Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 9439/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA

În consecință, Consiliul a constatat că . SA nu a răspuns la solicitarea punctuală a Consiliului de a preciza unde anume în propunerea tehnică depusă de aceasta în cadrul procedurii de atribuire în cauză - se regăsesc proiectele, luminotehnice aferente locațiilor (străzilor) C. T. D., I. A., B, Banatului, Blocuri ANL, M. O. și Năsăud, prin indicarea numărului biblioraftului și a paginii aferente.

Astfel, Consiliul a apreciat că autoarea contestației nu a făcut dovada afirmațiilor sale, în speță având incidență art. 249 C.proc.civ. care stipulează că: „Cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile prevăzute ele lege”, regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei).

Verificând borderourile calculelor luminotehnice aferente celor 14 bibliorafturi, Consiliul a constatat că în afara .) și . A.) - vol. 11, restul locațiilor nu se regăsesc, respectiv străzile C. T. D., B, Banatului, Blocuri ANL și M. O., astfel încât . SA a omis să depună proiecte luminotehnice pentru 5 locații (străzi) deși conform prevederilor caietului de sarcini (Cap. 6 - punctul 6.2.) avea obligația de a depune proiecte luminotehnice pentru toate străzile.

De asemenea, Consiliul a apreciat că depunerea a 5 proiecte luminotehnice în urma solicitării de clarificări a autorității contractante determină incidența dispozițiilor art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006.

În cazul în care autoritatea contractantă ar fi acceptat completarea propunerii tehnice de către contestatoare ar fi devenit incidente prevederile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

În ceea ce privește următoarea critică a contestatoarei „cerința din caietul de sarcini cu privire la prezentarea unui proiect luminotehnic pentru fiecare stradă este exagerată și nejustificată Consiliul arată că s-a pronunțat deja cu privire la tardivitatea acesteia.

Consiliul arată că nu a putut fi reținută nici susținerea contestatoarei cu privire la faptul că străzile menționate de către autoritatea contractantă sunt încadrate ca fiind străzi categorie ME3b, calculele luminotehnice fiind realizate pentru acest tip de stradă, întrucât prin caietul de sarcini (Cap. 6 - punctul 6.2.) s-a solicitat depunerea proiectelor luminotehnice pentru toate străzile și nu pentru tipuri de străzi.

Se arată că riscul întocmirii ofertelor fără respectarea integrală a prevederilor Caietului de sarcini cade în sarcina operatorului economic acesta neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres în caietul de sarcini care sunt cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le respecte la întocmirea ofertei.

Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a apreciat ca fiind corect faptul că membrii Comisiei de evaluare au apreciat ca neconcludent răspunsul contestatoarei la punctul 71 din adresa-nr._/10.05.2013.

În continuare, Consiliul a procedat la analiza modului în care contestatoarea a răspuns la punctele 9 și 10 din cererea de clarificări nr._/10.05.2013 referitoare la clarificarea următoarelor aspecte:

- diferența dintre numărul aparatelor de iluminat suspendate solicitate prin documentația de atribuire (489 buc), numărul de aparate ofertate Oferta tehnică voi. I punctul 6.5.1 pag. 19 la nr. crt. 10, 11, 12, 13, 14 (480 buc.) și numărul de aparate din oferta tehnică voi. I Anexa 1.1. pag. 133 - 138 (615 buc.) - punctul 9;

- diferența dintre numărul aparatelor de iluminat pietonale solicitate prin documentația de atribuire (2704 buc), numărul de aparate ofertate Oferta tehnică voi. I punctul 6.5.1 pag. 19 la nr. crt. 15 (2610 buc.) și numărul de aparate din oferta tehnică voi. I Anexa 1.1. pag. 133 - 138 (2576 buc).

Răspunsul contestatoarei menționat în adresa nr. 4211/17.05.2013, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3222/20.05.2013 a fost în sensul că:

- numărul de corpuri suspendate din oferta tehnică punct 6.5.1 Evaluarea energetică pentru lucrările de modernizare a SIP A., pag. 19 este corelat cu numărul de corpuri suspendate rezultat din tabelul Anexa 1.1. - situația propusă centralizată, rezultând un număr total de 480 buc. corpuri de iluminat suspendate iar în ceea ce privește diferența dintre numărul de corpuri suspendate din documentația de atribuire (489 buc.) și numărul de corpuri suspendate din oferta tehnică (480 buc), contestatoarea o justifică prin respectarea Clarificării nr. 9735/15.02.2013 (întrebarea 4) - „scopul proiectelor tehnice martor solicitate nu este de a executa lucrările cuprinse în acestea ci de a evalua profesionalismul ofertanților de a întocmi proiecte corect și într-un termen scurt". Se mai arată că situația propusă centralizată pentru lucrările de modernizare a SIP A. conține numărul și tipul corpurilor rezultate în urma proiectelor luminotehnice întocmite corect, conform auditului pus la dispoziție de către autoritatea contractantă precum și a datelor culese din teren;

- numărul de corpuri pietonale din oferta tehnică punct 6.5.1 Evaluarea energetică pentru lucrările de modernizare a SIP A., pag. 19 este corelat cu numărul de corpuri suspendate rezultat din tabelul Anexa 1.1., rezultând un număr de 2610 corpuri.

Analizând prevederile caietului de sarcini, Consiliul a reținut următoarele prevederi din cuprinsul acestui document care au relevanță în prezenta cauză:

- Capitolul 3 - Date referitoare la concesiune, punctul 3.1.2 - Modernizarea sistemului de iluminat public: „Modernizarea sistemului de iluminat public constă în modernizarea a minim 15.158 puncte luminoase cu aparate de iluminat cu LED - uri:

- aparate de iluminat rutiere: minim 11.965 puncte luminoase;

- aparate de iluminat suspendate cu LED: minim 489 puncte luminoase;

- aparate de iluminat pietonal cu LED: minim 2704 puncte luminoase;

Structura celor 11.965 puncte luminoase pe tipuri de aparate de iluminat va rezulta din proiectele luminotehnice realizate pe fiecare stradă și centralizarea rezultatelor.”;

- Capitolul 6 - Alte aspecte relevante, punctul 6.1 - Conținutul ofertei comerciale: „Oferta comercială se va realiza în urma centralizării datelor din oferta tehnică și va cuprinde:

1. Prețul total pentru activitatea de modernizare a sistemului de iluminat public (Anexa 1)

(...)

Fiecare ofertant, pe lângă pozițiile solicitate în anexele amintite este liber să adauge orice poziție pe care o consideră utilă pentru desfășurarea activităților, cu respectarea cerințelor caietului de sarcini (...)";

-Cap. 6 - punctul 6.2. - Conținutul ofertei tehnice: „Propunerea tehnică privind gestionarea serviciului de iluminat

public va conține:

1. Memoriul tehnic de execuție al lucrărilor de modernizare a SIP, cu următoarele obiective:

1.1. Proiecte luminotehnice pentru fiecare stradă;

(...)

1.6. Proiecte tehnice martor (proiectele tehnice vor respecta conținutul cadru specificat în legislația în vigoare) pentru următoarele locații: (...)”;

- Cap. 7 - Anexe, punctul 7.1. Anexe pentru întocmirea ofertei comerciale, subpunctul 7.1.1. - Modernizare, conține un tabel centralizator în care sunt menționate cantitățile de 489 buc. - PL LED suspendat și 2.704 buc. PL Pietonal compiet echipat.

Analizând oferta contestatoarei și susținerile părților, raportat la prevederile Caietului de sarcini mai sus reproduse, Consiliul a constatat că . SA a ofertat 480 aparate de iluminat suspendate în loc de minim 489 bucăți cât s-a impus prin Caietul de sarcini și 2610 aparate de iluminat pietonale în loc de minim 2704 bucăți cât s-a impus prin caietul de sarcini, nefiind astfel respectate prevederile documentației de atribuire.

Consiliul nu a putut reține susținerile contestatoarei referitoare la faptul că aceste diferențe se justifică prin respectarea Clarificării nr. 9735/15.02.2013 (întrebarea 4), întrucât clarificarea mai sus menționată se referă la proiectele tehnice martor care sunt diferite de proiectele luminotehnice așa cum rezultă din conținutul Caietului de sarcini.

Astfel la întrebarea nr. 4: „Rugăm autoritatea contractantă să definească clar noțiunea de iluminat existent pe . realizării proiectelor tehnice solicitate prin caietul de sarcini.

Datele au mai fost solicitate dar nu au fost puse la dispoziție prin răspunsul la clarificări nr._/21.12.2012 unde s-a specificat că: «Pentru această stradă:

- Se va întocmi proiectul luminotehnic cu datele din Caietul de sarcini;

- Proiectul tehnic martor se va întocmi conform cerințelor din caietul de sarcini, cu excepția că în antemăsurătoare și în listele de cantități nu se vor trece cantități». De ce se numesc liste de cantități și ce sens are solicitarea acestora dacă nu se dorește completarea cantităților din aceste liste?", autoritatea contractantă a oferit operatorilor economici interesați următorul răspuns: „Conținutul cadru al proiectului tehnic conform legislației în vigoare, cuprinde și listele de cantități. Cum în situația existentă pusă la dispoziție pe . sistem de iluminat, în proiectul tehnic de modernizare martor solicitat, în listele de cantități nu se vor trece cantități. Scopul proiectelor tehnice martor solicitate, nu este a se executa lucrările cuprinse în acestea ci de a evalua profesionalismul ofertanților de a întocmi aceste proiecte corect și într-un termen scurt, termen ce a ajuns de la 52 de zile la peste 100 de zile”.

Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a constatat că oferta contestatoarei nu respectă prevederile Caietului de sarcini, în speță fiind incidente dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006.

Prin depunerea ofertei, contestatoarea și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul caietului de sarcini, motiv pentru care s-a apreciat că avea obligația, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a apreciat ca fiind corect faptul că membrii Comisiei de evaluare au apreciat ca neconcludent răspunsul contestatoarei la punctele 9 și 10 din adresa nr._/10.05.2013.

În continuare, Consiliul a procedat la analiza modului în care contestatoarea a răspuns la. punctul 12 din cererea de clarificări nr._/10.05.2013 referitoare la clarificarea diferenței de putere dintre Puterea instalată a rețelei modernizate de 1898519W în oferta tehnică voi. I punct 6.5.1 pag. 19 față de 1905589W Oferta tehnică voi. I Anexa 1.1. pag. 133 - 138.

Răspunsul contestatoarei menționat în adresa nr. 4211/17.05.2013, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3222/20.05.2013 a fost în sensul că nu există nicio diferență de putere dintre puterea instalată a rețelei modernizate prezentate în Oferta tehnică punct 6.5.1 Evaluarea energetică pentru lucrările de modernizare SIP A., pag. 20, la poz. Total (_ W), precum și în tabelul Anexa 1.1 - situația propusă centralizată, pag. 133 -138, poz. 814 (Total), aceasta fiind tot de_ W.

Acest răspuns a fost considerat de către membrii comisiei de evaluare ca fiind neconcludent, la baza acestei decizii stând faptul că prin Procesul verbal al ședinței de evaluare nr._/25.04.2013 membrii Comisiei de evaluare au efectuat o verificare a proiectelor luminotehnice întocmite de . SA, concretizată într-un tabel, și au constatat că există o diferență între puterea declarată de ofertant și cea calculată conform datelor din tabelul Anexa 1.1 pag. 133 - 138.

Verificând oferta tehnică a contestatoarei și anume voi. I punct 6.5.1 pag. 19 și voi. I Anexa 1.1. pag. 133 - 138 (poziția 814 - Total), Consiliul a constatat că în ambele situații . SA a menționat o putere de_ W.

În opinia Consiliului, faptul că membrii Comisiei de evaluare, efectuând propriul calcul, au constatat existența unei diferențe de putere, ar fi trebuit să determine comisia să-i solicite noi clarificări ofertantului în legătură cu acest aspect, concret, pentru pozițiile la care s-au constatat diferențe și cu indicarea întocmai a diferențelor corespunzătoare de putere.

Pentru a putea face o evaluare corectă, autoritatea contractantă trebuia să manifeste o minimă diligentă și să aibă un minim rol activ pentru clarificarea situației.

Se arată că o astfel de conduită ar fi adus autorității contractante avantajul informării ei. că în mod cert există/sau nu o diferență între puterea declarată de contestatoare și cea calculată conform datelor din tabelul Anexa 1.1 pag. 133 - 138.

Se susține că o eventuală clarificare/confirmare în sensul acesta nu ar fi putut procura avantaje contestatoarei (datele de referință fiind deja puse la dispoziția autorității contractante odată cu oferta) care să conducă la încălcarea dispozițiilor art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a constatat ca fiind întemeiată această critică a contestatoarei.

În continuare, Consiliul a procedat la analiza motivului de respingere a ofertei contestatoarei menționat în actul atacat la lit. d) și anume nerespectarea în totalitate a prevederilor din Caietul de sarcini Capitolul 3, punctele 3.1.8.1.2, 3.1.8.1.3, 3.1.8.1.4, 3.1.8.1.5 paginile 20 - 21; punctul 3.1.8.2.1 pagina 21, punctul 3.1.8.2.2, pagina 23, punctele 3.1.8.3.1, 3.1.8.3.2 și 3.1.8.3.3 pagina 32 - 35, punctul 3.1.8.4 pagina 35.

Se arată că acest motiv de respingere a ofertei contestatoarei a fost dezvoltat de către autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere depus Ia dosarul cauzei, document care a fost notificat și contestatoarei conform dispozițiilor art. 274 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, iar aceasta a formulat un răspuns prin adresa nr. 6928/29.08.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/29.08.2013, intitulată „Note scrise cu privire la punctul de vedere al autorității contractante”.

Astfel, la pag. 9 a punctului de vedere (lit. g - Referitor la punctele din Caietul de sarcini care nu au fost respectate) autoritatea contractantă a precizat în detaliu în ce sens au fost încălcate de către oferta contestatoarei prevederile Caietului de sarcini menționate în cadrul actului atacat.

Având în vedere această situație, Consiliul susține că nu a putut reține susținerea contestatoarei referitoare la faptul că punctul de vedere nu cuprinde o motivare veridică și temeinică ci reiterează corespondența contestatoarei cu autoritatea contractantă indicând succint și evaziv aceleași împrejurări ca și rezultatul procedurii.

Se mai arată că după primirea acestui punct de vedere la care contestatoarea a formulat un răspuns, . SA nu a înțeles să răspundă punctual la acest motiv de respingere a ofertei contestatoarei, precizând faptul că în raport de dispozițiile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 nu este admisibilă motivarea/completarea rezultatului procedurii pe calea expunerii punctului de vedere ai autorității contractante după promovarea căii de atac administrative a contestației la CNSC, aspect asupra căruia Consiliul s-a pronunțat.

Raportat la cele de mai sus, coroborat cu necompletarea susținerilor contestatoarei în legătură cu acest motiv de respingere .a ofertei sale detaliat în cadrul punctului de vedere, Consiliul a apreciat că în speță are incidență adagiul „Qui tacet, cum loqui potuit ." - „cine tace, deși a putut și a trebuit să vorbească, este considerat că a consimțit”, tăcerea având o anumită semnificație juridică și neputând fi interpretată decât ca o achiesare.

În consecință, Consiliul a apreciat că motivul de respingere a ofertei contestatoarei menționat în actul atacat la lit. d), astfel cum a fost completat de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere comunicat pentru respectarea principiului contradictorialității și contestatoarei, nu a fost susținut de către . SA motiv pentru care critica apare ca nefondată.

În continuare, Consiliul a procedat la analiza motivului de respingere a ofertei contestatoarei menționat în actul atacat la lit. f) și anume neclarificarea diferențelor dintre numărul aparatelor de iluminat modernizate din oferta financiară (oferta financiara voi. I pag. 7) și numărul aparatelor de iluminat modernizate conform ofertei tehnice voi. I pct.6.5.1 pag. 19.

Prin punctul 13 al cererii de clarificări nr._/10.05.2013, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei clarificarea diferenței dintre numărul aparatelor de iluminat modernizate în oferta financiară (Oferta financiară vol. I pag. 7) și numărul aparatelor de iluminat modernizate conform Ofertei tehnice voi. I punct 6.5.1 pag. 19. „Pentru AIL tip 1 în oferta financiară 350 buc. față de 279 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL tip 2 în oferta financiară 1613 buc. față de 465 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL tip 3 în oferta financiară 5333 buc. față de 6143 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL tip 4 în oferta financiară 3928 buc. față de 3846 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL tip 5 în oferta financiară 741 buc. față de 1335 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL suspendat în oferta financiară 489 buc. față de 480 buc. în oferta tehnică. Pentru AIL pietonal în oferta financiară 2704 buc. față de 2610 buc. în oferta tehnică".

Se arată că răspunsul contestatoarei menționat în adresa nr. 4211/17.05.2013, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3222/ 20.05.2013 a fost în sensul că „în ofertă au fost considerate cantitățile de aparate de iluminat și tipul acestora așa cum au fost specificate în caietul de sarcini și s-a respectat structura de deviz din documentația de licitație.

în conformitatea cu documentația de licitație și a clarificărilor transmise «Scopul proiectelor tehnice martor solicitate, nu este a se executa lucrările cuprinse în acestea ci de a evalua profesionalismul ofertanților de a întocmi aceste proiecte corect și într-un termen, scurt». Execuția lucrărilor urmează a fi făcută după proiecte faza PT-DE ce vor fi întocmite ulterior, conform documentației de licitație și a clarificărilor transmise”.

Analizând atât întrebarea autorității contractante cât și răspunsul contestatoarei Consiliul a apreciat că . SA nu a lămurit diferențele constatate de către M. A. fiind evident că structura pe tipuri de aparate trebuia să fie aceeași atât în propunerea tehnică cât și în cea financiară.

Consiliul arată că nu a putut reține susținerea contestatoarei cu privire la faptul că „presupusa diferență între oferta tehnică și cea financiară rezultă din selectarea de către autoritatea contractantă a unor cantități indicate în alte locuri decât în centralizatorul final”, deoarece din verificarea ofertei tehnice vol. I pct.6.5.1 pag. 19 și a ofertei financiare voi. I, Anexa 1 - prețul total pentru activitatea de modernizare a sistemului de iluminat public, diferențele constate de către autoritatea contractantă se confirmă poziție cu poziție.

Astfel:

- pentru AIL - LED Tip 1 - 40W în oferta tehnică au fost menționate 279 buc iar în oferta financiară 350 buc;

- pentru AIL - LED Tip 2 - 54W + 81 W în oferta tehnică au fost menționate 465 buc iar în oferta financiară 1613 buc;

- pentru AIL - LED Tip 3 - 115W + 135W în oferta tehnică au fost menționate 6143 buc iar în oferta financiară 5.333 buc;

- pentru AIL - LED Tip 4 - 162W + 192W în oferta tehnică au fost menționate 3.846 buc iar în oferta financiară 3928 buc;

- pentru AIL - LED Tip 5 - 216W + 270W în oferta tehnică au fost menționate 1.335 buc iar în oferta financiară 741 buc;

- pentru AIL - LED Tip 6 (suspendat) - 77W + 108 W + 135W + 216W + 270W în oferta tehnică au fost menționate 480 buc iar în oferta financiară 489 buc;

- pentru AIL - LED Tip 7 (pietonal) - 40W în oferta tehnică au fost menționate 2610 buc iar în oferta financiară 2704 buc.

Se menționează că în cuprinsul contestației . SA justifică numărul total al aparatelor de iluminat ofertate (_ buc) și nu numărul aparatelor de iluminat solicitate prin caietul de sarcini poziție cu poziție (Capitolul 3 - Date referitoare ia concesiune, punctul 3.1,2 - Modernizarea sistemului de iluminat public, Capitolul 6 - Alte aspecte relevante, punctul 6.1 - Conținutul ofertei comerciale, Cap. 6 - punctul 6.2. - Conținutul ofertei tehnice, Cap. 7 - Anexe, punctul 7.1. Anexe pentru întocmirea" ofertei comerciale, subpunctul. 7.1.1. - Modernizat prevederi al căror conținut a fost reprodus în cadrul prezentei decizii).

Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a constatat că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări a autorității contractante este neconcludent.

În consecință, constatând că unele critici ale contestatoarei sunt întemeiate (critica privind nerespectarea dispozițiilor art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006 de către adresa privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire și critica privind diferența de putere dintre Puterea instalată a rețelei modernizate de 1898519W în oferta tehnică vol. I punct 6.5.1 pag. 19 față de 1905589W Oferta tehnică voi. I Anexa 1.1. pag. 133 - 138), însă caracterul neconform al ofertei acesteia nu poate fi înlăturat din cauza temeiniciei unui număr considerabil de motive care au condus la respingerea ofertei . SA, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a respins ca nefondată, contestația formulată de S.C. L. L. COMPANY S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. A. și a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere în termen legal . SA, solicitând admiterea plângerii; modificarea deciziei atacată în sensul admiterii contestației înregistrată la CNSC sub nr.6633/15.08.2013 împotriva procedurii de achiziție publică prin licitație deschisă având ca obiect atribuire Contract de concesiune a Serviciului de Iluminat Public din M. A., cod CPV_-3 Lucrări de instalații electrice (Rev.2) și cod CPV_-1 Servicii de întreținere a iluminatului public (Rev.2), număr anunț de participare 2240/02.11.2012, având ca autoritate contractantă M. A., precum și o valoare totală estimată de_,51 lei fără TVA; anularea actului autorității contractante prin care aceasta a declarat ca neconformă oferta societății, concretizat în Adresa nr._/09.08.2013; să se dispună, în principal, reluarea procedurii de atribuire cu obligarea Autorității contractante să refacă documentația de atribuire a Contractului de concesiune a Serviciului de iluminat public din M. A., cod CPV_-3 Lucrări de instalații electrice (Rev.2) și cod CPV_-1 Servicii de întreținere a iluminatului public (Rev.2), respectiv Fișa de date și Caietul de sarcini aprobat prin HCLM A. nr.184/2012, în sensul celor expuse în prezenta contestație, iar, în subsidiar, să dispună reluarea procedurii de atribuire cu obligarea autorității contractante de reevaluarea ofertelor pe fond, inclusiv a ofertei . SA respinsă nelegal ca neconformă.

În motivare se arată că în mod nelegal a fost respinsă contestația promovată în fața CNSC, deși s-a reținut în cuprinsul deciziei emise de organul administrativ jurisdicțional că actul prin care autoritatea contractantă a comunicat petentei rezultatul procedurii, respectiv, adresa Municipiului A. nr._/09.08.2013 de comunicare a rezultatului procedurii, nu este motivată, fiind deci nulă, conținând doar o înșiruire de texte din caietul de sarcini și de afirmații generice, dar nu și considerentul concret care a condus autoritatea contractantă la declararea ca neconformă a ofertei societății petente.

Se învederează că obligația autorității contractante de a motiva efectiv soluția declarării ofertei ca neconformă rezultă atât din calitatea de act administrativ a adresei prin care se ia această măsură, dar și în mod expres din conținutul art. 207 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006, care constituie o concretizare a principiului transparenței, consacrat la art. 2 alin. 1 lit. c și alin. 2 lit. d din același act normativ, respectiv a obligației de transparență ce revine autorității publice în temeiul art. 222 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 modificat.

În această privință, se susține că adresa de informare a participantului trebuie să cuprindă motivelor concrete care au condus la soluția de respingere a ofertei ca neconformă, fiind necesară și o detaliere a argumentelor în temeiul cărora oferta a fost considerată neconformă, respectiv, indicarea distinctă a motivelor de neconformitate cu cerințele de funcționare și performanță cerute în caietul de sarcini. Se susține însă că autoritatea contractantă nu a respectat aceste cerințe, fapt reținut și în decizia CNSC atacată.

Decizia astfel emisă este criticată însă întrucât nu a constatat nulitatea adresei AC nr._/09.08.2013, sancțiune incidență pentru nemotivare prin prisma principiului legalității actului administrativ și al dispozițiilor art.207 alin.2 lit.b) din OUG nr.34/2006, ci a apreciat nelegal că pretinsa motivare a rezultatului procedurii de achiziție publică este expusă în cuprinsul punctului de vedere al autorității contractante depus la dosarul de la CNSC în baza principiului contradictorialității, fiind astfel săvârșită o regretabilă confuzie juridică, întrucât principiul contradictorialității se constituie ca un corolar al garanției dreptului la apărare în procedurile jurisdicționale administrative sau judiciare, având totodată conotație procesuală, iar nu ca o valență a principiului legalității actului administrativ.

Se subliniază că motivarea actului administrativ constituie o condiție de legalitate a acestuia și este esențialmente intrinsecă acestuia, iar nu extrinsecă, nefiind admisibil ca motivarea actului administrativ, configurat în speță ca rezoluție de respingere ca neconformă a ofertei noastre, să fie externalizată și pretins expusă prin punctul de vedere al autorității contractante depus la CNSC în cadrul procedurii jurisdicționale administrative. Concluzionând că actul în discuție este nul absolut pentru nemotivare, petenta face trimitere la argumente de doctrină, arătând că, în măsura în care legea impune obligativitatea motivării, actul administrativ emis prin nerespectarea acestei obligații este lovit de nulitate, sancțiunea constituind o garanție instituită în beneficiul particularilor contra abuzurilor posibile ale administrației publice.

Se mai arată că omisiunea intimatei de a motiva adresa de comunicare a rezultatului procedurii pune petenta în imposibilitate obiectivă de a cunoaște motivul real pentru care oferta sa a fost declarată neconformă, respectiv de a formula o apărare detaliată pe fondul cauzei, cât timp din actele emise nu se poate în mod obiectiv ști de ce s-a luat această măsură, aceasta fiind privată de dreptul la o apărare corespunzătoare, componentă a dreptului la un proces echitabil în accepțiunea art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Pe de altă parte, se arată că punctul de vedere expus de autoritatea contractantă în cursul soluționării contestației la CNSC nici nu cuprinde vreo motivare veridică și temeinică, ci reiterează numai corespondența operatorului economic cu aceasta și indică succint și evaziv aceleași împrejurări ca și în rezultatul procedurii, astfel încât și punctul de vedere în cauză este lipsit de motivare și de eficiență juridică. Se face trimitere la jurisprudența constantă a instanței europene (CJUE) în sensul că motivarea actelor instituțiilor europene nu poate fi substituită de o motivare proprie a Curții. Cu această finalitate, s-a arătat expres că nici Tribunalul, nici Curtea nu pot, în nicio împrejurare, să substituie motivarea autorului actului atacat cu propria motivare.

Distinct de acest motiv de nelegalitate, petenta învederează că în mod eronat decizia CNSC nr.3276/c5/3549/12.09.2013 a reținut drept legală procedura de atribuire din perspectiva respectării liberei concurențe, deși documentația de atribuire a fost realizată de către concesionara în exercițiu, respectiv Elba SA, cu încălcarea prevederilor art.35 alin.5 din OUG nr.34/2006.

Se învederează că Elba SA este concesionara precedentă a serviciului de iluminat public din Mun. A., iar în această calitate a influențat elaborarea documentației de atribuire, că fișa de date și toate condițiile tehnice și documentare, specificațiile buletinelor de măsurători, certificatele de conformitate, calculele luminotehnice etc, au fost stabilite în asemenea manieră, încât numai produsele unui anume ofertant și toată documentația sa să poată fi calificată drept „conformă", astfel încât să aibă garanția că este singurul ofertant în procedura de atribuire a SIP A..

Astfel, la art. 3.1.8.1.2 din caietul de sarcini s-a specificat că „pentru demonstrarea caracteristicilor aparatelor de iluminat buletinele vor fi emise de un laborator acreditat RENAR sau UE", această cerință fiind nelegală și anticoncurențială, în condițiile in care unul dintre ofertanți - Elba SA, deține un astfel de laborator propriu acreditat RENAR. Aceasta deoarece organismul independent de certificare sau analiză nu poate fi subordonat unuia dintre ofertanți, iar pe de altă, parte documentația de atribuire este nelegală, specificațiile tehnice fiind elaborate de asemenea manieră încât ele să se identifice cu caracteristicile produselor fabricate de un anumit fabricant.

Petenta conchide că participarea unui ofertant la elaborarea documentației de atribuire dezvăluie un conflict de interese în sensul art.67 din OUG nr.34/2006 modificat, de natură să distorsioneze concurența, procedura de atribuire în cauză fiind nelegală și din această perspectivă, deoarece Elba SA nu putea avea calitatea de ofertant asociat și trebuia eliminată din procedura de atribuire.

În ce privește respingerea ofertei sale ca neconformă, în temeiul art. 79 din Normele metodologice de aplicare a OUG Nr. 34/2006, petenta arată că dacă a considerat răspunsurile sale neconcludente, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita noi clarificări în temeiul prevederilor art.201 alin.(l) din OUG nr.34/2006 modificat, ceea ce nu a făcut, cu intenția vădită de a crea un avantaj contraofertantului Elba SA.

Petenta combate considerentele deciziei CNSC atacate, în ceea ce privește pretinsa tardivitate a petitului contestației sale ce vizează nelegalitatea documentației de atribuire, reținută prin prisma prevederilor art.256 ind. 2 alin.1 lit.a) și a art.256 ind. 2 alin.2 din OUG nr.34/2006 mod., cu motivarea că în cursul procedurii de atribuire a înțeles să dovedească bună-credință, dorind să nu obstaculeze derularea procedurii prin promovarea unui demers administrativ sau judiciar împotriva neregulilor, specificațiilor tehnice „cu destinație specială" pentru asocierea Elba SA / Elba Corn SA și orientării anticoncurențiale a documentației de atribuire, ci a solicitat autorității contractante să facă aplicațiunea prevederilor art.36 alin.(l) din OUG nr.34/2006.

Acest text legal permitea autorității contractante să deruleze în continuare procedura de atribuire și să nu respingă oferta sa pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea sa tehnică nu ar fi conforme cu specificațiile precizate, atâta timp cât s-a demonstrat că propunerea sa tehnică satisface în manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.

Împrejurarea că autoritatea contractantă nu a respectat și nu a făcut aplicațiunea prevederilor art.36 alin.(l) din OUG nr.34/2006 a rezultat numai prin adresa nr._/09.08.2013 privind rezultatul procedurii, context în care se susține că contestația petentei a fost regulat și în termen legal formulată atât în ceea ce privește documentația de atribuire, termenul curgând în această situație de la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire, cât și în ceea ce privește momentul la care interesul legitim alegat a devenit actual.

Pe de altă parte, nu poate fi validată aprecierea CNSC în sensul că nu s-ar fi dovedit implicarea concesionarei Elba SA în elaborarea documentației de atribuire, atâta vreme cât elaborarea unei asemenea documentații de atribuire, cu specificații tehnice până la cele mai mici detalii privind produsele, punctele luminoase, dimensiunile, puterea luminoasă etc, implică eo ipso cu necesitate nu doar cunoștințe tehnice și fizice generale, ci o specializare temeinică și experimentată în materia fizicii energiei electrice acumulată de inginerii de electricitate, specializare pe care angajații Primăriei Mun. A. e greu să o aibă, iar împrejurarea că specificațiile tehnice din documentația de atribuire sunt identice cu cele ale produselor și analizelor Elba SA / Elba Corn SA constituie un indiciu irefutabil că documentația de atribuire a fost, în realitate, elaborată cel puțin cu folosirea specificațiilor produselor Elba SA - Elba .> Se mai susține că decizia CNSC atacată este nelegală și pe fondul cauzei, în raport cu aprecierile neîntemeiate și discordante documentației tehnice și prevederilor OUG nr.34/2006 pentru fiecare dintre criticile aduse actului administrativ atacat de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.

Astfel, se arată că prin răspunsul la adresa emisă de autoritatea contractantă, petenta a răspuns punctual și concret la toate solicitările acesteia, că autoritatea contractantă s-a manifestat cu rea-credință, întrucât, deși a primit răspunsul la cererea de clarificări în luna mai 2013, deci ar fi avut mai multe luni la dispoziție pentru a lămuri situația ofertei prezentate de petentă, nu a făcut altceva decât să o încunoștințeze despre caracterul neconform al ofertei sale, întrucât nu a urmărit, în fapt, o reală elucidare a aspectelor indicate în solicitarea de clarificări.

Se exemplifică în sensul că la pct.2 din răspunsul la solicitări s-a indicat punctual că în cadrul documentației depuse se regăsesc certificările aparatelor de iluminat ale producătorului LANZINI, emise de un laborator agrementat conform standardelor si cerințelor UE pentru omologarea si testarea aparatelor de iluminat, fiind retransmisă copia după autorizarea Laboratorului Lanzini și menționându-se că produsele din gama LANZINI au fost chiar nominalizate de către autoritatea contractantă in răspunsul la clarificări ca fiind echipamente ce îndeplinesc condițiile prevăzute in caietul de sarcini. Petenta subliniază că toate echipamentele si produsele propuse sunt realizate in cadrul UE si sunt însoțite de certificate de conformitate care atesta calitățile acestora, astfel încât, potrivit art. 36 alin. 1 din OUG 34/2006 oferta sa nu putea fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, căci propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.

Petenta arată că toate echipamentele si produsele propuse în oferta sa sunt realizate in cadrul UE si sunt însoțite de certificate de conformitate care atesta calitățile acestora, că în cadrul documentației depuse se regăsesc certificările aparatelor de iluminat ale producătorului LANZINI, emise de un laborator agrementat conform standardelor si cerințelor UE pentru omologarea si testarea aparatelor de iluminat, astfel încât documentația depusa se încadrează si îndeplinește cerințele legislative conform art. 1 și 7 din HG 457/2003 si SR EN_-1, că celelalte documente conexe aparatelor de iluminat propuse in cadrul ofertei tehnice sunt similare cu cele cerute de autoritatea contractanta in cadrul documentației de atribuire.

Se susține că insistenta autorității contractante pentru ca ofertanții sa pună la dispoziție buletine de încercări, teste, măsurători pentru aparatele de iluminat propuse . si conținut (specifice unui laborator de încercări) favorizează un anumit ofertant si acest motiv nu poate fi considerat si invocat pentru declararea unei oferte ca fiind neconformă.

In ceea ce privește avizul MLPTL pentru echipamentele din cadrul sistemului de iluminat public, se susține că acesta nu este necesar in cazul utilizării unor produse si echipamente ce îndeplinesc standardele UE, deoarece acestea vin însoțite de certificate de conformitate. Singurele documente care trebuie sa aibă avizul MLPTL sunt proiectele tehnice de execuție, faza PT-DE, după care se va realiza fizic execuția. Prin urmare, soluția CNSC este nelegală în raport cu argumentele expuse mai sus și se impune a fi corijată judiciar ca atare.

Cu privire la răspunsul de la pct.3 al solicitării de clarificări, considerat de CNSC neconcludent, referitor la faptul ca fluxul luminos al aparatului de iluminat este mai mare decât fluxul luminos al sursei (lampa) la unele corpuri de iluminat, învederăm că, așa cum s-a precizat in clarificările transmise, este o greșeala materiala ce aparține in totalitate producătorului de echipament, că petenta a semnalat acest lucru producătorului, singurul in măsura sa facă modificările necesare, că L. L. Company nu putea realiza modificarea, deoarece oferta ar fi putut fi respinsa pe motivul ca s-au modificat datele publice puse la dispoziție de furnizorul de echipament, însă în cadrul ofertei tehnice au fost depuse pe lângă calculele luminotehnice și varianta electronica a curbelor fotometrice descărcate de pe site-ul producătorului, iar comparația intre date ar fi putut fi realizată foarte ușor, iar atât autoritatea contractantă, cât și CNSC, trebuiau să solicite adițional prezentarea unei confirmări a acestei erori materiale, oricum nerelevante, din partea producătorului, iar nu să conchidă evaziv în sensul „neconcludenței" răspunsului.

În ce privește neconcludența răspunsului la cererea de clarificare din adresă la p. 71, petenta arată că în cuprinsul acestui răspuns s-a menționat că proiectele luminotehnice pentru locațiile precizate (Revolutiei-Parcare, N. T. - Pasaj 2, N. T. - Pasaj 3, N. T. - Pasaj 4, N. T. -Pasaj 5, N. T. - Pasaj 6, 6 Vânători, Banatului, M. O., B, Fat-F., C. T. D., I. A., Steagului, M. Voda, Septimiu, Ulmului, Nasaud, Sanzienelor, Vrancei, Blocuri ANL, Slanic, Orastie, Cristal, P. Alaszu-N. Branzeu, Cimitirul Aradul Nou, Cimitirul B., Cimitirul Eternitatea si Evreiesc, Cimitirul Evreiesc, Cimitirul Grădiște, Cimitirul Kokosvaros (Gai), Cimitirul Micalaca, Cimitirul Pomenirea, Cimitirul Sannicolaul M., . intocmirea documentației tehnice de licitație se regăsesc in Bibliorafturile Nr. 1-14 – „Calculele luminotehnice” sau in proiectele de extindere (ex. Cimitirele) anexate propunerii tehnice depuse, fiind retransmisă documentația cuprindea doar aceste proiecte luminotehnice, aceasta fiind astfel completă.

Prin decizia atacată a CNSC s-a reținut că, din cele 35 de proiecte luminotehnice solicitate, nu se regăsesc 7 calcule din documentația depusă inițial, iar, in final, este menționata numai lipsa a 5 dintre calculele luminotehnice, urmare a unei erori a autorității contractante și a CNSC.

Sunt combătute și considerentele CNSC, potrivit cărora petenta ar fi realizat o completare a propunerii tehnice, sancționabilă potrivit art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006, arătându-se că la data de 20.05.2013 a fost doar retransmisă documentația solicitată, la solicitarea de clarificări a autorității contractante. La pct.7. s-a relevat autorității contractante că străzile menționate de aceasta sunt încadrate ca fiind străzi categorie ME3b, calculele lumitotehnice fiind realizate pentru acest tip de stradă, fiind retransmise în Anexa A.3. calculele pentru situațiile cerute.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă a considerat în mod nejustificat că petenta și-a completat oferta. Pe de altă parte, se susține că nici chiar completarea efectivă a ofertei nu ar fi dat posibilitatea considerării acesteia ca neconformă, neoperând vreo modificare a conținutului său. Și din acest punct de vedere se susține că adresa contestată este neîntemeiată.

Pe de alta parte, petenta consideră că scopul urmărit prin întocmirea calculelor luminotehnice a fost pe deplin îndeplinit, rolul acestora fiind doar de a demonstra profesionalismul si capacitatea specialiștilor din cadrul companiilor ofertante., iar lipsa unui număr de 5, 7 sau chiar 35 de proiecte luminotehnice din numărul total de peste 800, câte conținea oferta inițială nu este relevant si nu poate constitui un criteriu de eliminare a unui ofertant, cerința din caietul de sarcini cu privire la prezentarea unui proiect luminotehnic pentru fiecare stradă fiind oricum exagerată și nejustificată, inedită în procesul de atribuire a concesiunilor serviciilor de iluminat public, astfel încât această cerință exagerată și redundantă din caietul de sarcini trebuia considerată nescrisă și/sau eludată din documentația de atribuire în lumina principiului statuat de art.278 alin.(2) din OUG nr.34/2006 modificat, potrivit căruia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor era îndrituit să dispună orice măsură pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

În ceea ce privește cantitățile minime de puncte luminoase impuse pentru activitatea de modernizare a Sistemului de iluminat public din M. A. (SIPMA), petenta arată că diferența de 9 bucăți aparate de iluminat cu LED suspendate (480 față de 489) se justifică prin faptul că auditul pus la dispoziție de autoritatea contractantă și datele culese din teren au condus la întocmirea corectă a proiectelor luminotehnice conținând numărul de corpuri din oferta tehnică a societății noastre. Față de acest aspect petenta a formulat o cerere de clarificare, care a fost lămurită de autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 9735/15.02.2003, unde s-a arătat că se urmărește evaluarea profesionalismului ofertanților, rezultând astfel implicit că numărul de corpuri indicate la pct. 3.1.2 din Caietul de sarcini nu este absolut, în condițiile în care proiectele luminotehnice au fost corect întocmite, ceea ce nu s-a contestat în niciun stadiu al procedurii de către autoritatea contractantă.

Se susține că numărul de corpuri suspendate din oferta tehnică a petentei este corelat cu numărul de corpuri suspendate rezultat din tabelul Anexa 1.1, cuprinzând situația propusă centralizată.

Cu privire la diferența dintre numărul de corpuri suspendate din documentația de atribuire (Caietul de sarcini) pag. 7 pct. 3.1.2. (Modernizarea sistemului de iluminat public) aparate de iluminat cu LED suspendate (489 bucati) si numărul de corpuri suspendate din Oferta tehnica (480 bucati) petenta arată că aceasta se justifică prin respectarea Clarificării 9735/15.02.2013 - pag.3 - întrebarea 4 - "scopul proiectelor tehnice martor solicitate nu este de a executa lucrările cuprinse in acestea, ci de a evalua profesionalismul ofertanților de a întocmi proiecte corect si .". Așadar, situația propusă centralizata pentru lucrările de modernizare SIP A. conține numărul si tipul corpurilor rezultate in urma proiectelor luminotehnice întocmite corect, conform auditului pus la dispoziție de autoritatea contractanta, precum si a datelor culese din teren.

Similar, petenta arată că la pct. 10 și 11 din răspuns a clarificat numerele diferite regăsite în ofertă, arătând totodată că numărul relevant este cel total din oferta tehnică (pct. 6.5.1., pag. 20, poziția Total), același cu numărul din documentația de atribuire. La pct.10 din răspunsul la solicitări aceasta a arătat că numărul de corpuri pietonale din Oferta Tehnica punct 6.5.1. evaluarea energetica pentru lucrările de modernizare a SIP A., pag. 19 este corelat cu numărul de corpuri suspendate rezultat din tabelul Anexa 1.1 - situația propusa centralizată, sens în care sunt expuse detaliat susținerile privind corespondența dintre pozițiile din tabelul centralizator și din oferta tehnică.

Petenta concluzionează că oferta sa nu putea fi declarată neconformă, cât timp proiectele luminotehnice au fost corect întocmite și acest aspect nu a fost contestat de autoritatea contractantă, că propunerea tehnică si cea financiară au fost întocmite corect pe numărul total de aparate de iluminat suspuse modernizării - 15.158 buc, iar diferențele ce apar in structură, la subcategoriile aparate pietonale si aparate suspendate se datorează intenției petentei de a îndeplini cerințele luminotehnice cerute de către autoritatea contractantă, lipsei din documentația de atribuire a informațiilor privind încadrarea anumitor străzi in clase de drum ori privind dispunerea in teren a aparatelor de iluminat, ceea ca a determinat petenta să întocmească proiectele luminotehnice conform informațiilor din teren obținute in urma auditului propriu efectuat si calculelor luminotehnice efectuate pe fiecare stradă, din care a rezultat o anume structura de corpuri de iluminat.

În ceea ce privește solicitarea Autorității contractante de a clarifica diferența de putere dintre P instalată a rețelei modernizate și cea a puterii din oferta tehnică, petenta învederează că a arătat în răspunsul la clarificări la pct.12 că nu exista nicio diferență de putere între P instalată a rețelei modernizate prezentată in oferta tehnică punct 6.5.1. si in tabelul Anexa 1.1 - situația propusa centralizată, astfel încât răspunsul nu poate fi caracterizat neconcludent, că CNSC a reținut în mod judicios că nu există nicio diferență de putere în cauză și validează critica petentei împotriva actului administrativ de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, dar procedează în mod nelegal atunci când nu dispune anularea actului atacat pentru acest motiv, astfel încât această nelegalitate a CNSC se impune a fi reformată pe cale judiciară.

Referitor la punctele generic indicate ale caietului de sarcini despre care se pretinde că nu au fost în totalitate respectate prin oferta . SA, se arată că autoritatea contractantă și CNSC au reținut în mod neîntemeiat și nelegal că, parțial, anumite părți ale caietului de sarcini nu ar fost respectate în oferta menționată, căci în cuprinsul adresei contestate nu s-a indicat niciun element concret pretins a fi fost încălcat, în condițiile în care potrivit art. 207 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006 modificat, exista obligația autorității contractante de a detalia îndeosebi aceste considerente, iar petenta a dezvoltat extensiv în cuprinsul contestației argumentele sale prin care combate aceste susțineri, care au fost reluate și în plângerea promovată.

În fine, petenta susține că în finalul deciziei adoptate, CNSC face aplicarea nelegală a principiului majorității, rezolvând cauza supusă cenzurii sale pendinte de ponderea criticilor pe care le-a reținut ca întemeiate în raport cu cele reținute ca neîntemeiate, deși acest principiu nu se aplică în cenzura legalității actului administrativ, sancțiunea nulității fiind ocurentă ori de câte ori se constată fie și un singur motiv de nelegalitate a actului administrativ, situație în care actul administrativ nelegal se desființează pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, fără a putea fi menținut ca valid, în pofida unor motive de nelegalitate constatate, doar pe considerentul că cele de legalitate ar fi preponderente.

Petenta conchide că se impunea admiterea contestației sale prin decizia CNSC atacată, anularea actului de comunicare a rezultatului procedurii și obligarea autorității contractante la refacerea documentației de atribuire și la reevaluarea ofertelor.

Până la primul termen de judecată, petenta și-a precizat plângerea, solicitând și suspendarea procedurii de atribuire, respectiv, suspendarea încheierii contractului de concesiune de servicii, până la soluționarea cauzei, în temeiul art. 256 ind. 3 alin. 3 teza ultimă, coroborat cu art. 283 ind. 1 și art. 287 ind. 7 din OUG nr. 34/2006, susținând că sunt întrunite în cauză condițiile pagubei iminente și a cazului bine justificat, pentru a se dispune aceste măsuri provizorii.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, M. A. a solicitat respingerea plângerii, cu motivarea că cererea petentei de obligare la modificarea documentației de atribuire a fost tardiv formulată de petentă, că oferta sa a fost corect calificată drept neconformă, decizia CNSC fiind temeinică și legală.

Analizând plângerea promovată și precizată, precum și apărările autorității contractante, Curtea reține următoarele:

Cererea de suspendare a procedurii de atribuire, respectiv, suspendarea încheierii contractului de concesiune de servicii, până la soluționarea cauzei, în temeiul art. 256 ind. 3 alin. 3 teza ultimă, coroborat cu art. 283 ind. 1 și art. 287 ind. 7 din OUG nr. 34/2006, formulată de petentă a fost pusă în discuția părților la al doilea termen de judecată acordat în cauză, în data de 14.10.2013, la solicitarea expresă a petentei, când a fost însă soluționată și plângerea promovată, hotărârea instanței având caracter definitiv. Prin urmare, se constată că cererea de suspendare a rămas fără obiect, urmând a fi respinsă ca atare.

În ce privește plângerea petentei pe fondul său, instanța constată că aceasta este nefondată. Nu pot fi reținute susținerile petentei potrivit cărora actul emis de autoritatea contractantă pentru comunicarea către aceasta a rezultatului procedurii de evaluare a ofertelor, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de concesiune ar fi fost nemotivat.

Dimpotrivă, se constată că adresa nr._/9.08.2013 emisă către petentă (fila 71 din dosarul instanței) cuprinde atât motivele de fapt, cât și motivele de drept care au condus autoritatea contractantă la concluzia că oferta prezentată de petentă este neconformă, arătându-se, la 6 puncte diferite faptul că, pe de-o parte, ofertantul nu a prezentat răspunsuri concludente la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă, la punctele 2, 3, 7, 9, 10 și 12 din adresa nr._/10.05.2013, iar pe de altă parte, oferta acestuia nu a respectat anumite prevederi (expuse distinct) din caietul de sarcini ori din documentația de atribuire, fiind și completată această ofertă prin documentația atașată răspunsului la clarificări, fiind depuse șapte noi proiecte luminotehnice, care nu se regăseau în oferta inițial prezentată.

Potrivit art. 207 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, comunicarea rezultatului procedurii trebuie să cuprindă motivele care au stat la baza deciziei de respingere a unei oferte, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă sau neconformă, în deosebi elementele acesteia care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini.

Or, se constată că adresa emisă de autoritatea contractantă a indicat ce puncte din răspunsul la clarificări nu cuprind informații concludente, raportat la solicitarea de clarificări comunicate, instanța constatând că în acest mod s-au respectat cerințele art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006, fiind posibil a se analiza, în cadrul procedurii administrativ jurisdicționale și a celei jurisdicționale, concludența răspunsurilor formulate, prin compararea solicitărilor de clarificări cu menționatele răspunsuri, precum și prin analizarea documentației de atribuire și, respectiv, a conținutului ofertei declarate neconformă în temeiul art. 79 din HG nr. 925/2006.

Nu se poate deci considera că din această perspectivă actul emis de autoritatea contractantă ar fi nelegal, căci acesta nu contravine dispoziției normative menționate și nici nu încalcă dreptul la apărare al petentei, aceasta având posibilitatea de a expune punctul său de vedere asupra caracterului concludent al răspunsului la solicitarea de clarificări prin raportare la aceleași elemente deja enumerate, ceea ce, de altfel, a și făcut în cadrul contestației promovate în fața CNSC, precum și în fața instanței.

De asemenea, autoritatea contractantă a indicat care cerințe din caietul de sarcini ori din documentația de atribuire nu au fost respectare de către petentă, fiind astfel indicate elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de performanță din caietul de sarcini, precizându-se că oferta nu a respectat cantitățile minime de puncte luminoase impuse pentru activitatea de modernizare a sistemului de iluminat public din M. A., că nu au fost prezentate proiectele luminotehnice pentru fiecare stradă, astfel cum s-a cerut în caietul de sarcini, fiind incluse șapte proiecte noi în răspunsul la clarificări, fiind astfel modificată (completată) oferta inițială. În egală măsură se arată în adresa de comunicare a rezultatului procedurii aspectele ce nu au fost elucidate prin răspunsul la solicitarea de clarificări (diferențele dintre numărul aparatelor de iluminat modernizate din oferta financiară și, respectiv, din oferta tehnică) putându-se astfel constata că autoritatea contractantă a detaliat elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor din caietul de sarcini.

Este adevărat că, astfel cum a reținut și CNSC în decizia ce face obiect al plângerii, aspectele menționate de autoritatea contractantă în adresa prin care a comunicat petentei rezultatul procedurii puteau fi detaliate suplimentar, însă această apreciere nu este de natură să releve nelegalitatea adresei de comunicare în discuție, câtă vreme aceasta conține toate elementele impuse de art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006, iar nici o altă normă nu stabilește cât de detaliat trebuie să fie expuse argumentele care au condus la respingerea ofertei ca neconformă sau inacceptabilă.

În lipsa unei alte reglementări, instanța conchide că în actul de comunicare a rezultatului procedurii este suficient a se expune elementele ofertei ce nu au corespuns cerințelor din caietul de sarcini, prin indicarea acelor cerințe din documentația de atribuire și a elementelor corespunzătoare din ofertă, acestea din urmă putând fi chiar indicate implicit, dat fiind faptul că trebuie să corespundă întru totul cerințelor din documentația de atribuire. Așadar, indicarea cerințelor din caietul de sarcini ce nu au fost respectate în cadrul ofertei poate fi uneori suficientă pentru a se deduce care sunt elementele ofertei considerate necorespunzătoare.

Astfel cum am arătat deja, aceste informații sunt cuprinse în adresa comunicată de autoritatea contractantă, astfel încât nu s-ar putea considera că aceasta este insuficient motivată, raportat la disp. art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. Pentru aceste motive, se vor înlătura toate susținerile din plângerea promovată referitoare la nulitatea actului de comunicare a rezultatului procedurii, la încălcarea dreptului la apărare al petentei, la încălcarea principiului legalității actelor administrative.

De asemenea, instanța constată că nu pot fi reținute susținerile petentei potrivit cărora punctul de vedere expus de autoritatea contractantă în cadrul procedurii derulate în fața CNSC nu ar putea fi valorificat pentru a se analiza legalitatea actului de comunicare a rezultatului procedurii. In fapt, astfel cum am arătat deja, adresa în discuție menționează expres elementele din ofertă care nu corespund unor cerințe din caietul de sarcini, fie prin indicarea lor expresă, fie prin indicarea cerințelor din documentația de atribuire ce au fost încălcate (ceea ce implică existența în ofertă a unor omisiuni ori propuneri tehnice ori financiare necorespunzătoare, în corelație cu cerințele din documentație indicate), aceasta identificând și răspunsurile considerate neconcludente la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă.

Este firesc ca în cadrul procedurii administrativ jurisdicționale să fie detaliate în punctul de vedere expus de autoritatea contractantă argumentele ce au condus la calificarea ofertei ca neconformă, prin analizarea comparativă a ofertei și a cerințelor din caietul de sarcini, dar și ca răspuns la motivele invocate în contestație. Câtă vreme însă petenta a fost în măsură să identifice motivele pentru care oferta sa a fost calificată neconformă și să le combată în plângere, nu se poate constata că actul emis de autoritatea contractantă ar fi fost eliptic și, deci, nelegal, fiindu-i asigurat petentei dreptul la apărare.

Instanța reține deci că în mod legal în decizia CNSC au fost valorificate argumentele din punctul de vedere al autorității contractante, pentru a se analiza caracterul conform al ofertei prezentate de petentă, chiar în măsura în care acestea sunt mai detaliate decât motivele expuse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, atât în considerarea faptului că acestea au fost invocate cu respectarea principiului contradictorialității, dar și în considerarea faptului că art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006 nu impune ca în actul de comunicare a rezultatului procedurii să fie indicate exhaustiv motivele de respingere a unei oferte, fiind suficient să fie făcută posibilă identificarea cerințelor din caietul de sarcini ce nu au fost îndeplinite ori a răspunsurilor neconcludente la solicitarea de clarificări.

Din acest punct de vedere deci, trebuie considerată temeinică decizia CNSC. Nu pot fi reținute în speță nici susținerile petentei referitoare la înlăturarea argumentelor din contestație referitoare la încălcarea principiului liberei concurenței, prin elaborarea unei documentații de atribuire cu participarea unuia din ofertanți și în așa manieră încât să impună cerințe care puteau fi respectate întrutotul de către acel ofertant.

Astfel cum cu temei susține autoritatea contractantă aceste critici sunt în fapt îndreptate împotriva actelor din documentația de atribuire a contractului de concesiune, împotriva cărora petenta nu a formulat în termenul legal vreo contestație, astfel încât au dobândit caracter definitiv, petenta având obligația să le respecte, elaborând oferta cu respectarea cerințelor din cuprinsul lor.

Din acest punct de vedere, trebuie înlăturate argumentele petentei potrivit cărora aceasta ar fi dobândit interes să conteste participarea ca ofertant a asocierii Elba SA – Elba . momentul respingerii propriei oferte, întrucât caracterul nelegal al actelor din documentația de atribuire justifica promovare a unei contestații în termenul legal reglementat, după publicarea documentației, orice potențial participant la procedură justificând interesul de a iniția o atare contestație pentru a asigura legalitatea procedurii, dar și pentru protejarea unui interes propriu, ca potențial operator economic participant în procedură.

Pe de altă parte, însăși petenta recunoaște că nu a considerat necesar să conteste specificațiile tehnice din documentația de atribuire, întrucât oferta sa putea fi considerată conformă în temeiul art. 36 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 în condițiile în care propunerea sa tehnică ar satisface în manieră echivalentă cerințele autorității contractante, definite prin specificațiile tehnice. Chiar acceptând însă aceste susțineri, instanța constată că o atare stare de fapt nu dispensa pe petentă de obligația de a promova o contestație împotriva documentației de atribuire, pentru a face posibilă valorificarea unor soluții echivalente celor din documentație, în caz contrar devenind general obligatorii specificațiile din documentația ce a dobândit caracter definitiv. În această privință instanța reține și faptul că, potrivit celor arătate de autoritatea contractantă, la documentația de atribuire a contractului de concesiune de servicii au fost formulate atât solicitări de clarificări (inclusiv de către petentă), cât și contestații, însă de către alți operatori economici, fără însă a se constata că actele din documentație ar avea caracter nelegal.

Instanța conchide că criticile aduse de către petentă documentației de atribuire sunt tardive, astfel încât nu pot justifica obligarea autorității contractante la refacerea documentației de atribuire și cu atât mai puțin anularea actului de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, toți ofertanții având olbigația să elaboreze ofertele în concordanță deplină cu documentația, odată ce aceasta a devenit definitivă, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006.

Se constată a fi în egală măsură nefondate și susținerile petentei referitoare la caracterul concludent al răspunsului la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă, respectiv, la respectarea cerințelor din caietul de sarcini.

În această privință, instanța constată că, atât în contestația, cât și în plângere, petenta a solicitat obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei sale. O atare cerință implică cu necesitate a se concluziona că nici unul dintre motivele expuse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, atacată în demersul judiciar de față, nu subzistă, respectiv, că toate răspunsurile la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă erau concludente, suficiente pentru a se constata caracterul conform al ofertei, precum și că oferta, în propunerea sa tehnică și financiară, respectă întrutotul cerințele din caietul de sarcini.

În măsura în care, însă, se constată că fie un singur răspuns la solicitarea de clarificări este neconcludent, fie o singură cerință din caietul de sarcini nu a fost respectată, trebuie concluzionat, potrivit art. 79 ori art. 36 alin. 2 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006, că oferta a fost în mod corect respinsă ca neconformă, astfel încât nu este posibilă reluarea procedurii de atribuire de la actul contestat și, deci, nici reevaluarea ofertei petentei.

În acest sens trebuie înțelese considerentele din decizia CNSC atacată, referitoare la caracterul preponderent al criticilor neîntemeiate aduse prin contestație actului de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Prin urmare, nu se poate constata că CNSC a făcut aplicarea principiului majorității, pentru a respinge contestația petentei, astfel cum se susține, ci doar că acesta a reținut că cel puțin una dintre criticile aduse actului de comunicare a rezultatului procedurii este nefondată, oferta societății neputând fi, deci, considerată conformă.

Concluzia astfel formulată este corectă.

Astfel, în ce privește răspunsul la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă, pentru a se preciza unde se regăsesc în oferta prezentată rezistența la impact și factorul de putere pentru AIL (Aparate de iluminat) Rutiere, conformitatea acestora cu standardele SR EN_-1, EN_-1, EN_-2, EN_, EN_, EN_-3-2 clasa C, EN_-3-3, EN_-4-2,3,4,5,6,8,11, EN_, EN_, EN_, Directiva de Compatibilitate electromagnetică, Directiva de Joasă Tensiune, Directiva RoHS, posibilitatea de montare în consolă a AIL Rutier tip TRILED, Buletine de măsurători electromecanice ale AIL Rutier solicitate (cu prezentarea rezultatelor măsurătorilor), buletinele fotometrice ale AIL Rutier solicitate, buletinele privind compatibilitatea electromagnetică ale AIL Rutier solicitate, Procesele verbale de omologare/validare pentru AIL Rutier solicitate, avizul MLPTL pentru stâlpii și consolele ofertate, documente solicitate prin Caietul de sarcini, se constată că petenta nu a precizat concret unde se regăsesc aceste documente în cadrul ofertei depuse, astfel cum i s-a cerut, ci a înțeles să „retransmită copia după autorizarea laboratorului Lanzini”, deși prin clarificarea nr._/15.11.2012 publicată în SEAP (punctul 1), răspunzând unei solicitări adresată de un operator economic interesat de eliminarea din caietul de sarcini a punctelor 3.1.8.1.2, 3.1.8.1.3, 3.1.8.1.4 și 3.1.8.1.5 și oferirea posibilității de a proba respectarea cerințelor prin prezentarea altor documente, autoritatea contractantă a precizat în mod clar că un certificat emis de un organism de certificare nu înlocuiește prezentarea documentelor solicitate la punctele 3.1.8.1.2, 3.1.8.1.3, 3.1.8.1.4 și 3.1.8.1.5 astfel încât se mențin solicitările din documentația de atribuire.

Este deci corect a se concluziona că răspunsul petentei la solicitarea de clarificări nu a fost concludent, căci nu a relevat existența în propunerea tehnică din ofertă a documentelor solicitate, nefiind posibilă înlocuirea acestora cu un certificat emis de un alt organism de certificare, câtă vreme documentația de atribuire a fost menținută în forma sa inițială, necontestată de către petentă.

Așadar, chiar fără a mai analiza în ce măsură răspunsul la celelalte clarificări cerute de autoritatea contractantă erau sau nu concludente, era corect a se constata că oferta petentei era neconformă, în temeiul art. 79 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006, astfel încât apare neîntemeiată solicitarea de anulare a actului de comunicare a rezultatului procedurii și de reevaluare a ofertelor.

În mod similar, se constată că cel puțin unul dintre motivele pentru care autoritatea contractantă a considerat oferta petentă ca neconformă, în temeiul art. 36 alin. 2 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006 se verifică în cauză, în sensul că oferta petentei nu respecta întru totul cerințele din caietul de sarcini.

Astfel, se constată că în documentația de atribuire s-a solicitat ofertanților să întocmească „Proiecte luminotehnice pentru fiecare stradă", conform Caietului de sarcini, Capitolul 6, punctul 6.2, pag. 66. În plângerea de față, petenta recunoaște că ca nu a întocmit astfel de proiecte pentru fiecare stradă cuprinsă în Sistemul de iluminat public de pe raza Municipiului A. (SIPMA), făcând referire la numărul de proiecte constatate lipsă de către autoritatea contractantă (înscrise în actul de comunicare a rezultatului procedurii, ca fiind 7, comunicate în urma solicitării de clarificări, completându-se astfel propunerea tehnică din oferta inițială) și, respectiv, de către CNSC în decizia atacată, ca fiind 5.

O atare recunoaștere conduce la concluzia că oferta petentei nu a fost elaborată cu respectarea art. 170 din OUG nr. 34/2006, intrând astfel în sfera de aplicare a art. 36 alin. din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006. Într-adevăr, câtă vreme petenta admite că nu a elaborat proiecte luminotehnice pentru fiecare stradă din SIPMA, iar această condiție a fost expres înscrisă în documentația de atribuire, cu trimitere expresă la cerințele Caietului de sarcini, Capitolul 6, punctul 6.2, pag. 66, trebuie conchis că aceasta nu a respectat integral cerințele din caietul de sarcini, oferta sa având caracter neconform.

În speță nu pot fi reținute apărările petentei potrivit cărora autoritatea contractantă ar fi considerat în mod nejustificat că aceasta și-a completat oferta inițială cu un număr de 7 noi proiecte luminotehnice (dintre care două au fost identificate de CNSC în oferta inițială). Astfel, se constată că petenta nu combate motivat considerentele din decizia CNSC atacată, potrivit cărora, verificând borderourile calculelor luminotehnice aferente celor 14 bibliorafturi, ce cuprind proiectele luminotehnice din oferta prezentată pentru SIPMA, Consiliul a constatat că în afara .) și . A.) - vol. 11, restul locațiilor nu se regăsesc, respectiv străzile C. T. D., B, Banatului, Blocuri ANL și M. O., astfel încât . SA a omis să depună proiecte luminotehnice pentru 5 locații (străzi) deși conform prevederilor caietului de sarcini (Cap. 6 - punctul 6.2.) avea obligația de a depune proiecte luminotehnice pentru toate străzile. Or, prezentarea unei documentații tehnice solicitate în documentația de atribuire dar care nu a fost cuprinsă în oferta inițială trebuie calificată ca o completare a ofertei, fiind în mod corect considerată de către autoritatea contractantă, drept temei pentru respingerea ca neconformă a ofertei, raportat la disp. art. 79 alin. 2 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006.

În acest sens, trebuie înlăturate și susținerile petentei conform cărora nici chiar completarea efectivă a ofertei nu ar fi dat posibilitatea considerării acesteia ca neconformă, neoperând vreo modificare a conținutului său, aceste susțineri contravenind flagrant dispozițiilor art. 79 alin. 2 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006, coroborate cu art. 2012 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.

Petenta consideră că scopul urmărit prin întocmirea calculelor luminotehnice a fost pe deplin îndeplinit, rolul acestora fiind doar de a demonstra profesionalismul si capacitatea specialiștilor din cadrul companiilor ofertante, iar lipsa unui număr de 5, 7 sau chiar 35 de proiecte luminotehnice din numărul total de peste 800, câte conținea oferta inițială nu este relevant si nu poate constitui un criteriu de eliminare a unui ofertant, cerința din caietul de sarcini cu privire la prezentarea unui proiect luminotehnic pentru fiecare stradă fiind oricum exagerată și nejustificată, inedită în procesul de atribuire a concesiunilor serviciilor de iluminat public, astfel încât această cerință exagerată și redundantă din caietul de sarcini trebuia considerată nescrisă și/sau eludată din documentația de atribuire în lumina principiului statuat de art.278 alin.(2) din OUG nr.34/2006, potrivit căruia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor era îndrituit să dispună orice măsură pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Nici aceste susțineri nu pot fi valorificate în cauză.

Astfel cum corect a reținut CNSC în decizia emisă, în documentația de atribuire s-a menționat expres obligația ofertanților de a întocmi proiecte luminotehnice pentru fiecare stradă din SIPMA. Caracterul pretins exagerat al acestei cerințe nu mai poate constitui subiect de analiză în condițiile în care, astfel cum s-a arătat deja, documentația de atribuire astfel elaborată nu a fost contestată de către petentă. Nu se pune, deci, problema înlăturării acestei cerințe nici măcar de către CNSC, căci măsurile de remediere la care face referire art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 nu pot viza înlăturarea din documentația de atribuire a unor cerințe necontestate în termenul legal, date fiind dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006.

În ce privește rolul acestor proiecte, petenta interpretează eronat clarificarea oferită de autoritatea contractantă sub nr. 9735/15.02.2013 care se referă la proiectele tehnice martor, diferite de proiectele luminotehnice, astfel cum rezultă din conținutul Caietului de sarcini. În răspunsul la solicitarea de clarificare a cerinței din documentația de atribuire, furnizat sub nr. menționat, autoritatea contractantă a precizat că „scopul proiectelor tehnice martor solicitate, nu este a se executa lucrările cuprinse în acestea ci de a evalua profesionalismul ofertanților de a întocmi aceste proiecte corect și într-un termen scurt”. Prin urmare, clarificarea astfel oferită nu era de natură să conducă la concluzia că nu era necesară întocmirea proiectelor luminotehnice pentru fiecare stradă din SIPMA.

Instanța concluzionează că în mod corect autoritatea contractantă a constatat că petenta nu a prezentat proiecte luminotehnice pentru toate străzile din SIPMA, absența chiar a unui număr relativ redus de astfel de proiecte din oferta tehnică (5), justificând respingerea ca neconformă a ofertei, potrivit art. 36 alin. 2 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin HG nr. 925/2006.

Astfel fiind, în condițiile în care petenta nu a dovedit în speță că a răspuns concludent la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă cu privire la oferta sa și că a formulat oferta respectând cerința caietului de sarcini, de a se întocmi proiecte luminotehnice pentru fiecare stradă din SIPMA, trebuie concluzionat că plângerea sa este nefondată, fiind superfluu a se analiza și celelalte susțineri referitoare la caracterul conform al ofertei sale.

Va fi deci respinsă plângerea promovată, iar în temeiul art. 453 NCPC se va lua act că petenta se află în culpă procesuală, urmând a fi respinsă cererea sa de acordare a cheltuielilor de judecată în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge plângerea formulată și precizată de petenta S.C. L. L. COMPANY S.A., cu sediul în municipiul București, ., sectorul 1, cod poștal_, înregistrată la ORC București sub nr. J_, având CUI_, împotriva decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3276/C5/3549 din 12.09.2013, în dosar nr. 3549/2013, în contradictoriu cu intimatul M. A. cu sediul în municipiul A., ., județul A., având C._, RO 81TREZ__ .

Respinge cererea de suspendare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, formulată de aceeași petentă.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică din 14.10.2013.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

R. C. M. I. Ș. E. P.

GREFIER

D. C.

RED/ R.C./18.10.2013

TEHNORED/D.C./18.10.2013 – 4 exemplare