ICCJ. Decizia nr. 4250/2008. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4250/2008
Dosar nr. 10688/1/2006
Şedinţa publică din 20 noiembrie 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ, a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul C.L. al comunei Dofteana judeţul Bacău împotriva pârâtei A.P.D.R.P. Bucureşti, cu consecinţa anulării deciziei nr. 582 din 31 august 2005 şi a procesului - verbal din 1 iulie 2005 şi a exonerării reclamantei de plata sumelor de 1.329.900.000 lei debit şi 55.855.000 lei dobândă.
S-a arătat, în motivarea sentinţei instanţei de fond, că reclamanta a fost beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în condiţiile Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., în cuantum de 33.759.123.278 lei pentru „Modernizare drum comunal DC 149" şi că în aplicarea acestui program între reclamantă şi Agenţia S.A.P.A.R.D. s-a încheiat contractul cadru din 19 februarie 2003, din care face parte şi manualul de proceduri pentru achiziţiile publice de servicii, bunuri şi lucrări.
Pentru contractarea lucrărilor de proiectare a investiţiei a fost organizată o licitaţie la care a participat şi SC R.C.X.X.I. SRL, aceasta depunând oferta care a fost evaluată de comisia de evaluatori, criteriile de evaluare fiind prevăzute în manual art. 4.23 şi care consacră oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic care include, pe lângă aspectele tehnice, termene de livrări şi preţul cel mai scăzut.
În urma evaluării, preţul cel mai scăzut a fost oferit de SC R.C.X.X.I. SRL, respectiv suma de 33.759.123.278 lei.
În documentaţia pentru licitaţie, firma care a adjudecat serviciul de proiectare a menţionat, ca expert - cheie, pe G.N., acesta, în C.V - ul anexat, precizând că îşi desfăşoară activitatea într-un serviciu al administraţiei publice.
După adjudecare, firma câştigătoare a realizat proiectul de execuţie, investiţia fiind realizată integral anterior datei controlului efectuat de pârâtă, încheindu-se procesele - verbale de recepţie, aspect necontestat de părţi.
În urma controlului Curţii de Conturi, care a sesizat situaţia de incompatibilitate a expertului - cheie G.N., pârâta efectuează un control al realizării investiţiei având ca obiect clarificarea aspectelor sesizate de Curtea de Conturi şi constatând, în opinia pârâtei, existenţa unei neregularităţi rezultate din conflictul de interese a expertului cheie G.N., obligă reclamanta să restituie suma aferentă serviciului de proiectare 1.329.900.000 lei precum şi accesoriile aferente în sumă de 55.855.800 lei. Contestat, procesul verbal de control este menţinut prin Decizia contestată, care reţine existenţa unei regularităţi conform art. 9.3 din Condiţiile generale ale contractului de achiziţii.
Prima instanţă a reţinut că Manualul din 2002 nu consacră definiţia neregularităţilor în derularea proiectelor finanţate prin S.A.P.A.R.D. deşi, în art. 4.22 defineşte conflictul de interese (pagina 6 din Manual) conflict care se referă la orice eveniment care influenţează capacitatea ofertanţilor, contractanţilor de a-şi exprima o opinie imparţială, sau care îl împiedică la un anumit moment de a acorda prioritate intereselor organismului public beneficiar al finanţării precum şi orice consideraţii privind posibilele contracte de viitor sau conflicte cu alte angajamente actuale sau trecute ale unui candidat, ofertant sau contractant.
Din conţinutul acestor dispoziţii rezultă că trebuie apreciat conflictul de interese în raport cu ofertantul au contractantul lucrării şi nu un specialist al acestuia, aspect nedovedit în cauză, art. 9.3 din manual, ediţia 2005 nefiind aplicabil.
Potrivit secţiunii F din acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia C.E., acord ratificat prin Legea nr. 316/2001, neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială. Astfel, potrivit acordului, neregularitatea trebuie să fie o acţiune sau o omisiune a operatorului economic care să aibă un efect de prejudiciere fie a comunităţii fie a cheltuielilor.
În cauză, nu poate fi reţinută pe de o parte omisiunea operatorului economic - în documentaţia întocmită pentru participarea la licitaţie se afla şi C.V - ul expertului - cheie G.N. din care rezultă că îşi desfăşoară activitatea în cadrul administraţiei locale şi nici nu s-a dovedit că, chiar dacă s-ar reţine omisiunea operatorului economic, s-a prejudiciat comunitatea sau un element de cheltuială. Referitor la această ultimă situaţie, din fişa de evaluare a ofertei SC R.C.X.X.I. SRL rezultă că a avansat oferta cea mai avantajoasă sub aspectul preţului şi deci nu există prejudicierea unui element de cheltuială.
În afară de Acord, neregularitatea este definită şi prin OG nr. 79 din 28 august 2003 însă, pe de o parte, aceasta legiferează principiul enunţat în Acord şi deja analizat, iar pe de altă parte, este inaplicabilă în temeiul principiului neretroactivităţii legii civile, licitaţia având loc anterior intrării în vigoare a acestuia, respectiv în mai 2003, iar legea intrând în vigoare la data de 1 ianuarie 2004 conform art. 13 din Legea nr. 79/2003.
în consecinţă, instanţa de fond, în raport de normele aplicabile la data desfăşurării licitaţiei, a constatat inexistenţa unei neregularităţi de natură să atragă consecinţe asupra fondurilor comunitare acordate reclamantei şi a procedat la admiterea acţiunii, la anularea deciziei contestate şi a procesului-verbal de control şi la exonerarea reclamantei de plata sumelor reţinute în sarcina sa.
împotriva sentinţei civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ, a declarat recurs în termen legal A.P.D.R.P., solicitând admiterea căii de atac, casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii reclamantului ca nefondată.
Recurenta a învederat că hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greşită a reglementărilor legale în domeniu, în condiţiile în care s-a considerat neîntemeiat că nu a rezultat o neregularitate din culpa beneficiarului care să determine obligaţia de restituire a finanţării primite.
Cu privire la semnificaţia noţiunii de neregularitate sancţionată cu obligaţia restituirii finanţării, s-a susţinut că instanţa de fond nu a ţinut seama de toate dispoziţiile legale invocate de intimata recurentă prin întâmpinare, preluând definiţia „neregulii/neregularităţii" (în sensul creării unui prejudiciu) dintr-un singur act normativ, respectiv secţiunea E a acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia C.E., aprobat prin Legea nr. 316/2001.
Astfel, s-a precizat că încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9 Conflictul de interese alin. 9.3 din „Manualul de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice de servicii, bunuri şi lucrări" conduce implicit la încălcarea acordurilor de finanţare anuale acordate de Comunitatea Europeană, beneficiind de fonduri necuvenite care potrivit reglementărilor în domeniu trebuie recuperate. Or, s-a subliniat, conform dispoziţiilor art. 14 alin. 2 punctul 2.8 din Secţiunea A din Legea nr. 316/2001 „.orice contribuţie financiară în sarcina Comunităţii referitoare la aceste sume, inclusiv neregularităţile, va fi anulată la sfârşitul celui de-al doilea an ce urmează înregistrării sale în registrul debitorilor şi va fi dedusă din următoarea cerere de plată în conformitate cu art. 9 din această secţiune".
Interdicţia prevăzută de art. 9 alin. 9.3 din manual, s-a mai arătat, are aplicabilitate la sfera atotcuprinzătoare a administraţiei publice, respectiv asupra tuturor tipurilor de personal care lucrează în administraţie, incluzând funcţionarii publici şi personalul contractual. Din acest punct de vedere, urmare analizării C.V. - ului domnului G.N., precum şi a listei experţilor cheie declaraţi de societatea SC R.C.X.X.I. SRL, s-a constatat că nu sunt respectate prevederile art. 9.3 din manual, în acea perioadă G.N. deţinând funcţia de şef birou proiectare în cadrul Prefecturii judeţului Bacău. Neregularitatea constă astfel, pe de o parte, în faptul că pe listele de experţi cheie a figurat domnul G.N. care era incompatibil, fiind funcţionar în cadrul administraţiei publice locale, iar pe de altă parte, în faptul că domnul G.N., expert cheie IV, nu a participat în nici un fel la elaborarea proiectelor şi nici nu a fost înlocuit cu un alt expert, Agenţia nefiind sesizată în legătură cu această situaţie. Inactivitatea expertului este o neregularitate, întrucât înseamnă că punctajul obţinut de firma de proiectare pentru lista de experţi cheie nu este corect, acest punctaj fiind determinat de numărul şi pregătirea profesională a experţilor ce vor lucra efectiv, iar în acest caz licitaţia ar fi fost câştigată de altă societate (cu un punctaj corect întocmit) şi nu de SC R.C.X.X.I. SRL.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate şi de dispoziţiile art. 304 şi 3041 C. proc. civ., înalta Curte va admite recursul formulat în cauză pentru următoarele considerente:
Prin procesul - verbal de control din data de 24 iunie 2005 încheiat de o echipă de control din cadrul Agenţiei S.A.P.A.R.D. din cadrul M.A.P.D.R. şi înregistrat din 1 iulie 2005 s-a constatat - în legătură cu contractul de finanţare din 19 februarie 2003, încheiat între Agenţia S.A.P.A.R.D. România în calitate de autoritate contractantă şi C.L. al comunei Dofteana în calitate de beneficiar, pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 33.759.123.278 lei, în condiţiile Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală, în vederea realizării proiectului „Modernizare drum comunal DC 149, comuna Dofteana judeţul Bacău" - încălcarea prevederilor art. 9.3 din contractul de finanţare, potrivit cu care „funcţionarii sau alte persoane din administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă, nu vor fi angajaţi ca experţi în contracte finanţate de C.E. în ţara beneficiară". In concret, s-a reţinut că regula generală şi imperativă prevăzută de art. 9.3 din Condiţiile generale ale contractului de achiziţii aplicabil în cadrul Programului SAP ARD a fost încălcată prin aceea că la data adjudecării de către firma SC R.C.X.X.I. SRL a licitaţiei de servicii de proiectare organizată de beneficiarul C.L. al comunei Dofteana domnul G.N. deţinea atât calitatea de expert cheie cât şi calitatea de angajat al Serviciului Judeţean de Drumuri Bacău (instituţie aflată în subordinea Consiliului Judeţean Bacău), şi s-a dispus recuperarea de la Consiliul local al comunei Dofteana a debitului în sumă de 1.329.900.000 lei, la care s-a adăugat dobânda, penalităţile şi majorările de întârziere.
Procesul verbal de control a fost menţinut prin Decizia nr. 582 din 31 august 2005 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Agenţiei S.A.P.A.R.D. Bucureşti, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de C.L. al comunei Dofteana înregistrată la Agenţia S.A.P.A.R.D. din 1 august 2005.
Comisia de evaluare a C.l. al comunei Dofteana a declarat câştigătoare SC R.C.X.X.I. SRL, având obligaţia de a cunoaşte şi de a respecta prevederile Manualului de achiziţii publice servicii. Conform art. 6 din acest manual, preşedintele comisiei răspunde de desfăşurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparţialităţii şi transparenţei procesului de evaluare, iar membrii votanţi răspund în mod colectiv de Decizia luată.
În raport de această reglementare şi de situaţia de fapt dovedită în cauză, instanţa de fond a constatat în mod eronat nelegalitatea actelor administrative întocmite de Agenţia S.A.P.A.R.D. şi a exonerat intimatul - reclamant de obligaţia restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate necorespunzător.
Astfel, se reţine că regula generală şi imperativă prevăzută la art. 9.3 din condiţiile generale al contractului de achiziţii aplicabil în cadrul Programului S.A.P.A.R.D. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C.X.X.I. SRL a licitaţiei de servicii de proiectare organizată de beneficiarul Consiliul local al comunei Dofteana, numitul G.N. deţinea calitatea de expert cheie, cât şi calitatea de angajat a Serviciului Judeţean de Drumuri Bacău, instituţie aflată în subordinea Consiliului Judeţean Bacău.
Menţionarea de către G.N. în C.V. - ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziţie publică de servicii, a funcţiei de şef al Biroului Proiectare din cadrul Prefecturii Judeţului Bacău, deşi nu a deţinut niciodată această funcţie, reprezintă o acţiune intenţionată, care a fost de natură să influenţeze Decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitaţia.
Referitor la exemplarul cărţii de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziţii s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acest a fost angajat la Serviciul Judeţean de Drumuri din cadrul Consiliului Judeţean Bacău.
Prima instanţă a apreciat greşit că această situaţie de fapt, consemnată în actele administrative întocmite de Agenţia S.A.P.A.R.D. nu reprezintă o neregularitate în sensul Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia C.E., aprobat prin Legea nr. 316/2001.
Conform punctului 5/A/13/1/b din secţiunea F din acest Acord, astfel cum a fost completat şi modificat prin Acordul anual de finanţare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului C.E. printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârşită cu intenţie în legătură cu falsul şi uzul de fals declaraţii şi documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuinţarea şi reţinerea ilegală a fondurilor de la bugetul C.E.
În consecinţă, este greşită concluzia instanţei de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului-reclamant şi aplicarea sancţiunii specifice, aceea a obligării beneficiarului la restituirea sumelor pentru finanţarea proiectării.
Din actele de urmărire penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A. - serviciul teritorial Bacău rezultă că documentele „curriculum vitae" depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate şi au fost constatate ca false contractul de muncă şi Decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiaşi expert, precum şi statele de plată ale SC R.C.X.X.I. SRL Bacău.
Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea Deciziei nr. 582 din 31 august 2005 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Agenţiei S.A.P.A.R.D. Bucureşti, precum şi a procesului verbal de control din data de 24 iunie 2005 încheiat de o echipă de control din cadrul Agenţiei S.A.P.A.R.D. din cadrul M.A.P.D.R., care au fost greşit anulate de instanţa de fond.
Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de reglementarea cuprinsă în OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, instanţa de fond înlăturând neîntemeiat prevederile actului normativ în discuţie, cu motivarea că această ordonanţă a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanţare.
În raport de durata de valabilitate a contractului de finanţare, în care se efectuează controale succesive de către departamente şi organisme abilitate în acest sens, se reţine că OG nr. 79/2003 este incidenţă în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăseşte în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 şi în contractul de finanţare pentru cazul descoperirii de neregularităţi şi pentru recuperarea sumelor aferente.
În raport de cele mai sus arătate, se constată că motivele de recurs invocate în cauză sunt întemeiate, astfel că se va dispune, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) – (3) şi art. 314 C. proc. civ., admiterea recursului declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinţei civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ şi modificarea hotărârii recurate în sensul respingerii ca neîntemeiate a acţiunii reclamantului C.L. al comunei Dofteana judeţul Bacău.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinţei civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ.
Modifică hotărârea atacată în sensul că respinge acţiunea reclamantului, C.L. Dofteana, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 20 noiembrie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4206/2008. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 4255/2008. Contencios. Anulare act... → |
|---|
