Anulare act administrativ. Sentința nr. 458/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA
| Comentarii |
|
Sentința nr. 458/2013 pronunțată de Curtea de Apel TIMIŞOARA la data de 15-11-2013 în dosarul nr. 792/59/2013
ROMÂ N I AOPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._ – 27.07.2013
SENTINȚA CIVILĂ NR.458
Ședința publică din 15 noiembrie 2013
PREȘEDINTE: Ș. E. P.
GREFIER: L. C.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Județul T. prin Consiliul Județean T. în contradictoriu cu pârâtul M. pentru S. Informațională – Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică de către grefier se prezintă consilier juridic C. S. în reprezentarea reclamantului, lipsă fiind pârâtul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, se constată depuse la dosar prin serviciul de registratură al instanței, din partea reclamantului note de ședință și înscrisurile solicitate la termenul anterior.
Reprezentantul reclamantului precizează faptul că aplicarea și reținerea corecției financiare de 25% s-a făcut din valoarea de 1.212.540 lei .
Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepții de invocat, Curtea constată finalizată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul în dezbaterea fondului.
Reprezentantul reclamantului solicită admiterea acțiunii, anularea adreselor nr. 2067/28.02.2013 și nr. 658/11.04.2013, precum și rambursarea sumelor reținute cu titlu de corecție financiară, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA
Asupra acțiunii de față constată:
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 24.07.2013, sub nr._, reclamantul Județul T. prin Consiliul Județean T., a chemat în judecată pe pârâtul M. pentru S. Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, solicitând anularea adresei nr. 2067/28.02.2013 emisă de M. Pentru S. Informațională - intitulată „nota de clarificare" și a adresei cu nr. 648/11.04.2013 emisă de M. Pentru S. Informaționala - prin care s-a menținut decizia de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea eligibila a contractului - si ca o consecința a anularii adreselor mai sus menționate sa obligați parata la rambursarea sumelor reținute cu titlu de corecție financiara.
În motivare arată că a finalizat procedura de achiziție publică privind proiectul „Eficientizarea serviciilor publice oferite de către Consiliul Județean T. prin implementarea soluțiilor de e-guvernare" prin contractul nr._/17.10.2012 încheiat cu asocierea dintre . SA si ..
Urmare a semnării contractului de finanțare nr.301/321/07.04.2011 cu parata, a transmis paratei cererea de rambursare nr.1/09.11.2011 denumita in continuare CR 1) înregistrata la parata sub nr._/14.11.2011. Ulterior a transmis paratei si cererea de rambursare nr.2/27.12.2012(denumita in continuare CR 2) înregistrata la parata sub nr.6/03.01.2013.
Parata prin adresa nr.1137/04.02.2013 i-a transmis o notificare privind CR 2, pe motiv ca cererea de rambursare a fost incorect completata si ca nu ar fi fost atașate la cererea de rambursare toate documentele necesare.
Prin adresa nr. 1573/11.02.2013 reclamanta a transmis din nou CR 2 împreună cu toate solicitările cerute de pârâtă, cererea de rambursare fiind înregistrată la parata sub nr.1542/15.02.2013.
Ca urmare a depunerii din nou a CR 2 parata a transmis nota de clarificare nr.2067/28.02.2013 înregistrata sub nr.2394/01.03.2013.
Prin această nota de clarificare parata aduce la cunoștință faptul că, în urma verificărilor efectuate ofițerii de verificare au stabilit aplicarea de corecții financiare datorate încălcării prevederilor OUG nr.34/2006, cu modificările si completările ulterioare, si anume 25% din valoarea eligibila a contractului nr._/17.10.2012 încheiat cu Asocierea dintre S.C. Siveco România S.A. si S.C. ETA 2U S.R.L, pe motiv ca, contractul ar fi fost atribuit (fara respectarea cerințelor privind publicitatea reglementate de legislația naționala si comunitara privind achizițiile publice respectiv contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire factori de evaluare) nelegali.
La aceasta nota de clarificare reclamantul a răspuns prin adresa nr.2877/13.03.2013 înregistrată la parată sub nr.2410/14.03.2013, prin care a arătat faptul că, toate criteriile de atribuire stabilite de autoritatea contractanta în anunțul de participare si documentația de atribuire au fost respectate in totalitate ca urmare a punctajelor stabilite de membrii cu drept de vot din cadrul comisiei de evaluare. Referitor la aspectul invocat, si anume dispozițiile OUG nr.66/2011, anexa 1, tabel 1, pct.1.6 menționeaza ca, nu au fost stabiliți factori de evaluare nelegali, fiind punctați, de către membrii comisiei de evaluare cu drept de vot, factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractanta in documentația de atribuire si in anunțul de participare.
Referitor la aspectul invocat, si anume, dispozițiile OUG nr.66/2011, anexa 1, tabel 1, pct. 1.2 a arătat faptul ca, anunțul tip erata a fost postat cu 4 zile inainte de termenul de depunere al ofertelor cu acceptarea acestuia de către ANRMAP, instituție care verifica si validează publicarea eratelor. ANRMAP nu a considerat necesara prelungirea perioadei de depunere a ofertelor deoarece modificarea adusa caietului de sarcini nu a fost considerata majora motiv pentru care a aprobat-o si a publicat-o fără obiecțiuni.
Urmare adresei înregistrata la parata sub nr.2410/14.03.2013 aceasta a transmis adresa nr.648/11.04.2013 înregistrată la CJ T. cu nr. 4730/22.04.2013 prin care se aducea la cunoștință ca se menține decizia de aplicare a corecției financiare de 25 % din valoarea eligibila a contractului nr._/17.10.2012 încheiat cu Asocierea dintre S.C. Siveco România S.A. si S.C. ETA 2U S.R.L.
După primirea acestei adrese reclamantul a formulat o contestație administrativa (plângere prealabilă) prin care contestă în principal modalitatea întocmirii actelor de reținere a corecției financiare, acestea având caracter ambiguu, fiind întocmite fără respectarea formei si procedurii prevăzute de lege, precum si măsura aplicării corecției financiare de 25% din valoarea eligibila a contractului nr._/17.10.2012 2012 încheiat cu Asocierea dintre S.C. Siveco România S.A. si S.C. ETA 2U S.R.L.
La aceasta plângere prealabila parata a răspuns ca își menține decizia de aplicare a corecției financiare de 25 % din valoarea eligibila a contractului nr._/17.10.2012 invocând faptul ca, prevalând-se de art.9 din OUG nr.66/2011 nu mai era necesara întocmirea de note de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare sau proces verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței care sa cuprindă elementele prevăzute de OUG nr.66/2011.
Interpretarea data de reprezentanții paratei in aceasta speța este eronata întrucât prevederile art.9 din OUG nr.66/2011 trebuie interpretate sistematic, in corelație cu celelalte articole ale acestui act normativ si nu in mod singular, izolat in cadrul prevederilor actului normativ.
O altfel de interpretare ar însemna o îngrădire a dreptului la apărare ceea ce este de neacceptat . drept, în care dreptul la apărare este garantat.
De altfel, atât nota de clarificare nr.2067/28.02.2013 înregistrată la instituția noastră sub nr.2394/01.03.2013 cat si adresa nr.648/11.04.2013 emise de parata nu constituie act de stabilire a creanței bugetare rezultate din nereguli in sensul art.2 lit i din OUG nr.66/2011, conform căruia stabilirea si individualizarea obligațiilor de plata rezultate din neregulile constatate se face prin emiterea unui titlu de creanța, deoarece potrivit art.28 alin.3 din OUG nr.66/2011, pârâta în situația în care aplică corecția financiara ulterior reținerii sumelor trebuia să emită nota de constatare sau procesul verbal de constatare a neregulilor pentru ca reclamanta să aibă posibilitatea atacării acestuia conform prevederilor OUG nr.66/2011. Prevederile art.9 din OUG nr.66/2011 nu menționează ce înscris trebuia sa întocmească pârâta si nici nu arată care este modalitatea de contestare a măsurii luate de parata.
Pe fond, învederează ca cele reținute de organul de control sunt neîntemeiate, întrucât autoritatea contractantă nu a săvârșit nici o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în sensul art. 2 lit. a) din OUG nr. 66/2011 în raport cu dispozițiile naționale sau europene, abatere care să-i fie imputabilă și care să justifice măsura corecției financiare de 25% din valoarea contractului controlat.
După cum reiese din definiția dată de legiuitor neregulii, una dintre condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi în prezența unei „nereguli" este aceea a existenței sau posibilității existenței unui prejudiciu suferit de bugetele sau fondurile naționale sau internaționale enumerate în art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011.
Organul de control nu a precizat însă, nici în Nota de clarificare nr. 2067/28.02.2013 si nici în adresa cu nr. 648/11.04.2013, care este prejudiciul suferit de bugetul Uniunii Europene sau de bugetul național ca urmare a neregulilor constatate.
În ceea ce privește constatarea organului de control, că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 71, 72 alin.1 lit.c si alin. (2) din OUG nr. 34/2006, face următoarele precizări:
Publicarea unui anunț tip erată are drept scop informarea agenților economici cu privire la modificări ce apar în cursul procedurii de achiziție publică față de informațiile deja publicate.
Anunțul tip erată a fost postat cu 4 zile înainte de termenul de depunere al ofertelor cu acceptarea acestuia de către ANRMAP, care verifica si validează publicarea eratelor. ANRMAP nu a considerat necesara prelungirea perioadei de depunere a ofertelor, deoarece modificarea adusa caietului de sarcini nu a fost considerata majora(s-a renunțat la un standard care de fapt a apărut in caietul de sarcini dintr-o eroare, respectivul document solicitat inițial nefăcând obiectul tipului de produse si servicii cuprins in procedura, si nefiind solicitat si in fisa de date a achiziției, respectiv anunțul de participare).
De asemenea solicitarea de clarificări a fost recepționată la sediul autorității contractante după expirarea termenului prevăzut pentru solicitări de clarificări in cadrul documentației de atribuire (anunțului de participare) si fiind vorba de repararea unei erori strecurate in caietul de sarcini autoritatea contractanta a transmis spre verificare si publicare respectiva erata pe care ANRMAP a aprobat-o si publicat-o fără obiecțiuni.
Prin raportul de control nr.4706/2/14.05.2013 întocmit de ANRMAP si comunicat instituției reclamante la data de 16.05.2013 se retine faptul ca urmare solicitărilor formulate de către . prin adresa nr.6457/18.07.2012, autoritatea contractanta a publicat in SEAP anunțul tip erata cu nr._/20.07.2012.
Același organ de control a reținut faptul că, reprezentanții CVAP nu au ținut cont de acest aspect mai sus arătat cu toate ca au luat cunoștință de acesta atât din răspunsul dat de autoritatea contractantă in minuta nr.8433/23.07.2012 cat si din punctul de vedere nr._/04.10.2012 emis de către autoritatea contractanta înaintea raportului procedurii nr._/04.10.2011.
F. de cele mai sus arătate învederează instanței faptul că, în calitate de autoritate contractantă a respectat prevederile art.79 alin.1 din HG nr.925/2006. aspect reținut si de ANRMAP in raportul de control nr.4706/2/14.05.2013 la pag. 10.
În ceea ce privește constatarea organului de control, contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali, întrucât nu au fost stabiliți factori de evaluare nelegali si nici nu s-au folosit criterii de calificare si selecție ca si factori de evaluare a ofertelor, iar factorii de evaluare punctați de către membrii comisiei de evaluare cu drept de vot au fost cei stabiliți de autoritatea contractanta in documentația de atribuire si in anunțul de participare.
Pentru detalierea cestor factori de evaluare si a modului de acordare a punctajului de către fiecare membru cu drept de vot al comisiei de evaluare anexează la prezenta cerere procesele verbale de evaluare împreună cu anexele atașate.
Astfel, criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare si documentația de atribuire a fost respectat in totalitate ca urmare a punctajelor stabilite de membrii cu drept de vot din cadrul comisiei de evaluare.
Observatorii CVAP au invocat faptul ca, răspunsul dat de către operatorul economic nu este elocvent in sensul ca prețul aparent neobișnuit de scăzut a fost justificat prin invocarea de mărimi relative(%), fără a se răspunde punctual la cerințele impuse de dispozițiile legale si solicitate de autoritatea contractantă.
Face însă precizarea că, pe de o parte în lege nu este interzisă invocarea de mărimi relative pentru justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, iar pe de alta parte autoritatea contractanta nu a solicitat prin adresa nr.10.425/262 ., precizări la care asocierea . si . sa nu fi răspuns, aspect reținut si de ANRMAP in raportul de control nr.4706/2/14.05.2013 la pag. 10.
Prin urmare, autoritatea contractanta a respectat in totalitate criteriile de atribuire stabilite in anunțul de participare si in documentația de atribuire.
Din toate cele prezentate mai-sus rezultă că, nu există nici un prejudiciu produs bugetului Uniunii Europene sau bugetului național. Nu există nici un prejudiciu și nici posibilitatea producerii vreunui prejudiciu, prin plata unei sume necuvenite, așa cum cer prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, pentru a ne afla în situația unei „nereguli", a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate.
Organul de control nu a ținut cont de faptul că neregulile constatate erau pur formale, fără un potențial impact financiar, fapt care i-ar fi permis să aplice același punct 1.12 din Anexă, în sensul că nu ar fi aplicat nici un fel de corecție financiară.
Mai mult, nu s-a ținut seama nici de prevederile art. 17 din OUG nr.66/2011, potrivit cărora „ Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."
În conformitate cu prevederile art.2 alin.1 lit.n din OUG nr.66/2011 potrivit principiului proporționalității "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."
Prin întâmpinare pârâtul M. pentru S. Informațională, a solicitat admiterea excepției lipsei plângerii prealabile, respingerea acțiunii ca inadmisibilă și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Pârâta invocă excepția lipsei plângerii prealabile, arătând că nu au fost respectate dispozițiile art.7 alin.1 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 deoarece reclamanta, prin adresa nr. 2410/14.03.2013 nu a formulat o plângere prealabilă în sensul Legii contenciosului administrativ, ci a depus răspuns la solicitările de clarificări transmise de Minister.
Prin adresa nr.2067/28.02.2012 au fost solicitate clarificări suplimentare și s-a adus la cunoștință faptul că se va aplica o corecție financiară din sumele solicitate la plată. Reclamanta a răspuns cu adresa nr. 2410/14.03.2013 la clarificările transmise. Ulterior, prin adresa nr. 648/11.04.2013 M. a comunicat faptul că se menține decizia de aplicare a corecției financiare.
De asemenea solicită respingerea acțiunii ca inadmisibilă deoarece cele două adrese emise de Minister nu au caracterul unui act administrativ: adresa nr. 2067/28.02.2013 este o solicitare de clarificări cu privire la procedura de achiziție și adresa nr. 648/11.04.2013 este o înștiințare cu privire la decizia Ministerului de a aplica corecția financiară la momentul rambursării sumelor solicitate.
Menționează că prin acțiunea formulată se contestă faptul că nu a fost întocmită o notă de constatare a neregulilor sau un proces verbal de constatare a neregulii, conform prevederilor art.21 din OUG nr.61/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
În acest caz nu se întocmește o astfel de notă întrucât sunt aplicabile prevederile art.9 din OUG nr.66/2011 potrivit cărora, pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.
Aplicarea corecției financiare, fără întocmirea unei note de constatare conform art.21, ci doar în urma verificărilor procedurilor de achiziție, are la bază și prevederile art. 6 din OUG nr.66/2011 .
Așadar, în baza acestor prevederi, în baza procedurii de verificare prin care s-a constat nereguli cu privire la procedura de achiziție publică, finanțatorul are obligația de aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate de plată.
Astfel, în cazul de față, neregula fiind constatată anterior efectuării decontărilor corecția se reține din sumele ce se rambursează, nefiind necesară întocmirea unei Note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare conform art.21 din OUG nr.66/2011.
Referitor la dovedirea unui prejudiciu, în Anexa „Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013" la OUG nr.66/2011 sunt stabilite în mod imperativ abaterile pentru care se aplică corecțiile financiare, prejudiciul fiind cauzat tocmai prin încălcarea prevederilor legale.
Corecția financiară a fost stabilită în mod corect ca urmare a încălcării prevederilor legislației din materia achizițiilor publice, astfel:
Autoritatea Contractanta a publicat un anunț tip erata cu 4 zile înainte de expirarea termenului de depunere a ofertelor prin care a modificat specificații tehnice din caietul de sarcini, fără a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor, încălcându-se astfel prevederile art. 71, 72 alin.1 lit.c) si alin.2 din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, ședința de deschidere a ofertelor a avut loc la data de 23.07.2012 iar ultima erată referitoare la documentația de atribuire a fost din data de 20.07.2013.
În aceste condiții sunt aplicabile prevederile OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Anexa 1, Tabel 1, pct. 1.2 care precizează: „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională si comunitara privind achizițiile publice, însa a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție in cauza." Corecția/deducerea financiara aplicabila este de 25% din valoarea eligibila a contractului nr._/17.10.2012.
Autoritatea Contractanta a atribuit contractul prin aplicarea factorilor de evaluare nelegali, respectiv, aplicarea incorecta a factorului de evaluare „pret" in condițiile nefundamentării acestuia. Se constata nerespectarea prevederilor art.202 din OUG 34/2006. în acest sens, S.C. Siveco SA. nu a fundamentat suficient oferta financiară care avea un preț sub 85% din valoarea estimată.
Astfel, prin adresa nr._/262AP/P7.09.2012 reclamanta a solicitat ofertantului ..A. și . clarificări cu privire la propunerea financiară astfel:
„Datorită diferențelor de prețuri dintre ofertele înregistrate...oferta financiară prezentând un preț aparent neobișnuit de scăzut, fiind sub 85% din valoarea estimată a contractului... vă rugăm să ne prezentați o justificare clară a prețului total din formularul de ofertă, respectiv documente justificative și/sau detalieri ale modului de obținere a prețului cuprinse în formularul 14, Centralizatorul de prețuri."
Urmare a răspunsului nr._/4.10.2012, autoritatea contractantă a considerat în mod incorect că justificarea prețului este corespunzătoare, ofertantul nerăspunzând punctual la cerințele impuse de dispozițiile legale și solicitate de către autoritatea contractantă, încălcând art. 79 alin.1 din H.G. nr.925/2006. Acest aspect este consemnat de către observatorii Ministerului Finanțelor Publice — Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice/Direcția Generală a Finanțelor T. - C. de Verificare a Achizițiilor Publice ( la fila 12 din Raportul procedurii), aceștia propunând anularea procedurii.
Precizează că în aceste condiții sunt aplicabile prevederile OUG nr.66/2011, Anexa 1, Tabel 1, pct,1.6 care precizează: „Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale(de exemplu: folosirea unui criteriu de calificare si selecție ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare in neconcordanta cu factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractanta in documentația de atribuire si anunțul de participare, aplicarea incorecta si/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractanta in anunțul de participare si documentația de atribuire).
Au fost depuse la dosar documente ce au stat la baza emiterii actelor contestate, iar la solicitarea instanței au fost depuse documente din dosarul achiziției publice întocmit pentru atribuirea contractul nr._/17.10.2012, respectiv înscrisuri din care să rezulte câți operatori economici au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, ce clarificări s-au solicitat cu privire la documentația de atribuire, dacă au fost respinse oferte ca neconforme, în cadrul procedurii de atribuire.
Prin încheierea de ședință din data de 18.10.2013, Curtea a respins excepțiile invocate de pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosar, respectiv excepția lipsei procedurii prealabile și excepția inadmisibilității acțiunii, pentru considerentele expuse în respectiva încheiere.
Din actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
Reclamanta a finalizat procedura de achiziție publică privind proiectul „Eficientizarea serviciilor publice oferite de către Consiliul Județean T. prin implementarea soluțiilor de e-guvernare" prin contractul nr._/17.10.2012 încheiat cu asocierea dintre . SA si ..
Urmare a semnării contractului de finanțare nr.301/321/07.04.2011 cu pârâtul în calitate de organism intermediar pentru Programul Operațional „ Creșterea Competitivității Economice", a transmis paratei cererea de rambursare nr.2 din data de 08.02.2013, înregistrată cu nr.1542/15.02.2013, prin care a solicitat rambursarea sumei de 443.349,60 lei, reprezentând cheltuieli eligibile și TVA reprezentând 182.044,80 lei.
Cu ocazia verificării, s-a întocmit nota de clarificare nr.2067/28.02.2013 înregistrata sub nr.2394/01.03.2013 ( fila 18), fiind stabilită aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea eligibilă a contractului nr._/17.10.2012 încheiat între Județul T. și Asocierea ., .-se că respectivul contract a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea reglementate de legislația naționala si comunitara privind achizițiile publice și că a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.
La aceasta nota de clarificare reclamantul a răspuns prin adresa nr.2877/13.03.2013 înregistrată la parată sub nr.2410/14.03.2013, iar prin adresa nr. 648/11.04.2013 s-a adus la cunoștința reclamantului că se menține decizia de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr._/17.10.2012, motiv pentru care reclamanta a promovat prezenta acțiune în anulare a acestor acte întocmite de pârâtă pe motiv că s-ar fi produs o neregulă în sensul prevederilor art.2 alin.1 lit.a) din O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau fondurilor publice naționale aferente acestora.
Referitor la susținerile reclamantului în sensul că nu a fost întocmită o notă de constatare a neregulii sau un proces verbal de constatare a neregulii, conform prevederilor art. 21 din OUG nr. 61/2011, pârâta invocând în combaterea acestei susțineri prevederile art. 6 și art. 9 din OUG nr. 61/2011, Curtea reține că nu i s-a produs reclamantului o vătămare de natură să atragă sancțiunea anulării adreselor contestate câtă vreme reclamantul a formulat contestație, respectiv acțiune împotriva acestora, exercitându-și astfel dreptul de apărare.
În ceea privește susținerea reclamantului că organul de control nu a precizat nici în Nota de clarificare nr. 2067/28.02.2013 si nici în adresa cu nr. 648/11.04.2013, care este prejudiciul suferit de bugetul Uniunii Europene sau de bugetul național ca urmare a neregulilor constatate, Curtea reține următoarele:
Potrivit art.2 alin. (1) lit.a din OUG nr.66/2011, „în sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Definiția legală a noțiunii de „neregulă” impune constatarea cumulativă a mai multor condiții, anume, săvârșirea unei abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internațional sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri. Se poate observa că reglementarea actuală impune, ca fapta de abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate să producă un prejudiciu sau să fie de natură a produce un astfel de prejudiciu.
Întrucât aceste condiții sunt impuse cumulativ, trebuie concluzionat că în măsura în care cel puțin una dintre acestea nu se verifică, nu se poate constata existența unei nereguli și nu se poate aplica una din sancțiunile reglementate de OUG nr.66/2011.
Lăsând la o parte susținerile reclamantei și ale pârâtului referitoare la încălcarea prevederilor din art. 71, art. 72 alin.1 lit. c și alin. 2, art. 202 din OUG nr. 34/2006, și chiar acceptând ideea, susținută de pârât că prin publicarea unui anunț tip erata cu 4 zile înainte de expirarea termenului de depunere a ofertelor prin care a modificat specificații tehnice din caietul de sarcini, fără a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor și că reclamantul a atribuit contractul prin aplicarea factorilor de evaluare nelegali, respectiv, aplicarea incorectă a factorului de evaluare „pret" in condițiile nefundamentării acestuia, S.C. Siveco SA. nefundamentând suficient oferta financiară care avea un preț sub 85% din valoarea estimată, instanța constată că în speță nu se verifică cerința impusă de art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.66/2011 ca această faptă să fi produs un prejudiciu sau ca aceasta să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Instanța observă că în nici în Nota de clarificare nr. 2067/28.02.2013 si nici în adresa cu nr. 648/11.04.2013, întocmite de pârât, nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant, reținându-se doar că acesta a încălcat dispozițiile art. 71, art. 72 alin.1 lit. c și alin. 2, art. 202 din OUG nr. 34/2006, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.
Nici în întâmpinarea depusă la dosar, pârâtul nu a răspuns susținerilor din cererea de chemare în judecată referitoare la lipsa unui prejudiciu care să fi fost cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant, arătând că prejudiciul este cauzat tocmai prin încălcarea prevederilor legale. Or, din interpretarea textului art.2 alin. (1) lit.a din OUG nr.66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, așa cum susține pârâta, ci acestea trebuie dovedite.
Un atare prejudiciu nu se poate constata ca fiind cauzat, în condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică, indicată în anunțul de participare fiind de 1.515.845 lei fără TVA (fila181 ), iar acordul contractual nr._/17.10.2012 (filele 6-15) a fost încheiat de reclamant pentru o valoare acceptată a contractului de 1.212.540 lei fără TVA, fiind aplicat criteriul prețului cel mai scăzut, acesta fiind de fapt și singurul ofertant care a mai rămas în competiție după faza de verificare a documentelor de calificare, oferta celuilalt ofertant participant în cadrul procedurii de atribuire fiind respinsă ca inacceptabilă.
În condițiile în care contractul a fost atribuit la o valoare mai scăzută decât cea estimată în documentația de atribuire, iar reclamantei nu i s-a imputat că ar fi cheltuit în mod necorespunzător sumele alocate din fondurile europene nerambursabile ori din fondurile de la bugetul național în proporțiile stabilite în contractul de finanțare, trebuie concluzionat că abaterea sa de la legalitate nu a avut până la acest moment ca urmare cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant.
Instanța constată că probatoriul administrat în cauză dovedește că această abatere de la legalitate nu era nici de natură să cauzeze o atare pagubă, astfel cum impune art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.66/2011.
Fapta reclamantei ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant, în măsura în care s-ar fi dovedit în speță că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care să fi fost respinse ca neconforme pentru neindicarea cerinței modificată prin erată și a căror ofertă financiară să fie mai bună decât cea a ofertantului căruia i s-a atribuit contractul, ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte, întrucât nu îndeplineau aceste cerințe.
Astfel de dovadă nu s-a făcut în speță. Din raportul procedurii depus la dosar ( filele 178-189) a rezultat că în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte un număr de doi operatori economici, că nu fost solicitate clarificări de către alți operatori economici interesați de a participa la procedură cu privire la aspectele semnalate în erata publicată conform prevederilor legale, că în cadrul evaluării ofertelor nu au fost respinse oferte ca neconforme pentru neindicarea cerinței modificată în erată. Același raport de atribuire atestă că unul dintre ofertanți a fost descalificat pentru nedepunerea documentației care să facă dovada îndeplinirii cerințelor de calificare, așa cum au fost solicitate în documentația de atribuire, în temeiul art. 11 din HG nr. 925/2006, însă pentru motive care nu vizează cerințele clarificate prin erată.
Nu s-ar putea deci considera că abaterea de le legalitate constatată în cazul reclamantei ar fi fost de natură să producă un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant, prin înlăturarea unei oferte mai avantajoase economic, pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare impuse, potrivit Notei de clarificare nr. 2067/28.02.2013.
Concluzionând, Curtea reține că nu s-a dovedit în speță că faptele pretins nelegale ale reclamantei, de publicarea a unui anunț tip erata cu 4 zile înainte de expirarea termenului de depunere a ofertelor prin care a modificat specificații tehnice din caietul de sarcini fără a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor ( în concret s-a renunțat la un standard, nefăcând obiectul tipului de produse și servicii cuprinse în procedură și nefiind menționat în fișa de date și nici în anunțul de participare), și respectiv de atribuire a contractului prin aplicarea factorilor de evaluare nelegali ( în concret s-a apreciat că S.C. Siveco SA. nu a fundamentat suficient oferta financiară care avea un preț sub 85% din valoarea estimată, în sensul că nu a răspuns punctual la clarificările solicitate, deși în sens contrar a apreciat ANRMAP în raportul de control nr. 4706/2/14.05.2013, în acest sens fiind și răspunsul la clarificări depus la dosar –filele 165-178) au produs un prejudiciu sau că ar fi putut produce un astfel de prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamant, nefiind îndeplinită deci această condiție pentru constatarea unei nereguli în sensul art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.66/2011. De asemenea față de prevederile de la pct.1.2. din Anexa nr.1 la O.U.G. nr.66/2011, instanța reține că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/ reducere financiară.
Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată nici corecția.
Astfel fiind, instanța constată superfluă analizarea susținerilor părților referitoare la prelungirea termenul limită de depunere a ofertelor și la faptul că S.C. Siveco SA. a fundamentat suficient oferta financiară care avea un preț sub 85% din valoarea estimată, prin răspunsul la clarificări depus la dosar –filele 165-178, considerentele mai sus expuse referitoare la lipsa prejudiciului ori a posibilității de producere a acestuia fiind suficiente pentru a se conchide în sensul că adresa nr. 2067/28.02.2013 și a adresei nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și adresa nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională, sunt nelegale.
Prin urmare, se va admite acțiunea promovată și se va dispune anularea adresei nr. 2067/28.02.2013 și a adresei nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și a adresei nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională și va dispune rambursarea sumelor reținute cu titlu de corecție financiară respectiv 25% din valoarea eligibilă a contractului nr._/17.10.2012.
În baza art.274 C.pr.civ. se va lua act că părțile nu au solicitat cheltuieli de judecată în cauză.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulată de reclamantul Județul T. prin Consiliul Județean T., cu sediul în Timișoara, ., nr.17 în contradictoriu cu pârâtul M. pentru S. Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, cu sediul în București, ., sector.5.
Dispune anularea adresei nr. 2067/28.02.2013 și a adresei nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și a adresei nr. 658/11.04.2013 emisă de M. pentru S. Informațională.
Dispune rambursarea sumelor reținute cu titlu de corecție financiară respectiv 25% din valoarea eligibilă a contractului nr._/17.10.2012.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică azi, 15.11.2013.
PREȘEDINTEGREFIER
Ș. E. P. L. C.
Red.S.E.P./ 24.01.2014
Tehnored L.C./ 24.01.2014 – 4 ex./ emis 2 .>
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 8371/2013.... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 15/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
