciere pur speculative.
In ceea ce privește criticile contestatorului conform cărora asocierea desemnată câștigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare prevăzute la cap.III.2.3 a) - „Capacitatea tehnică și/sau profesională" din fișa de date a achiziției, în sensul că, referitor la experiența similară, s-a depus o „comandă" în loc de contract, iar, referitor la responsabilul cu asigurarea calității, nu s-a depus decizia de numire, se constată următoarele:
Din verificarea documentele suport depuse de asocierea desemnată câștigătoare în dovedirea experienței similare, se observă că a fost prezentat, printre altele, înscrisul „comandă", în traducere legalizată din limba germană, înscris care, deși denumit așa, conține toate elementele cu relevanță în dovedirea experienței similare, situație în care această critică nu a fost reținută.
De asemenea, nu a fost reținută nici cea de a doua critică, deoarece, asocierea desemnată câștigătoare a depus, cu adresa nr.5566/04.09.2012, ulterior ședinței de deschidere a ofertelor, la solicitarea autorității contractante, decizia de numire în funcția de responsabil cu asigurarea calității a d-nei ing.N. E. Speranța C..
In privința criticii contestatorului conform căreia asociatul STULZ PLANAQUA GMBH nu ar fi prezentat certificatele SR EN ISO 9001 și SR EN ISO_, Consiliul a constatat că, în cadrul documentelor de calificare depuse de asociere, pe lângă certificatele aparținând S.C. 3T C. S.R.L., se regăsesc certificate similare în traducere legalizată din limba germană, emise pentru societatea cu sigla Hager + Elsasser, document care, având în vedere înscrisul „Declarație de patronaj", se reține a aparține asociatului STULZ PLANAQUA GMBH. De asemenea, se observă că, la dosarul cauzei, au fost depuse certificate care atestă că sediile operative din Germania și R. au implementate și mențin sisteme de management al calității și de mediu conform standardelor indicate de autoritatea contractantă.
Referitor la celelalte criticile invocate de contestator cu privire la oferta desemnată câștigătoare, prin intermediul concluziilor scrise Consiliul le-a respins ca tardive, având în vedere decizia nr.716/CA/2013-R a Curții de Apel Oradea, în care s-a reținut cu ocazia soluționării plângerii formulată de autoritatea contractantă, că în mod greșit Consiliul a procedat cu ocazia soluționării contestației anterioare la analiza pe fond a unor critici similare, deși au fost formulate cu depășirea termenului prevăzut de art.256 alin.l lit.a din ordonanța de urgență.
Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.278 alin.5 și 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare Consiliul a respins contestația depusă de S.C. E. O. HIDRAULICAS SA, ca nefondată, procedura de atribuire urmând a fi continuată.
Date fiind soluțiile pronunțate cu ocazia soluționării contestațiilor, Consiliul a admis cererea de intervenție formulară de S.C. 3T C. S.R.L., pe care, în precedent, a admis-o în principiu. Cererea de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea cauzei, formulată de intervenient, a fost respinsă, deoarece, la dosar, nu au fost depuse dovezi din care să rezulte efectuarea unor astei de cheltuieli.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta E. O. HIDRAULICAS SA solicitând admiterea plângerii, modificarea Deciziei nr. 1419/C6/1299, 1303 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) la data de 23.04.2013, în sensul admiterii în întregime a contestației promovată și înregistrată la CNSC sub nr._/04.04.2013, respingerea cererii de intervenție în interes propriu formulată de către Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. -Stulz Planaqua GmbH, prin liderul S.C. 3T tonstruct S.R.L.
Arată că a participat la procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică SM-CL-05 - „Lucrări de construcții stații de epurare a apelor uzate în orașele Tășnad și Ardud procedură organizată de către autoritatea contractantă APASERV SATU M. S.A.
Prin raportul procedurii de atribuire nr._/14.11.2012, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare, în baza criteriului de atribuire, oferta depusă de Asocierea S.C. O. R. S.R.L. - S.C. CONSRAD PROIECTARE S.R.L. împotriva rezultatului procedurii a formulat contestație S.C. 3T C. S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH, contestație care a fost soluționată de către CNSC prin Decizia nr.4579/506 C10/5203 din 12.12.2012, în sensul admiterii contestației, anulării în întregime a raportului procedurii de atribuire nr._/14.11.2012 și a actelor subsecvente, precum și continuarea procedurii prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire. Decizia CNSC a fost atacată cu plângere de către autoritatea contractantă. Prin decizia nr.716/CA/2013-R pronunțată în dosarul nr.554/35/CA/2012-R Curtea de Apel Oradea a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a S.C. O. R. S.R.L. și a respins ca nefondată plângerea formulată de către autoritatea contractantă APASERV SATU M. S.A.
Ca urmare a anulării raportului de procedură, a actelor subsecvente acestuia și în urma reevaluării ofertelor, prin Adresa nr. 4294/29.03.2013, autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii potrivit căruia oferta depusă de societate a fost admisibilă, dar nu a fost declarată câștigătoare clasându-ne pe locul II. Față de rezultatul procedurii comunicat, a formulat contestație invocând o . motive de neconformitate cu privire la oferta depusă de către operatorul economic desemnat câștigător, motive care ar fi trebuit să fie avute în vedere de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor.
Contestația formulată a fost soluționată de către CNSC. prin Decizia nr.l419/C6/1299,1303 pronunțată la data de 23.04.2013. Prin decizia menționată, CNSC a respins ca nefondată atât contestația formulată de către subscrisa, cât și contestația formulată de către S.C. O. R. S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S;C. O. R. S.R.L. - S.C. CONSRAD PROIECTARE S.R.L. și a admis cererea de intervenție în interes propriu formulată de S.C. 3T C. S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH.
Decizia nr. 1419/C6/1299, 1303 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) la data de 23.04.2013 este nelegală și netemeinică raportat la următoarele considerente:
I. CNSC nu a argumentat în nici un mod decizia de respingere a susținerilor referitoare la neconformitatea propunerii tehnice prezentate de operatorul economic desemnat câștigător, limitându-se doar a aprecia că acest ofertant a folosit un alt procedeu tehnologic sau susținerile subscrisei sunt "rezultatul unor aprecieri pur speculative", în condițiile în care tocmai aceasta era obligația Consiliului de a verifica daca procedeul tehnic folosit de către operatorul economic desemnat câștigător este în conformitate cu standardele, normativele tehnice în vigoare și respectă cerințele prevăzute în documentația de atribuire și pe cale de consecință, de a verifica daca susținerile subscrisei sunt reale sau nu.
Consiliul a menționat faptul că propunerea tehnică depusă de către Asocierea desemnată câștigătoare a făcut obiectul mai multor solicitări de clarificări din partea autorității contractante, prin care s-a urmărit a se stabili dacă aceasta concordă cu documentația de atribuire, clarificări în urma cărora Asocierea desemnată câștigătoare s-a limitat a răspunde doar că a propus un procedeu tehnologic fără decantor primar, conform cerințelor Documentației de Atribuire si in conformitate cu normativului NP 032/1999 coroborat cu normativul NP 089-2003.
Așa cum și CNSC reține, pentru acest tip de stații de epurare normativele în vigoare permit excluderea acestui element tehnologic din linia de epurare. Mai mult, în cazul acestui proiect, chiar cerințele Caietului de sarcini impun aplicarea acestui proces. Nici un moment societatea nu a contestat procedeul tehnologic adoptat de către Asocierea desemnată câștigătoare așa cum în mod greșit a apreciat Consiliul, ci motivele de neconformitate invocate de către societate au vizat aplicarea de către acest ofertant a unor procente de reducere a unor substanțe poluante care au făcut ca toate calculele ulterioare de dimensionare a obiectelor si echipamentelor sa fie incorecte.
Conform Normativului NP 032-99 „Normativ pentru proiectarea construcțiilor și instalațiilor de epurare a apelor uzate orășenești - Partea I: Treapta mecanică" la care face referire însuși ofertantul desemnat câștigător în răspunsul său la clarificarea tehnică prin care i se solicita explicații cu privire la reducerile substanțelor poluante, regăsim la Cap. 5. PROIECTAREA CONSTRUCȚIILOR ȘI INSTALAȚIILOR DE EPURARE - TREAPTA MECANICA punctul 5.1.2. Obiectele componente ale treptei mecanice:
a. Linia apei
-deversorul din amontele stației de epurare;
-bazinul de retenție;
-grătar;
-deznisipator;
-dispozitive de măsură a debitelor de apă uzată și de nămol;
-separator de grăsimi;
-decantor primar;
-stație de pompare ape uzate;
-conducte și canale tehnologice de legătură;
-conductă (sau canal) de evacuare a .apelor uzate epurate in resursa de apă (emisar);
-gură de evacuare a apelor uzate epurate in emisar.
b.Linia nămolului
(...)
c.Construcții și instalații auxiliare
. (...)
De aici rezultă faptul că Normativul invocat de către Asocierea desemnată câștigătoare în Adresa nr. 5719/04.10.2012 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 1650/04.10.2012 (Răspunsul la prima solicitare de clarificare pentru partea tehnică) pentru explicarea luării in considerare a unor reduceri de substanțe poluante are in vedere elementul decantor primar atunci când indica la punctul 1.5 Instalațiile de epurare mecanică a apelor uzate orășenești asigură o eficiență in separarea și îndepărtarea principalelor substanțe poluante conținute in apele uzate influente in stația de epurare, după cum urmează:
-40... 60% - pentru materii in suspensie; -20...40%-pentru CB05;
-20...40% - pentru CCO;
-10... 20% - pentru fosfor total și azot organic;
-25...75% -pentru bacteriile coliforme totale.
Interpretarea normativului invocat nu poate fi făcută în mod individual pentru fiecare punct sau subpunct, ci prevederile acestuia trebuie interpretate ca un tot unitar. Aceste reduceri nu se pot lua în considerare atunci când lipsește unul din elementele treptei mecanice. Explicația din Adresa 6392/02.11.2012 (Răspunsul la a doua solicitare de clarificare pentru partea tehnică) cum ca „Datorita absentei decantorului din componenta treptei mecanice, în breviarul de calcul au fost utilizate valori ale eficientelor de îndepărtare a principalelor substanțe poluante la limita minima prevăzuta pentru MTS si substanțe organice (CBO5 si CCO), respectiv sub limita minima pentru nutrienti (azot si fosfor)" nu poate fi luată în considerare dat fiind faptul că nu fiecare ofertant alege procentul de îndepărtare a principalelor substanțe poluante după bunul său plac, ci există un Normativ în vigoare care reglementează acest aspect atunci când lipsește decantorul primar. Acest Normativ este NP 107-04 formativ pentru proiectarea construcțiilor și instalațiilor de epurare a apelor uzate orășenești - Partea a IV-a: treapta de epurare avansată a apelor uzate" care indica la punctul 5.3.4 "Dacă schema de epurare nu cuprinde decantor primar, atunci eficientele e(s), e(x), e(N) și e(P) sunt nule si concentrațiile din influentul stației de epurare vor fi egale cu concentrațiile din influentul bioreactorului, unde e(s), e(x), e(N) si e(P) sunt substanțele poluante în discuție, iar bioreactorul reprezintă deja treapta secundară de tratament a apei reziduale. Din această indicație înțelegem că datorita faptului că nu există decantorul primar în prima treapta de tratament mecanic, concentrația de substanțe poluante din apa reziduală va rămâne aceeași la intrare și la ieșirea din treapta mecanică, cât și la . -biologică.
Așadar, admiterea aplicării acestor îndepărtări ale substanțelor poluante la . aduce un prejudiciu celorlalți ofertanți și oferă un avantaj evident Asocierii desemnată câștigătoare, datorită faptului că acest ofertant si-a subdimensionat toate obiectele si echipamentele ulterioare, în timp ce petenta a dimensionat stațiile cu aplicarea ATV-DVWK-A 131 conform cerințelor documentației de atribuire, volumul III secțiunea 2.1. și 2.2. Specificații de proiectare funcțională și astfel echipamentele si obiectele au fost dimensionate corect.
Prin punctul de vedere exprimat în fața CNSC prin Adresa cu nr.4812/10.04.2013 referitor la susținerea societății cum că oferta depusă de Asocierea desemnată câștigătoare este neconformă întrucât nu respectă standardele, normativele tehnice în vigoare și cerințele caietului de sarcini, autoritatea contractantă menționează faptul că a avut desemnat un expert tehnic al cărui raport de specialitate a fost luat în considerare la evaluare ofertelor. Conform concluziilor Raportului de specialitate la care facem referire înregistrat sub nr._/19.09.2012 la autoritatea contractantă "calculele ofertantului 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH se bazează pe ipoteze privind eficiența reținerilor în treapta primară care nu sunt explicate suficient și din acest motiv recomandăm solicitarea de clarificări suplimentare. Se recomandă totuși solicitarea unei declarații prin care ofertanții să accepte în cazul în care oferta acestora va fi declarată câștigătoare, să realizeze proiectarea procesului tehnologic în conformitate cu standardele naționale de proiectare a stațiilor de epurare avansată -NP107-04 sau internaționale - ATV-DVWK-A 131 în urma acestor concluzii autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificări, prin răspunsul formulat Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. -Stulz Planaqua GmbH reconfirmând doar faptul că, calitatea nămolului produs va respecta cerințele din documentația de atribuire, iar consumurile de energie electrică, chimicale și apă se vor încadra în valorile indicate în ofertă.
Apreciind concluziile expertului tehnic drept pertinente și cu alte cuvinte, apreciind ca necorespunzătoarea din punctul de vedere al cerințelor oferta depusă de Asocierea desemnată în final câștigătoare, autoritatea contractantă a solicitat tuturor ofertanților clarificări de reconfirmare a calității nămolului și a consumurile de energie electrică, chimicale și apă indicate în ofertă, însă nu a dat curs recomandării expertului de a solicita o declarație din partea ofertanților cum că în cazul în care oferta acestora va fi declarată câștigătoare, aceștia să se oblige la proiectarea procesului tehnologic în conformitate cu standardele naționale de proiectare a stațiilor de epurare avansată -NP107-04 sau internațioanle - ATV-DVWK-A 131, ceea ce practic ar fi dus la o modificare a ofertei S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH. Oricum în opinia ofertantului Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH realizarea proiectării procesului tehnologic în conformitate cu Normativul NP107-04 așa cum se prevedea în documentația de atribuire pentru toți ofertanții participanți la procedură și așa cum a și recomandat expertul tehnic cooptat este "cel puțin exagerată" așa cum rezultă din Răspunsul formulat de către acest ofertant la prima solicitare de clarificare tehnică transmis prin Adresa nr.5719/04.10.2012 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr.1650/04.10.2012. Este de neînțeles cum acest Normativ a putut fi folosit de către toți ofertanții, fără a fi apreciat exagerat, mai puțin de către ofertantul desemnat câștigător și este la fel de neînțeles cum autoritatea contractantă a permis a crea în acest fel un avantaj unuia dintre ofertanți.
Tot prin Raportului de specialitate înregistrat la autoritatea contractantă sub nr._/19.09.2012 (pagina 1 din raport), expertul tehnic analizând propunerea tehnică a ofertantului Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH sub aspectul modului de calcul al reținerilor în treapta mecanică concluzioneză că având în vedere că "ofertantul a inclus reduceri importante ale concentrațiilor substanțelor poluante în influentul treptei biologice, toate calculele de dimensionare a obiectelor și echipamentelor sunt incorecte", recomandând în acest sens autorității contractante să solicite clarificări ofertantului cu privire la motivul pentru care a inclus reduceri ale poluanților în influentul treptei biologice. Aceste clarificări au fost solicitate de către autoritatea contractantă, iar răspunsul primit de la ofertant cu privire la această solicitare de clarificare a fost supus analizei aceluiași expert tehnic care prin înscrisul intitulat Evaluare răspunsuri la solicitările de clarificare transmise de ofertanți înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/15.10,2012 concluzionează " Răspunsul este nesatisfăcător". Expertul constată că potrivit prevederilor Normativului de calcul NP032-1999 utilizat de către ofertant pentru justificarea reducerilor încărcărilor în treapta mecanică, treapta mecanică conține și decantoare primare, în vreme ce în oferta contractorului nu există decantoare primare, recomandând și de această dată autorității contractante să solicite clarificări. Clarificările au fost solicitate de către autoritatea contractantă prin Adresa nr._/30.10.2012, ofertantul comunicând Răspunsul la clarificările solicitate prin Adresa nr.6392/02.11.2012. Acest Răspuns la clarificări nu a mai fost supus însă de această dată analizei expertului tehnic cooptat Comisia de evaluare, care deși până la acest moment a considerat că se impune opinia unui speciliast care să analizeze procedeele tehnologice folosite de către ofertanți, a considerat că este competentă să se pronunțe cu privire la conformitatea acestei oferte, statuând în unanimitate în cadrul Procesului verbal nr.5 înregistrat sub nr._/l3.1L2012 că propunerea telurică respectă cerințele din documentația de atribuire, apreciind oferta depusă de ofertantul desemnat câștigător ca fiind admisibilă.
În timp ce cu privire la oferta tehnică depusă opinia expertului tehnic cooptat de către autoritatea contractantă a fost clar exprimată în Raportul de specialitate înregistrat sub nr._/15.10.2012 ca fiind corespunzătoare, cu privire la oferta tehnică depusă de către Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH din partea expertului tehnic cooptat nu avem decât mențiuni de genul "nu sunt explicate suficient", "toate calculele de dimensionare a obiectelor și echipamentelor sunt incorecte", "răspunsul este nesatisfăcător", concluzii însoțite de recomandări. Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a apreciat ca fiind necesară analiza de către expertul tehnic și a celui de-al doilea răspuns la clarificări, hotărând direct în baza răspunsului primit de la acesta că oferta este conformă. Or, așa cum am arătat și noi atât în fața CNSC. cât și prin prezenta plângere și așa cum a atras atenția și expertul tehnic desemnat oferta tehnică depusă de către Asocierea S.C. 3T C. S.R.L. - Stulz Planaqua GmbH nu a fost întocmită în conformitate cu standardele, normativele tehnice în vigoare și cerințele caietului de sarcini.
Consiliul avea obligația de a analiza în detaliu susținerile, de a motiva în mod efectiv și argumentat decizia de respingere a susținerilor noastre cu privire la neconformitatea propunerii tehnice a ofertantului desemnat câștigător, obligație pe care nu și-a îndeplinit-o însă.
II. Decizia pronunțată de CNSC este nelegală și netemeinică și sub aspectul respingerii ca tardive a motivelor noi invocate de prin intermediul concluziilor scrise, în susținerea contestației formulată.
A formulat la data de 03.04.2013 contestație împotriva Adresei nr.4294/29.03.2013 prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, invocând în cuprinsul acestei contestații doar acele motive care puteau fi cunoscute de către societate la acel moment, respectiv neconformitatea ofertei tehnice având în vedere că nu au fost respectate standardele, normativele tehnice în vigoare și cerințele caietului de sarcini, neconformitatea ofertei raportat la propunerea financiară, având în vedere că ofertantul desemnat câștigător a garantat costuri de operare nejustificate și neraportate la cerințele documentației de atribuire, vicii grave în ceea ce privește modul de evaluare al ofertelor care au putut fi constatate de către societatea noastră în urma analizei Procesului verbal al ședinței de deschidere al ofertelor.
La data de 05.04.2013 a formulat cerere de studiu a dosarului de achiziție publică depus la CNSC de către autoritatea contractantă, cerere încuviințată de către CNSC.
În urma studiului dosarului de achiziție publică a depus concluzii scrise prin intermediul cărora a răspuns celor invocate de către intervenientul în interes propriu Asocierea S.C. 3T C. S.R.L.- STULZ PLANAQUA GmbH și prin intermediul cărora am indicat și alte motive de neconformitate ale ofertei depuse de către operatorul economic desemnat câștigător, motive care au putut fi constatate de către societate doar în urma studiului dosarului de achiziție publică. Cuprinsul integral al raportului procedurii a putut fi cunoscut de către societate la data de 16.04.2013, când a avut acces la dosarul înaintat Consiliului, astfel încât o motivare completă și pertinentă a contestației formulată a fost posibilă doar după acest moment.
Potrivit dispozițiilor art.270 din O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii contestația se formulează în scris și trebuie să cuprindă printre alte mențiuni și motivele în fapt și în drept ale cererii. Tot același act normativ menționează la art.274 obligația autorității contractante de a transmite Consiliului o copie a dosarului de achiziții publice, precum și posibilitatea contestatorului, la cerere, de a studia documentele depuse la CNSC de către autoritatea contractantă. Raportat la textele legale invocate, respingerea de către CNSC, ca tardive, a criticilor invocate de către subscrisa societate doar prin intermediul concluziilor scrise este nelegală. A aprecia că o astfel de decizie este temeinică și legală înseamnă a lipsi de finalitate practică prevederile art.274 alin.l și 4 din OUG nr.34/2006. având în vedere faptul că contestatorului nu i-ar mai folosi în nici un fel studierea documentației, comunicarea punctului de vedere al autorității contractante, câtă vreme oricum acestea nu ar mai putea fi contestate. Este imposibil de crezut că aceasta a fost rațiunea legiuitorului. De altfel, și practica judiciară; majoritară s-a conturat în sensul aprecierii ca admisibile și legale a motivelor suplimentare invocate de către contestator în urma studiului dosarului de achiziție publică.
Invocarea de către societate a acestor motive ale contestației prin intermediul concluziilor scrise s-a făcut cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare prevăzute de art 269 din OUG nr.34/2006.
În drept a invocat dispozițiile art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 și precum și pe celelalte texte legale invocate în cuprinsul plângerii.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta Asocierea . – . prin . solicitând admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei atacate, admiterea contestației, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 4293/29.03.2013, precum și anularea tuturor actelor subsecvente.
Arată că unicul motiv de respingere a contestației îl constituie aprecierea CNSC prin decizia recurată a faptului că, motivele eliminării ofertei sale (obiectul contestației) a mai acut obiectul Deciziei CNSC nr. 4579/ 506 C10/5203, rămasă irevocabilă prin respingerea plângerii conform Deciziei ir.716/CA/2013 - R din data de 20.02.2013 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, în dosarul nr._ .
Astfel în decizia criticată prin prezenta plângere, se reține faptul că, deși nu suntem în prezența autorității de lucru judecat, datorită lipsei de identitate de părți (și cauză, n.n.), totuși, în opinia CNSC (pag.13, alin. 1) din decizia contestată, am fi în prezența unei "... prezumții cu caracter absolut cu consecință în faptul că "... nu se poate depune o nouă contestație..."
Față de această motivare precizează că deși inițial a fost citată în dosarul nr._ al Curții de Apel Oradea, instanța a admis excepția lipsei calității sale procesuale pasive, excepție invocată de către contestatoarea - intimată (din acel dosar) Asocierea 3 T C. SRL, ulterior ofertantul declarat câștigător al licitației (intimata - intervenientă din prezenta cauză).
În concluzie, și cu aplicarea art.435, alin.1 din Noul Cod de Procedură Civilă (" Obligativitatea și opozabilitatea hotărârii) "Hotărârea judecătorească este obligatorie, și produce efecte numai între părți și succesorii acestora", atât decizia CNSC, cât și decizia Curții de Apel pronunțată în dosarul_, nu îi sunt opozabile, neavând autoritate lucru judecat față de ea, orice trimiteri/motivări la deciziile neopozabile subscrisei neavând relevanță.
Cu privire la ceea ce prin decizia criticată s-a numit "... prezumție cu caracter absolut..." învederează faptul că orice prezumție, oricât de absolută ar fi apreciată, poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu interzice expres această înlăturare.
Trecând peste lipsa motivări în drept a "prezumției cu caracter absolut", învederează faptul că, astfel de prezumție nici nu există în Noul Cod de Procedură Civilă și în măsura în care aceste apărări ar fi fost comunicate și cu subscrisa am fi evitat critici referitoare la "adăugarea la lege".
Prin decizia criticată CNSC invocă "din oficiu" apărări proprii, cu încălcarea flagrantă a principiului imparțialității" și a "dreptului la apărare" .
Conform art.327-329 din Noul Cod de Procedură Civilă, prezumțiile sunt împărțite în două mari categorii prezumții legale/judiciare", respectiv "prezumțiile cu caracter absolut "nu-și au locul sau dacă, cu totul izolat, ele își pot găsi și justifica un loc, acesta nu poate fi decât în rândul ficțiunilor juridice" .
Spre deosebire de forța probantă a prezumțiilor legale, stabilită anterior prin art. 1202, alin.2 din vechiul cod civil - în prezent abrogat (care admitea o probă contrară doar în condiții limitativ arătate de textul actului normativ), în actualul cadru legislativ, dat de art.328, alin. 2 din Noul Cod de Procedură Civilă, proba contrară este admisă dacă nu este expres interzisă de lege.
Legea nu poate interzice "de plano" dovada contrară în materie de probațiune, nu pot exista probe infailibile, nu pot exista „prezumții" iuris . cu riscul unei imense și inegalabile contradicții logice - denaturarea sensului termenului de „prezumție" și de echitate (suprimarea egalității părților în procesul civil).
Cel mult, uneori, legea poate consacra „ficțiuni juridice", ceea ce este însă cu totul altceva; prezumția, prin definiție, sprijinindu-se pe probabilitate, implică posibilitatea răsturnării acesteia; elementar judecând, ceea ce este probabil", nu poate fi cert, irepresibil.
O eventuală interpretare a dispozițiilor art.328 din NCPC, conform căreia eventualele excepții ale legiuitorului le la posibilitatea contraprobării prezumției s-ar aplica "de plano" ar fi în contradicție flagrantă cu principiul convențional al egalității de arme și de mijloace procedurale.
Prezumțiile sunt conjecturi întemeiate pe „probabilitate", așa încât fără temei probabilistic, susceptibil prin definiție de „corectură", de contraprobă, de posibilitatea demonstrării unei alte probabilități, chiar de un grad sau de o densitate mai redusă ori excepțională, nu poate exista „prezumție".
În cauză organismul jurisdicțional a avut ca și probă depusă în cauză o expertiză extrajudiciară, din care rezulta că, oferta asocierii din procedura pentru atribuirea contractului de lucrări, are o valoare corecta si realizabila "pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, asigurând îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini."
Asupra acestei probe, CNSC prin decizia recurată nu a făcut nici o apreciere, ignorând-o cu desăvârșire.
Mai mult, a solicitat atât prin contestația introductivă, cât și prin note de ședință, ca în temeiul art.275, alin 4 din OUG nr.34/2006 să fie desemnat un expertul independent pentru lămurirea aspectelor de natură evaluatorie, solicitate ca și obiectiv al expertizei (* Să se stabilească dacă oferta contestatoarei are sau nu preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât să se stabilească dacă poate (sau nu), asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.)
-Și acesta solicitare de probe, a fost respinsă, organismul cu atribuții jurisdicționale dând prioritate celerității soluționării cauzei în detrimentul "aflării adevărului".
În concluzie, Deciziei nr.716/CA/2013 - R din data de 20.02.2013 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, în dosarul nr._ nu reprezintă o prezumție de natură să înlăture orice probă contrară, decizia CNSC recurată fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (art.488, alin. 1, pct.8 din Noul Cod Proc. Civ.) nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, inclusiv, cuprinde motive străine de natura cauzei (art.488, alin. 1, .6 din Noul Cod Proc. Civ.).
Cu privire la imposibilitatea de a depune o nouă contestație, precizează că contradictorialitatea este dată de chiar decizia recurată care respinge contestația ca fiind fondată, motivarea fiind făcută pentru "inadmisibilitate", întrucât sancțiunea procedurală a încălcării interdicției de a depune o nouă contestație constă în inadmisibilitatea actului procedural și nu în respingerea ca nefondată a contestației (ce ar presupune o judecată a fondului, lipsită în prezenta cauză)
Pe fond, arată că în prezent un preț de 75,56% nici nu mai reprezintă n preț aparent neobișnuit de scăzut, pragul valoric coborându-se, din data de 01.01.2013, la 70%, aspect de natură să evidențieze și mai mult faptul că un preț aparent neobișnuit de scăzut (de 75% din valoarea estimată), nu este neapărat și un preț neserios.
Mai mult, chiar din înscrisurile intimatei (plângerea depusă în dosar nr._ ) se evidențiază faptul că, încă din ofertă a abordat "metode de execuție" și "soluții tehnice", diferite de cele ale celorlalți participanți la procedură (contestatorului - ofertant declarat câștigător), astfel încât "originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini", fiind pe deplin evidențiate în pag 4 a plângerii formulate de autoritatea contractantă, cu consecință în demonstrarea prețului în condițiile art.202, alin.2, lit a-c din OUG r.34/2006.
Deși intimata are obligația de a solicita lămuriri, justificarea prețului trebuie să țină cont în special de ofertă și doar în subsidiar de răspunsurile primite la solicitării de clarificări.
Adică, chiar dacă autoritatea contractantă este pe deplin lămurită de justificarea prețului prin "metodele de execuție" și "soluții tehnice" evidențiate în propunerea tehnică, precum și prin "originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini", aceasta are totuși obligația de solicita clarificări, ar sub nici o formă nu va putea ignora oferta tehnică depusă.
În concret, a justificat prețul în condițiile art.202, alin.2, lit a-c din OUG nr.34/2006, prin însăși oferta tehnică depusă, aspect evidențiat inițial chiar și intimată. - această apărare nu a fost pusă în discuția părților în ici o etapă procesuală anterioară (cauză diferită de ceea ce a fost deja judecat)
În ceea ce privește prețul aparent neobișnuit de scăzut acesta nu reprezintă o prezumție absolută sau irefragabilă, doar o prezumție relativă ce poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă.
În susținerea prețului justificat arată că, a efectuat lucrări similare și la prețuri similare, sens în care raportat la obiectul prezentei proceduri, dovedit prin lucrări similare realitatea și seriozitatea prețului ofertat:
Astfel, dacă autoritatea contractantă a acceptat experiența similară prezentată ca și criteriu de calificare, trebuie să accepte și toate consecințele acestei experiențe similare, adică inclusiv prețul acestor lucrări similare, preț care este proporțional cu obiectul prezentei proceduri și care justifică mai presus de orice dubii prețul ofertat în prezenta cauză.
Dacă a realizat în Ungaria o lucrare similară, pentru un preț similar, lucrare acceptată de intimată ca și experiență similară, atunci este evident faptul că, trebuie acceptat și un preț pentru o lucrare în R. care are un cost al forței de muncă, inferior celui in Ungaria.
Oricum dacă autoritatea contractantă ar fi avut nelămuriri asupra formării prețului ar fi trebuit să ceară explicații suplimentare, în temeiul principiului asumării răspunderii.
Astfel, în materia achizițiilor publice odată formată o opinie, aceasta poate fi răsturnată doar în temeiul elementelor noi, respectiv o autoritate contractantă nu se poate răzgândi nici chiar în urma unei decizii a CNSC, care mult poate impune autorității contractante să solicite lămuriri suplimentare (art.78 din HGR nr.925/200), dar nicidecum nu se poate substituii acesteia.
In drept, actele normative mai sus indicate.
Intimata . prin întâmpinare a solicitat respingerea plângerilor formulate, invocând excepția tardivității formulării prezentei plângeri de către ASOCIEREA .- . PRIN ., excepția autorității de lucru judecat, nulitatea plângerilor formulate raportat la prevederile art.489 alin. 2 din Codul de procedura civila .
Învederează că petentele inteleg sa folosească înscrisuri care fie ca nu sunt certificate pentru conformitate cu originalul, fie ca sunt copii ale unor copii care nu au nici o putere doveditoare, în ansamblu nici unul din este înscrisuri nefiind atașate integral plângerilor.
Pe fondul contestației, arată că nici acum Asocierea . -CONSRAD PROIECTARE SRL nu a reușit sa probeze in vreun fel prețul neobișnuit de scăzut pe care l-a ofertat.
De asemenea contestația formulata de contestatoarea . SA in fata CNSC astfel cum in mod corect a statuat si aceștia este tardiv completata si neintemeiata.
Intimata . prin reprezentant a solicitat respingerea plângerilor fără cheltuieli de judecată și menținerea deciziei CNSC atacată.
Verificând decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1419/C6/1299, 1303 din 23.04.2013 prin prisma motivelor invocate prin plângerile formulate de petentele E. O. HIDRAULICAS SA și .- ., pe baza actelor și lucrărilor dosarului, se constată că decizia atacata este legală pentru următoarele considerente:
Prin Decizia CNSC nr. 1419/C6/1299, 1303 din 23.04.2013 a fost admisă cererea de intervenție în interes propriu a . și, în consecință, au fost respinse contestațiile depuse de E. O. HIDRAULICAS SA și .>împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de construcții stații de epurare a apelor uzate în orașele Tășnad și Ardud, județul Satu M.”, comunicat prin adresele 4293 și 4294 din 29.03.2013 emise de autoritatea contractantă . SA.
Deliberând cu prioritate, conform art. 137 C.proc.civ., asupra excepției autorității de lucru judecat invocată prin întâmpinare de câștigătoarea licitației, intimata-intervenientă ., Curtea de Apel Oradea constată că această excepție este nefondată, deoarece litigiul purtat în dosarul cu nr._ -R, finalizat prin decizia nr. 716/CA/2013 din 20.02.2013 a avut un alt obiect și o altă cauză, respectiv plângerea formulată de autoritatea contractantă privea o altă decizie a CNSC-ului, prin care s-a admis contestația ., s-a dispus anularea raportului procedurii nr._/14.11.2012, a tuturor actelor subsecvente acestuia, s-a dispus reluarea procedurii de atribuire, prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire. Or, prezentul dosar are ca obiect un alt rezultat al procedurii, la care s-a ajuns conform evaluării făcute de autoritatea contractantă tuturor ofertelor admisibile, după pronunțarea deciziei de care se prevalează intervenienta, și astfel nu se poate vorbi de tripla identitate de părți, obiect și cauză specifice autorității de lucru judecat.
În ceea ce privește fondul plângerii E. O. HIDRAULICAS SA, Curtea de Apel constată că, în ceea ce privește primul motiv, respectiv cel referitor la neconformitatea propunerii tehnice prezentate de operatorul economic desemnat câștigător, prin decizia atacată Consiliul în mod corect a reținut că această propunere tehnică a făcut obiectul mai multor solicitări de clarificări din partea autorității contractante, prin care, sub îndrumarea expertului cooptat, s-a urmărit să se stabilească conformitatea cu documentația de atribuire. Asocierea desemnată câștigătoare a răspuns prin adresele nr.5718/04.10.2012 și nr._/03.11.2012, din care rezultă că a propus un procedeu tehnologic fără decantor primar, conform normativului NP 032/1999 coroborat cu normativul NP 089-2003 - „Normativ pentru proiectarea construcțiilor și instalațiilor de epurare a apelor uzate orășenești - Partea III; Stații de epurare de capacitate mică și foarte mică", pentru care a oferit toate informațiile solicitate de autoritatea contractantă.
Astfel fiind, în condițiile în care acest procedeu se regăsește în normativul arătat și nu a fost înlăturat prin prevederile documentației de atribuire, Consiliul în mod legal și temeinic nu a reținut argumentele prezentate de contestator, care s-a raportat la un alt procedeu tehnologic, or sunt rezultatul unor aprecieri speculative.
Curtea de Apel nu poate reține că CNSC-ul nu a argumentat în nici un mod decizia de respingere a susținerilor E. O. HIDRAULICAS SA, față de argumentele prezentate mai sus, și față de neprobarea de către petentă cu date științifice a neconformității tehnice a ofertei desemnate câștigătoare.
În ceea ce privește al doilea motiv al plângerii, respectiv nelegalitatea deciziei atacate ca urmare a respingerii greșite ca tardive a motivelor noi invocate de către contestatoare prin intermediul concluziilor scrise, în susținerea contestației formulate, Curtea reține că soluția Consiliului este corectă, față de natura imperativă a termenelor prevăzute de art. 2562 din OUG nr. 34/2006. Curtea nu poate adera la interpretarea teleologică propusă de petentă, respectiv că dacă se apreciază ca legală și temeinică soluția Consiliului, rezultă că se lipsesc de finalitate practică prevederile art. 274 alin. 2 și 4 din OUG nr. 34/2006, având în vedere faptul că nu i-ar mai folosi în nici un fel contestatorului studierea documentației și comunicarea punctului de vedere al autorității contractante, câtă vreme oricum aceastea nu ar mai putea fi contestate. Instanța apreciază ca art. 274 invocat de petentă are ca scop acordarea posibilității contestatorului de a-și argumenta suplimentar motivele deja invocate prin contestația depusă în termenul legal, prevăzut de art. 2562 , iar nu de a-i da posibilitatea de a aduce motive noi de anulabilitate a actelor atacate, sau de a ataca acte suplimentare (soluție derogatorie față de regulile procedurii civile, și care ar fi trebuit să fie prevăzută expres de legiuitor).
În ceea ce privește plângerea formulată de .- ., Curtea constată că în mod corect CNSC-ul a avut în vedere efectul pozitiv al autorității de lucru judecat în ceea ce privește inacceptabilitatea ofertei acestui contestator, chestiune litigioasă tranșată definitiv prin decizia nr. 4579/506 C10/5203 din 12.12.2012 a CNSC-ului, menținută prin decizia nr. 716/20.02.2013 a Curții de Apel Oradea.
Tripla identitate (părți, obiect, cauză) este cerută de lege doar în cazul excepției autorității de lucru judecat (art. 431 NCPC), atunci când de fapt se pretinde exclusivitatea primei hotărâri judecătorești pronunțate între părți, în cazul efectului pozitiv al autorității de lucru judecat invocându-se de fapt obligativitatea primei hotărâri (în cazul de față, decizia nr. 716/20.02.2013 a Curții de Apel Oradea) și astfel nefiind nevoie de îndeplinirea triplei identități (art. 430 NCPC).
Consiliul a statuat prin decizia nr. 4579/506 C10/5203 din 12.12.2012 a CNSC-ului, menținută prin decizia nr. 716/20.02.2013 a Curții de Apel Oradea asupra inacceptabilității ofertei asocierii .- ., astfel că, în dezlegarea contestației . Consiliul era ținut de soluția pronunțată.
Prin urmare nu poate fi primită susținerea petentei, autoritatea de lucru judecat nefiind reglementată în NCPC ca o prezumție sau ca o ficțiune, ci ca un efect real al hotărârii judecătorești, neexistând nicio trimitere între art. 327-329 (sediul materiei pentru prezumții) și art. 429-435 (Efectele hotărârii judecătorești).
Mai mult, art. 434 arată că hotărârea judecătorească are forța probantă a unui înscris autentic, iar art. 270 alin. 1 NCPC prevede că înscrisul autentic face dovadă deplină, față de orice persoană, până la declararea sa ca fals.
Față de aceste considerende, Curtea de Apel va respinge cele două plângeri ca nefondate.
Conform art. 274 și 277 C.proc.civ., vor fi obligate în solidar cele două petente căzute în pretenții la plata cheltuielilor de judecate făcute de intimata-intervenientă ., constând în suma de 8.000 lei, reprezentând onorariu de avocat.
În baza art. 23, alin. 1 lit. b din Legea nr. 146/1997, având în vedere că instanța de judecată a apreciat obiectul celor două plângeri ca fiind neevaluabil în bani, conform art. 28717 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, se va admite cererea formulată de . SA prin care s-a solicitat restituirea sumei de 639 lei plătită suplimentar față de cuantumul legal al taxei de timbru.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE :
Respinge excepția autorității de lucru judecat.
Respinge ca nefondate plângerile declarate de E. O. HIDRAULICAS SA - cu sediul procesual ales în Cluj N., ., . și .- . - cu sediul ales la Av.Pușdercă A. în B., Bulevardul M. K. (Blocul R.), nr. 19, ., . în contradictoriu cu intimații . M. SA cu sediul în Satu M., .. 9/A, J. Satu M., . cu sediul ales în A., Șoseaua Viilor, Construcția 1, nr. 3, J. Teleorman, împotriva Deciziei 1419/C6/1299,1303 din 23.04.2013 pronunțată de CNSC, pe care o menține în totul.
Obligă părțile petente în solidar să plătească părții intimate . suma de 8000 lei cheltuieli de judecată.
Dispune restituirea către . SA a sumei de 639 lei plătită cu titlu de taxă de timbru.
I R E V O C A B I L Ă .
Pronunțată în ședința publică din 21.06.2013.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER: S. M. O. B. G. C. A. Cărăgin
Red.hot.jud. G.C.
Dact.A.C.
2 exemplare/12.07.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 974/2013. Curtea de Apel ORADEA | Pretentii. Decizia nr. 1937/2013. Curtea de Apel ORADEA → |
|---|
