ICCJ. Decizia nr. 353/2012. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 353/2012
Dosar nr. 2277/2/2008
Şedinţa publică de la 25 ianuarie 2012
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii şi procedura derulată în primă instanţă
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC R.P. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 15 din 12 martie 2008 şi, în subsidiar, reducerea sancţiunii aplicate, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, că în urma investigaţiei pe piaţa insulinei din România, declanşate din oficiu la data de 7 iulie 2005, pârâtul a emis Decizia nr. 15/2008, prin care a constatat:
(a) încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, de către E.L., A.A., R. şi M., prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, constând în împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.;
(b) încălcarea art. 9 din aceeaşi lege, de către Ministerul Sănătăţii Publice, pentru faptul că în perioada 2004 - 2006 nu a organizat anual, conform legii, licitaţii pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet.
În ceea ce priveşte durata înţelegerii dintre E.L., A.A., R. şi M., pârâtul a arătat, la punctul nr. 421 din Decizie, că „înţelegerea a funcţionat pe o perioadă de aproximativ 2 ani, în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005".
Ca urmare a celor constatate, prin decizia atacată în cauză, Consiliul Concurenţei a dispus: a) sancţionarea R. cu amendă în cuantum de 26.312.060,59 RON; b) sancţionarea E.L. cu amendă în cuantum de 3.823.710,36 RON; c) sancţionarea A.A. cu amendă în cuantum de 4.331.908,87 RON; d) sancţionarea M. cu amendă în cuantum de 49.231.049,79 RON, reţinând că între societatea E.L., pe de-o parte, şi societăţile A.A., R. şi M., pe de altă parte, ar fi intervenit o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect împărţirea pieţelor de distribuţie a produselor pentru diabet E.L., înţelegere ce s-ar fi manifestat în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005.
Reclamanta a susţinut că decizia atacată este nelegală, întrucât pârâta nu a procedat la calificarea corectă a presupuselor fapte identificate, conform prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, neputând fi reţinută astfel, ca dovedită, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, având în vedere că pârâtul interpretează în mod eronat sau incomplet o serie de principii enunţate de Comisia Europeană sau de Curtea Europeană de Justiţie în cuprinsul unui număr de cazuri care au analizat în principal carteluri de împărţire a pieţei.
Pentru încadrarea corectă a unor comportamente ale agenţilor economici, propunerea şi aplicarea unor decizii de sancţionare necesită dovezi clare că agenţii economici şi-au comunicat acţiunile viitoare şi au asigurat eliminarea oricăror elemente de surpriză generate în mod normal de un comportament concurenţial, or, în cauză, nu a existat un paralelism comportamental al agenţilor economici.
Aceste elemente de fapt trebuie susţinute cu dovezi, neputându-se da o încadrare a comportamentului unui agent economic numai pe baza unor prezumţii, supoziţii şi interpretări proprii ale Consiliului Concurenţei, care îşi întemeiază concluziile cu privire la existenţa unei înţelegeri în principal pe documentul O., document ce emană exclusiv de la una dintre părţi, respectiv de la E.L.
Reclamanta a susţinut, în ceea ce priveşte licitaţia naţională din 2003, că decizia de a participa numai cu gama H. a fost una de afaceri, luată în urma analizei atente a capacităţilor logistice existente la momentul începerii licitaţiei şi a posibilităţii reale pentru reclamantă de a participa la aceasta licitaţie, care nu poate fi interpretată drept o atitudine continuă, repetitivă, ci numai ca o atitudine izolată, deşi efectele licitaţiei din 2003 au fost extinse până în anul 2007, deoarece R. nu poate fi ţinută a răspunde pentru fapta autorităţii contractante C.N.A.S. sau a Ministerului Sănătăţii, care, cu ignorarea flagrantă a legii, nu au organizat anual licitaţii naţionale.
De asemenea, a arătat că nu există vreun document sau orice altă probă care să ateste că autorizaţiile de participare la licitaţie au fost emise de către E.L. pe baza unei înţelegeri cu Distribuitorii. Fiecare autorizaţie de participare acordată de E.L. reprezintă şi trebuie considerată a fi un act unilateral, emis de către E.L. şi comunicat fiecărui distribuitor în parte, întrucât nu există niciun indiciu şi nicio probă că vreunul dintre distribuitori ar fi ştiut ce conţine autorizaţia de participare emisă de E.L. pentru ceilalţi doi distribuitori.
Pe de altă parte, reclamanta a arătat că indiferent dacă ar fi avut capacitatea logistică necesară, nu dispunea, în raport cu E.L., de puterea economică necesară pentru a negocia şi a obţine schimbarea strategiei E.L. de participare la licitaţia naţională din 2003, comportamentul R. fiind cel al unui agent economic care nu poate face altceva decât să se adapteze permanent la cerinţele unui partener de afaceri căruia modul de organizare a licitaţiei din 2003 i-a conferit o putere neobişnuită. Simpla emitere de către E.L. a unei autorizaţii de participare la licitaţie cu gama H. nu constituie o probă a existenţei unei înţelegeri tacite sau a unei practici concertate între producător şi R.
În concluzie, reclamanta a susţinut că elementul probatoriu central al deciziei atacate este documentul O., însă acest act nu poate fi considerat probă în contra sa, pentru că este un document unilateral, ce aparţine integral şi exclusiv E.L. şi reprezintă o analiză comercială internă a acesteia cu privire la propria strategie de piaţă. Din cuprinsul documentului nu reiese că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuţii sau înţelegeri prealabile dintre producător şi distribuitorii săi, dimpotrivă, documentul O. conţine o serie de elemente care atestă fără putinţă de tăgadă, caracterul unilateral al documentului, precum şi faptul că niciunul dintre distribuitori nu fusese consultat cu privire la conţinutul lui.
De altfel, reclamanta a arătat că există şi alte elemente care vin în confirmarea ideii că nu a existat înţelegere, între distribuitori nu a existat un schimb de informaţii sau măcar o cunoaştere a faptului că au fost autorizaţi numai pe o parte din portofoliul de produse al E.L., iar caietul de sarcini la licitaţie era realizat de aşa natură încât să împiedice concurenţa între producători.
Prin întâmpinare, pârâtul a prezentat pe larg situaţia de fapt reţinută prin actul administrativ atacat şi răspuns apărărilor reclamantei, solicitând respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
În concluzie, pârâtul a susţinut că eliminarea concurentei între distribuitorii E.L. atat în cadrul licitaţiei naţionale din 2003, cât şi ulterior acesteia, la licitaţiile electronice organizate de spitale, este rezultatul acordului de voinţa al agenţilor economici implicaţi, acord probat de o serie de dovezi materiale (înscrisuri emanând de la societăţile contraveniente, inclusiv de la reclamanta) şi situaţia de fapt existentă pe piaţa distribuţiei produselor insulinice E.L., imposibil de justificat obiectiv altfel decât prin existenta unei înţelegeri de împărţire a pieţei.
La termenul din 4 mai 2010, reclamanta a invocat excepţia prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de aplicare a sancţiunii contravenţionale, arătând că în cazul contravenţiilor prevăzute de legea concurenţei, pentru situaţia în care acest act normativ nu conţine dispoziţii referitoare la instituţia prescripţiei extinctive, cazul în speţă, dreptul aplicabil este O.G. nr. 2/2001 şi termenul de prescripţie al aplicării sancţiunii contravenţionale este termenul general de 6 luni prevăzut de art. 13 alin. (1) din acest din urmă act normativ, dreptul pârâtului de aplicare a sancţiunii contravenţionale este prescris, termenul general de prescripţie de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001 fiind împlinit la data de 30 decembrie 2003.
Aşa fiind, reclamanta a considerat că pârâtul în mod greşit a susţinut aplicabilitatea termenului general de prescripţie de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958, întrucât acest termen este aplicabil numai în raporturile de drept privat, domeniul de aplicare al Decretului nr. 167/1958 fiind circumscris dreptului la acţiune având un obiect patrimonial, fie real, fie de creanţă, astfel cum prevede în mod expres art. 1 din acest act normativ.
2. Hotărârea Curţii de apel.
Prin sentinţa nr. 3053 din 22 iunie 2010, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, a respins excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea ca neîntemeiată, a anulat în parte Decizia nr. 15/2008, în ce priveşte cuantumul sancţiunii aplicate reclamantei, pe care o reduce de la 26.312.060,59 lei la 7.000.000 lei, obligând pârâtul la plata sumei de 10.000 lei către reclamantă, reprezentând cheltuieli de judecată, admise în parte.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut că în cauză a avut loc o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.
Astfel, reclamanta şi producătorul au stabilit condiţiile de participare la licitaţia naţională din 2003 cu excluderea concurenţei intra-marcă, iar ulterior, pe parcursul anilor 2004 şi prima jumătate a anului 2005, în respectarea înţelegerii de distribuţie exclusivă a unei părţi a portofoliului s-a abţinut să participe la licitaţiile electronice cu privire la celelalte produse E.L.
Înţelegerea anticoncurenţială ce a intervenit cu ocazia licitaţiei din 2003 între producătorul E.L. şi distribuitorul R. a fost posibilă într-un complex de împrejurări determinate de instituţiile statului în organizarea achiziţiei publice de produse medicamentoase pentru Programul Naţional de Sănătate Diabet.
Insulinele umane au fost împărţite prin caietul de sarcini în 36 de loturi şi au fost astfel descrise încât denumirea producătorului pe fiecare lot putea fi dedusă cu uşurinţă de către societăţile ce activau pe piaţa insulinei.
În aceste condiţii, cotele de piaţă ale producătorilor pe fiecare lot supus achiziţiei publice au devenit de 100%, fiind eliminată concurenţa inter-marcă, iar în perioada următoare nu a mai fost organizată o procedură de achiziţie publică, în 2004 şi 2005 achiziţia de insulină făcându-se în baza aceleiaşi licitaţii din 2003, prin încheierea de acte adiţionale.
Înţelegerea intervenită în anul 2003 între producător şi R., cu privire la împărţirea portofoliului E.L. în sensul acordării exclusivităţii asupra gamei H., în vederea eliminării concurenţei la licitaţia naţională din 2003, şi, în baza aceluiaşi acord de voinţă, abţinerea distribuitorului de a participa cu oferte la licitaţiile electronice în care se solicitau insulinele umane, respectiv antidiabeticele orale E.L., în vederea eliminării concurenţei la licitaţiile electronice, constituie, în aprecierea instanţei, o înţelegere ce are ca obiect împiedicarea concurenţei pe o parte a pieţei naţionale.
Prima instanţă a reţinut existenţa unor elemente de fapt concrete pe baza cărora s-a format convingerea cu privire la intenţia comună a celor doi agenţi economici de a acţiona pe piaţă în deplină cunoştinţă de cauză într-un mod ce avea în mod necesar ca efect eliminarea concurenţei şi că întocmirea documentelor şi participarea la licitaţie s-a realizat în urma şi în conformitate cu înţelegerea de împărţire a portofoliului de produse intervenită între producător şi distribuitor.
În aprecierea instanţei, „participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte” în sensul art. 5 lit. f) din Legea nr. 21/1996 presupune avansarea unor oferte care au doar o aparenţă de realitate, dar în fapt maschează o strategie ascunsă.
Totodată, prima instanţă a reţinut ca justificate parte din criticile reclamantei privind calificarea faptei, apreciind însă că acestea nu pot sta la baza unei soluţii de anulare a actului administrativ.
Astfel, prin decizia contestată se reţine concluzia unei înţelegeri de împărţire a pieţei între producător - E.L., pe de o parte, şi fiecare din cei trei distribuitori pe de altă parte, înţelegere iniţiată în perioada aprilie-mai 2003 şi care a avut o durată de aproximativ doi ani, până la 20 mai 2005.
Urmare a acestei înţelegeri, se arată prin decizie, concurenţa pentru insulinele umane E.L. a fost eliminată atât în cadrul licitaţiei naţionale organizate în 2003 în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, cât şi în cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru achiziţia de insuline umane în afara Programului, în perioada 16 iulie 2003 - 20 mai 2005.
Cu toate acestea, pârâtul a prezentat perspectiva unei practici concertate, fără a arăta în concret la ce aspecte de fapt ale speţei se referă, şi reţine în final existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale complexe care a constat într-o „combinaţie de înţelegeri şi/sau practici concertate".
Prima instanţă a reţinut că „practicile concertate” constau în forme de coordonare, cooperare practică, între agenţii economici, fără existenţa unui acord prealabil, şi faţă de concluzia reţinută de pârât în sensul existenţei unui astfel de acord (înţelegerea de împărţire a pieţei iniţiate în 2003 şi care a durat doi ani), a apreciat că raţionamentul avut în vedere la calificarea faptei nu este clar, iar din perspectiva analizei existenţei sau inexistenţei încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, este irelevant dacă între agenţii economici a intervenit o înţelegere sau o practică concertată.
Din cuprinsul deciziei atacate, prima instanţă a reţinut că rezultă fără echivoc împrejurările reţinute în conturarea concluziei încălcării art. 5 prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale.
Cu privire la solicitarea reclamantei, ca în cazul în care va fi reţinută o înţelegere, să se constate incidenţa, în speţă, a exceptării pe categorii prevăzută de Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, având în vedere că, la nivelul anului 2002 cota sa de piaţă nu depăşea pragul de 30% pe pieţele pe care a cumpărat produse ce fac obiectul presupusului acord, prima instanţă a reţinut că susţinerea pârâtului, potrivit căreia înţelegerea anticoncurenţială nu este exceptată de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, este corectă.
Pe de o parte, s-a reţinut că este vorba despre este o înţelegere de împărţire a pieţei, reprezentând o practică cu obiect anticoncurenţial, sancţionată indiferent de cifra de afaceri şi de cota de piaţă a agenţilor economici participanţi, conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte, prin eliminarea concurenţei între distribuitori (intra – marcă) ca urmare a înţelegerii anticoncurenţiale, pentru fiecare lot de produse E.L. distribuitorul căruia îi fusese alocat produsul respectiv avea cota de piaţă de 100%.
Cu privire la excepţia prescripţiei dreptului de a se aplica sancţiunea.
Prima instanţă a reţinut că, în speţă, contravenţia constatată nu este una instantanee, având în vedere că rezultatul înţelegerii anticoncurenţiale se prelungeşte în timp.
Astfel, înţelegerea a stat la baza participării cu oferte la licitaţia naţională din 2003 în astfel de condiţii încât concurenţa să fie înlăturată, dar ea a vizat nu numai acest moment ci şi comportamentul ulterior al agenţilor economici. În baza acestei înţelegeri de împărţire a portofoliului producătorului, reclamanta s-a abţinut să concureze cei doi distribuitori în cadrul licitaţiilor electronice.
Momentul epuizării, în aprecierea instanţei, este cel în care a avut loc ultimul act de executare a rezoluţiei contravenţionale - în cazul de faţă prin omisiune (ultima licitaţie electronică la care reclamanta putea să participe în vederea distribuirii gamelor H. şi A.), aşa încât fapta sancţionată de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se referă nu numai la acordul de voinţă al agenţilor economici de a proceda într-un anumit fel ci şi la transpunerea acestuia în practică, cele două laturi fiind interdependente.
Cât priveşte susţinerile reclamantei cu privire la termenul aplicabil în cazul prescripţiei răspunderii contravenţionale, dedus prin interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale în vigoare la momentul licitaţiei din iunie 2003, prima instanţă a reţinut că sunt corecte, însă acestea ar fi fost aplicabile în speţă doar în cazul în care contravenţia ar fi fost epuizată la momentul iunie 2003, or, actele de executare au continuat în anul 2004, respectiv 2005.
Prima instanţă a avut în vedere prevederile art. 621, introdus în Legea nr. 21/1996 prin O.U.G. 121/2003, la 10 decembrie 2003, reţinând că la data de 07 iulie 2005 a fost declanşată investigaţia Consiliului Concurenţei, curgerea termenului fiind deci întreruptă.
Referitor la modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, prima instanţă a reţinut ca fiind justificate concluziile pârâtului, acesta a stabilit nivelul de bază al sancţiunii, respectiv gravitatea şi durata acesteia, nereţinând vreo circumstanţă agravantă sau atenuantă, iar conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996 a apreciat că fapta este de o gravitate medie.
Pârâtul a apreciat astfel în considerarea faptului că în perioada aprilie/mai 2003 - 20 mai 2005, prin înţelegerea intervenită între E.L., pe de-o parte, şi A.A., R. şi M., pe de altă parte, au fost afectate toate livrările de insulina E.L. pe piaţa românească, respectiv atât cele în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, cât şi cele în afara programului, fapt care a permis participarea acestora cu preţuri maximale în licitaţii, aşa încât fapta este una de gravitate medie.
Prima instanţă a reţinut că nu poate sta la baza calificării faptei drept faptă de gravitate mică împrejurarea că înţelegerea nu a avut impact pe piaţa totală a insulinelor, fiind dovedit faptul că înţelegerea a avut un impact semnificativ asupra pieţei relevante, astfel cum aceasta a fost definită prin decizie.
Cât priveşte susţinerile reclamantei privind greşita individualizare a sancţiunii, ca efect al neluării în considerare a circumstanţelor atenuante, prima instanţa a reţinut că acestea sunt întemeiate, întrucât reclamanta nu a avut rol de iniţiator, acesta acceptând condiţiile propuse de E.L. conform scenariului conceput de acesta din urmă, împrejurările respective nu au un caracter exonerator de răspundere, dar nu pot fi ignorate, săvârşirea faptei sub influenţa acţiunilor autorităţii publice demonstrând un pericol social mai scăzut al faptei.
În fine, la stabilirea cuantumul amenzii, prima instanţă a avut în vedere atât faptul că amenda ce este aplicată societăţii reclamante trebuie să fie resimţită de aceasta într-o măsură care să facă posibilă îndeplinirea rolului sancţionator şi preventiv al amenzii, astfel că suma trebuie raportată la cifra de afaceri a reclamantei, dar totodată are în vedere şi cota de piaţă pe care aceasta o avea pe piaţa insulinei, şi sancţiunea ce a fost aplicată producătorului- iniţiator al înţelegerii (aproximativ trei milioane opt sute de mii lei), stabilind o amendă proporţională cu gravitatea faptei săvârşite, durata acesteia şi consecinţele asupra concurenţei, iar la stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată a avut în vedere reducerea cuantumului acestei amenzi.
3. Calea de atac exercitată în cauză .
Ambele părţi au atacat cu recurs sentinţa menţionată, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
3.1. Recursul reclamantei.
Recurenta – reclamantă şi-a întemeiat recursul pe prevederile art. 304 pct. 9 şi 3041 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinţei în sensul admiterii, în tot, a cererii de chemare în judecată.
În motivarea căii de atac, recurenta - reclamantă a făcut o expunere rezumativă a istoricului cauzei, punctând aspecte legate de: cota de piaţă deţinută de societate la nivelul anului 2003, desfăşurarea Programului Naţional pentru Diabet, investigaţia declanşată de către Consiliul Concurenţei pe piaţa insulinei şi emiterea raportului şi apoi a deciziei contestate, derularea litigiului judiciar.
Drept motive de nelegalitate şi netemeinicie a sentinţei, recurenta – reclamantă a indicat următoarele:
3.1.1. Respingerea greşită a excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională.
În opinia recurentei – reclamante, soluţia dată excepţiei menţionate a fost efectul calificării eronate a faptei anticoncurenţiale ca fiind una continuă, epuizată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 121/2003, iar nu o faptă instantanee, al cărei element material s-a consumat chiar în momentul încheierii înţelegerii între agenţii economici, când legea concurenţei nu prevedea termene de prescripţie derogatorii de la cel general de 6 luni, reglementat prin O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.
Recurenta – reclamantă a invocat şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal (Decizia nr. 2720/2007), susţinând că, într-o speţă similară, s-a reţinut în mod judicios că, în ce priveşte contravenţia prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, „încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect partajarea pieţei serviciilor nu are caracter continuu ci instantaneu”.
Într-o argumentaţie subsidiară, recurenta – reclamantă a arătat că, în ipoteza în care s-ar accepta teza caracterului continuu al presupusei fapte contravenţionale, durata acesteia ar fi cuprinsă între momentul înţelegerii dintre părţi – luna mai 2003 – şi data încheierii procesului – verbal de adjudecare – 30 iunie 2003, când înţelegerea s-a concretizat, fiecare dintre societăţile distribuitoare adjudecându-şi câte una dintre categoriile de insuline umane produse de E.L.
3.1.2. Răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie printr-o sentinţă fondată exclusiv pe supoziţii privind presupusa înţelegere anticoncurenţială.
În dezvoltarea acestei critici, recurenta - reclamantă a făcut referire la o serie de aspecte punctuale, privind probele administrate şi modul în care au fost acestea evaluate de instanţă.
Astfel, s-a arătat şi argumentat că, în pofida faptului că instanţa de fond a recunoscut caracterul unilateral al documentului O., care nu a fost comunicat niciodată R., totuşi a reţinut documentul menţionat ca probă pentru stabilirea presupusei înţelegeri anticoncurenţiale; întreaga corespondenţă comercială purtată între R. şi reprezentanţii E.L. şi analizată prin sentinţa recurată dovedeşte că R. nu a participat la presupusa înţelegere anticoncurenţială.
De asemenea, recurenta – reclamantă a invocat jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care au decis că nici o sancţiune nu poate fi aplicată fără a se fi stabilit, în prealabil şi pe baza unor probe temeinice şi neechivoce, faptul că persoana în cauză este vinovată de săvârşirea faptelor ce atrag respectiva sancţiune.
3.1.3. Ignorarea contextului de împrejurări de fapt care au stat la baza comportamentului R..
Mai precis, în dezvoltarea motivului enunţat, recurenta - reclamantă a arătat că sentinţa recurenta ignoră faptul că R. s-a conformat condiţiilor impuse de Ministerul Sănătăţii prin caietul de sarcini, a respectat documentaţia de atribuire şi dispoziţiile legale privind participarea la licitaţiile publice, la întocmirea cărora nu a fost implicată, astfel că nu i se poate reproşa implementarea unei înţelegeri de partajare a pieţei.
A adăugat că autorizarea sa, ca unic distribuitor al produsului H., a fost un act unilateral de voinţă al producătorului, care a conturat contextul presupus anticoncurenţial al licitaţiei de insuline umane, că instanţa de fond a ignorat raţiunile de ordin economic şi concluziile raportului de expertiză, care arătase că R. nu avea capacitatea de a formula oferte pentru alte produse din Programul Naţional de Diabet, aşa că întreg comportamentul R. după anul 2005 a probat intenţia societăţii de adaptare la condiţiile pieţei.
3.1.4. Caracterul eronat şi neclar al raţionamentului pe baza căruia instanţa de fond, validând poziţia Consiliului Concurenţei, a reţinut existenţa unei practici anticoncurenţiale.
Subsumat acestei critici, recurenta - reclamantă a reluat susţinerile făcute în faţa instanţei de fond, în sensul că, în speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile privind existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale sau a unei practici concertate, aşa cum reies din jurisprudenţa europeană, în aplicarea art. 81 alin. (1) şi art. 85 alin. (1) din Tratatul CE.
3.2. Recursul pârâtului.
Recurentul - pârât Consiliul Concurenţei şi-a întemeiat recursul pe prevederile art. 3041 C. proc. civ., criticând soluţia sub aspectul anulării în parte a Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 şi reducerii amenzii aplicate, de la 26.312.060,59 lei, la 7.000.000 lei.
În motivarea căii de atac, recurentul - pârât a arătat că instanţa a considerat în mod eronat că în cauză s-ar putea reţine săvârşirea faptei contravenţionale sub influenţa acţiunilor autorităţilor publice, ceea ce ar demonstra un pericol social mai scăzut şi ar justifica reducerea amenzii stabilite de Consiliul Concurenţei într-un cuantum ce reprezintă mai puţin de o treime din cel iniţial.
În opinia recurentului – pârât, nu există o legătură între acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice şi fapta săvârşită de R., pentru ca acestea să constituie o circumstanţă atenuantă, iar în situaţia în care s-ar reţine totuşi această circumstanţă atenuantă, s-ar justifica o diminuare mult mai redusă a amenzii, decât cea efectuată de instanţa de fond.
Astfel, recurentul – pârât a arătat că, în timp ce fapta constatată şi sancţionată prin decizia contestată, referitoare la împărţirea pieţei pentru produsele E.L., are ca efect eliminarea concurenţei intra – marcă, acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice nu se încadrează în aceeaşi categorie, pentru că, potrivit Deciziei nr. 15/2008 a Consiliului Concurenţei, modalitatea de întocmire a caietului de sarcini a determinat eliminarea concurenţei inter-marcă, iar neorganizarea anuală a licitaţiei de către Ministerul Sănătăţii Publice, nu justifică diminuarea amenzii, concluzia existenţei unei „influenţe” a producătorului este infirmată de probele administrate, potrivit cărora producătorul şi cei trei distribuitori au acţionat de pe poziţii de egalitate; producătorul nu putea să-şi implementeze singur un anumit scenariu, iar distribuitorul deţine o putere de negociere semnificativă.
Recurentul – pârât a mai arătat că între participarea distribuitorului R. la înţelegerea de împărţire a portofoliului de produse E.L. şi condiţia obţinerii autorizării din partea producătorului, prevăzută în caietul de sarcini al licitaţiei, nu există nicio legătură, nefiind, astfel, justificată aplicarea unui tratament atenuant faţă de contravenient.
Pentru situaţia reţinerii circumstanţei atenuante constând în influenţa autorităţilor publice, recurentul - pârât a arătat că reducerea amenzii de la 3,6% din cifra de afaceri la aproximativ 1% este considerabil disproporţionată şi face ca sancţiunea să-şi piardă caracterul disuasiv.
4. Apărările formulate în recurs
Fiecare dintre părţi a depus la dosar întâmpinare în raport cu recursul celeilalte, răspunzând punctual criticilor formulate.
În esenţă, Consiliul Concurenţei a arătat că principalele aspecte care susţin soluţia menţinerii ca legale si temeinice atât a sentinţei recurate, cat si a deciziei atacate, sunt următoarele:
A.Existenta faptei de împărţire a portofoliului de produse E.L., ca rezultat al intelegerii dintre producătorul E.L. si cei trei distribuitori ai săi: A.A., R. si M., faptă ce îndeplineste condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996;
B.Existenţa unui probatoriu complex, alcătuit din probe directe si indirecte, relevante si pertinente, apte a dovedi, dincolo de orice dubiu, existenţa acordului anticoncurenţial şi participarea cu intenţie a părtilor implicate, printre care şi recurenta R., la denaturarea procesului competitiv pe piaţa distribuţiei produselor insulinice E.L.;
C.Inexistenţa oricăror cauze obiective care sa justifice comportamentul ilicit, astfel încât sa fie afectată îndeplinirea condiţiilor care atrag incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege;
D. Constatarea săvârşirii faptelor interzise de art. 5 alin. (1) din lege si sancţionarea societăţii R. in interiorul termenului de prescripţie incident;
În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, s-a solicitat reevaluarea cuantumului acestora, în măsura admiterii în parte a acţiunii.
Prin întâmpinarea sa, R.P. SRL a arătat că, în pofida susţinerilor recurentului - pârât, între atitudinea Ministerului Sănătăţii Publice şi pretinsa faptă contravenţională există o legătură de cauzalitate care constituie circumstanţă atenuantă, diminuarea cuantumului sancţiunii aplicate este justificată şi respectă principiul proporţionalităţii, iar cheltuielile de judecată au fost acordate cu respectarea prevederilor art. 274 alin. (1) C. proc. civ.
Anterior pronunţării deciziei, ambele părţi au depus la dosar concluzii scrise, potrivit art. 146 C. proc. civ.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor
Verificând, în prealabil, regularitatea recursurilor, în raport cu prevederile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că ambele recursuri au fost formulate şi motivate în cadrul termenului legal de 15 zile de la comunicarea sentinţei, care în cazul Consiliului Concurenţei a fost expediată la data de 14 aprilie 2011, conform plicului aflat în copie la fila 144 a dosarului, recursul fiind depus la Curtea de apel la data de 29 aprilie 2011.
Examinând cauza prin prisma criticilor şi susţinerilor recurenţilor şi a prevederilor art. 3041 C. proc. civ., Curtea constată că ambele recursuri sunt nefondate.
1.1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Aşa cum rezultă din considerentele cuprinse în pct. I.1. din prezenta decizie, recurenta – reclamantă a atacat în contencios administrativ, în condiţiile art. 1 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, prin care, în urma unei investigaţii declanşate din oficiu pe piaţa insulinei din România, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea, de către reclamantă, alături de alte trei întreprinderi, a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, a concurenţei, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei portofoliului de produse pentru diabet E.L..
Sentinţa pronunţată de instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale în raport cu baza factuală demonstrată prin probele administrate, în privinţa tuturor chestiunilor litigioase: prescripţia dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale, existenţa faptei anticoncurenţiale şi individualizarea sancţiunii aplicate.
De asemenea, considerentele de fapt şi de drept care au fundamentat convingerea judecătorului au fost expuse într-o manieră clară şi logică, îndeplinind cerinţele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
Analizând punctual criticile recurenţilor, sistematizate în raport cu problemele de drept abordate, Înalta Curte reţine următoarele:
1.1. Cu privire la prescripţia dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale.
Fapta constatată în sarcina recurentei – reclamante în încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale, a fost încadrată în dispoziţiile art. 56 lit. a) raportate la prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, care, la data respectivă, avea următorul conţinut:
„(1) Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:
c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii”.
Judecătorul fondului a reţinut corect că norma citată are în vedere nu numai acordul de voinţă al întreprinderilor participante de înţelegere, ci şi transpunerea ei în practică, în speţă fiind identificate ambele aspecte ale elementului material al contravenţiei, care imprimă faptei un caracter continuu, iar nu instantaneu.
Mai precis, potrivit probelor administrate, interpretate adecvat de prima instanţă, practicile anticoncurenţiale s-au derulat şi ulterior licitaţiei din data de 12 iunie 2003, înţelegerea de împărţire a pieţei încheiată între producătorul E.L. şi cei trei distribuitori fiind pusă în practică, în aceleaşi condiţii, până în luna mai 2005, când a fost încheiat un amendament la contractul de distribuţie, având ca obiect modificarea listei de produse asupra căreia fusese încheiat contractul, în sensul că nici R., nici unul dintre ceilalţi doi distribuitori (M.) nu mai puteau distribui insuline umane H., produse de E.L.
Or, în luna mai 2005, era în vigoare art. 621, introdus în Legea nr. 21/1996 prin O.U.G. nr. 121/2003, care a instituit termene de prescripţie derogatorii de la cel general de 6 luni, reglementat în art. 13 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor. În cazul contravenţiilor prevăzute în art. 56 din Legea nr. 21/2004, termenul de prescripţie era de 5 ani de la data încetării practicii anticoncurenţiale, conform art. 621 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din aceeaşi lege, nefiind împlinit la data de 12 martie 2008, când a fost emisă decizia contestată.
În sprijinul susţinerilor sale, recurenta – reclamantă a invocat, ca practică judiciară, Decizia nr. 2720/2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, afirmând că, într-o speţă similară, analizând o contravenţie constând în încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, instanţa supremă ar fi reţinut că „încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect partajarea pieţii serviciilor nu are caracter continuu, ci instantaneu”.
În cuprinsul deciziei respective care, într-adevăr, analizează problema de drept a prescripţiei aplicării sancţiunilor contravenţionale sub imperiul legii concurenţei, nu a fost însă identificat enunţul de mai sus, dimpotrivă, fapta anticoncurenţială avută în vedere în acel litigiu fiind calificată drept una cu caracter continuu.
1.2.Cu privire la existenţa practicii anticoncurenţiale
Instanţa de control judiciar împărtăşeşte concluzia la care a ajuns, sub acest aspect, judecătorul fondului care a descris amănunţit (pag. 19-32 din sentinţă) modul în care s-a derulat achiziţia de medicamente, materiale sanitare şi alte produse pentru Programul Naţional de Diabet, contextul în care au fost organizate achiziţiile pentru anul 2003, cerinţele impuse ofertanţilor prin caietul de sarcini întocmit pentru licitaţia la nivel naţional prevăzută în H.G. nr. 276/2003 şi în Ordinul comun al Ministerului Sănătăţii şi Familiei şi al casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 248/2003, înţelegerea încheiată şi pusă în practică de recurenta – reclamantă împreună cu E.L. (producător) şi A.A.M. SRL şi M.E. SRL (distribuitori).
De asemenea, sentinţa atacată cuprinde considerente detaliate şi convingătoare privind evaluarea probelor administrate şi înlăturarea susţinerilor şi apărărilor reclamantei, legate de caracterizarea comportamentului ei comercial pe piaţa produselor pentru diabet, inclusiv prin raportare la situaţia altor distribuitori, care au activat în piaţă în perioada de referinţă ori au participat, cu oferte, la licitaţia din 2003. De aceea, nu pot fi reţinute argumente rezonabile în sprijinul criticilor privind interpretarea greşită a probelor, răsturnarea nelegală a prezumţiei de nevinovăţie sau ignorarea contextului de ordin economic al implicării recurentei – reclamante în achiziţiile de produse pentru diabet.
Contrar susţinerilor recurentei – reclamante, documentul O. întocmit de producătorul E.L. nu poate fi socotit un document intern al acestei întreprinderi, necunoscut distribuitorului, dovada asumării şi punerii în practică a înţelegerii de împărţire a pieţei prin mecanismul unor exclusivităţi de facto cu efect de eliminare a concurenţei intra – marcă, fiind oferită chiar de înscrierea la licitaţia din 2003 a fiecăruia dintre distribuitori, exact pe tipurile de produse ce au format obiect al înţelegerii şi ulterior, prin abţinerea de la participarea la licitaţiile electronice organizate în perioada 16 iulie 2003 – 20 mai 2005 (în afara Programului Naţional pentru Diabet) pentru alte produse decât cele alocate, cu toate că, aşa cum a rezultat din înscrisuri, toţi cei trei distribuitori aveau, conform contractelor de distribuţie, dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane pe teritoriul României.
Prin urmare, departe de a răsturna prezumţia de nevinovăţie printr-un raţionament bazat doar pe supoziţii, instanţa de fond a reţinut, în acord cu jurisprudenţa europeană invocată de reclamantă, că în speţă există elemente de fapt concrete, dovedite prin probe, pe baza căreia şi-a format convingerea cu privire la intenţia comună a agenţilor economici de a acţiona pe piaţă în deplină cunoştinţă de cauză, într-un mod ce avea, în mod necesar, efectul eliminării concurenţei.
1.3. Cu privire la individualizarea sancţiunii.
Din conţinutul deciziei contestate (Cap. XI – individualizarea sancţiunilor), rezultă că, aplicând recurentei - reclamante o amendă de 3,6% din cifra de afaceri, Consiliul Concurenţei a luat în calcul circumstanţele săvârşirii faptei şi impactul sau pe piaţa relevantă, stabilind o gravitate şi o durată medie şi aplicând corespunzător normele cuprinse în instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 107/2004 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei şi citate în considerentele sentinţei (pag. 34-35).
Instanţa de fond a observat însă, în mod judicios, în raport cu parametrii astfel stabiliţi, că nu au fost avute în vedere circumstanţele atenuante constând în faptul că reclamanta nu a avut calitatea de iniţiator al înţelegerii şi în împrejurarea că punerea în practică a înţelegerii de împărţire a pieţei a fost favorizată de conduita Ministerului Sănătăţii Publice, care, pe lângă eliminarea concurenţei inter-marcă, acceptată de Consiliul Concurenţei, a favorizat şi afectarea concurenţei intra-marcă, prin instituirea, în documentaţia de atribuire, a cerinţei autorizării livrării produselor de către producător.
Totodată, instanţa de fond a sesizat corect caracterul excesiv al amenzii aplicate recurentei – reclamante, de 26.312.060,59 lei, în comparaţie cu amenda aplicată distribuitorului – iniţiator al înţelegerii, argument pe care instanţa de control judiciar îl împărtăşeşte, cu menţiunea că raportarea abstractă la cifra de afaceri, fără a se lua în considerare aspecte legate de contextul economic, cota întreprinderii pe piaţă ori capacitatea concretă de a plăti amenda, ar putea distorsiona caracterul disuasiv al amenzii.
Criticile formulate de recurentul – pârât sunt, prin urmare, nefondate.
În fine, se impune precizarea că o abordare similară, privind toate aspectele analizate în prezentul litigiu, se regăseşte în decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 2987 din 7 iunie 2010, pronunţată într-o cauză având ca obiect anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei, cerere formulată de SC A.A.M. SRL, unul dintre ceilalţi trei participanţi la înţelegerea anticoncurenţială.
2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs.
Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei, conform art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 304 pct. 7, 9 şi 3041 C. proc. civ.
Faţă de împrejurarea că ambele recursuri au fost respinse, niciuna dintre părţi nefiind „căzută în pretenţii”, în sensul art. 274 alin. (1) C. proc. civ., nu vor fi acordate cheltuieli de judecată aferente fazei recursului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursurile declarate de SC R.I.P. S.R.L. şi de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 3053 din 22 iunie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Respinge cererea de obligare la cheltuieli de judecată.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 ianuarie 2012.
Irevocabilă.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3510/2012. Contencios. Obligare emitere act... | ICCJ. Decizia nr. 3531/2012. Contencios → |
|---|
