ICCJ. Decizia nr. 4534/2012. Contencios
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4534/2012
Dosar nr. 617/2/2010
Şedinţa publică de la 2 noiembrie 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia administrativ şi fiscal, la data de 25 ianuarie 2010, reclamantul Z.Ş., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaţilor a solicitat anularea Ordinului Secretarului General al Camerei Deputaţilor nr. 1268 din 29 decembrie 2009 şi restabilirea situaţiei anterioare emiterii acestui ordin, în sensul revenirii reclamantului pe postul deţinut anterior emiterii ordinului, iar în temeiul art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 a solicitat suspendarea actului contestat.
În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că a ocupat funcţia de consilier parlamentar, şef de serviciu în cadrul Direcţiei Afaceri Interne în perioada 29 septembrie - 06 octombrie 2008 şi de consilier parlamentar, şef serviciu în cadrul Direcţiei Afaceri Interne din cadrul Camerei Deputaţilor în perioada 06 octombrie 2008 - 10 decembrie 2009 când, prin ordinul contestat, la data 29 decembrie 2009 s-a constatat încetarea de drept a raportului său de serviciu, în mod retroactiv, începând cu data de 10 decembrie 2009.
Reclamantul a arătat că actul este nelegal deoarece în conţinutul actului nu s-a menţionat termenul în care sancţiunea poate fi contestată şi instanţa competentă, contrar art. 268 alin. (2) C. muncii care sancţionează omisiunea acestor menţiuni cu nulitatea absolută a actului.
Altă critică adusă actului contestat priveşte constatarea încetării de drept a raporturilor de serviciu pe motiv că nu a exprimat în scris opţiunea între suspendarea plăţii pensiei pe durata exercitării activităţii şi încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcţie până la data de 9 decembrie 2009, fără să ţină cont că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a formula o asemenea opţiune.
Reclamantul a menţionat că în perioada 2 decembrie 2009 şi 7 decembrie 2009 a fost internat la Centrul Clinic de Urgenţă Boli Cardiovasculare „Dr. C.Z.”, iar pârâta avea obligaţia conform art. 103 (1) C. proc. civ., să verifice dacă partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa acesteia de a exercita obligaţia în termenul legal şi nu să-l decadă din termenul de a depune opţiunea.
Mai arată că raportul său de serviciu a fost suspendat în perioada în care s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, conform art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 şi art. 50 lit. b) C. muncii şi potrivit art. 60 alin. (1) a C. muncii nu se poate dispune concedierea în această perioadă.
Altă critică de nelegalitate priveşte faptul că actul administrativ retroactivează. Ordinul a fost emis la data de 29 decembrie 2009, iar în cuprinsul său constată, retroactiv, încetarea raportului de serviciu începând cu data de 10 decembrie 2009.
Efectul încetării de drept a contractului de muncă se produce de la data comunicării ordinului constatator, salariatului fiindu-i aplicabile prin analogie art. 74 şi art. 75 C. muncii cu privire la decizia de concediere.
În temeiul art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004 reclamantul a solicitat suspendarea executării actului, fiind îndeplinită cerinţa aparenţei de nelegalitate ce conduce la concluzia existenţei cazului bine justificat, pentru criticile de nelegalitate dezvoltate în acţiunea în anularea actului şi cerinţa pagubei iminente, fiind lipsit de drepturile salariale şi pus în dificultate în privinţa plăţii unor rate la credite.
În drept, acţiunea a fost întemeiată pe Legea nr. 554/2004, Legea nr. 188/1999, Legea nr. 7/2006, C. muncii şi C. proc. civ.
Prin cererea formulată la data de 10 mai 2010, reclamantul a invocat excepţia de neconstituţionalitate a art. 17, art. 18, art. 20, art. 23 şi art. 25 din Legea nr. 329/2009. Prin încheierea de şedinţă de la termenul de judecată din 29 septembrie 2010, curtea de apel a admis cererea de sesizare, a trimis excepţia de neconstituţionalitate Curţii Constituţionale spre competentă soluţionare şi a suspendat judecarea cauzei până la soluţionarea excepţiei.
Prin decizia nr. 366 din 22 martie 2011, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate invocată de reclamant.
Pârâta Camera Deputaţilor a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată (filele 40-48).
Prin Sentinţa civilă nr. 6203 din 26 octombrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare formulată de reclamantul Z.Ş., în contradictoriu cu pârâta Camera Deputaţilor prin Secretar General , ca neîntemeiată.
A respins cererea de anulare a Ordinului nr. 1268/2009, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarele:
În fapt, reclamantul Z.Ş. a avut funcţia de consilier parlamentar, şef serviciu în cadrul Camerei Deputaţilor la data emiterii actului contestat şi s-a aflat sub incidenţa prevederilor Legii nr. 329/2009 la apariţia acestei legi, întrucât cumula drepturile salariale cu drepturile de pensie.
Conform art. 18 (1) din Legea nr. 329/2009 „pensionarii cu contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire în funcţie au obligaţia ca, în termen de 15 zile de la data intrării în vigoare a prezentului capitol, să îşi exprime în scris opţiunea între suspendarea plăţii pensiei pe durata exercitării activităţii şi încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcţie, dacă nivelul pensiei nete aflate în plată depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat, aprobat prin legea bugetului asigurărilor sociale de stat”.
Potrivit art. 7 din Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1730 din 20 noiembrie 2009, termenul de 15 zile prevăzut de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit că urma să se împlinească „în ziua de 9 decembrie 2009”.
Legea nr. 329/2009 a fost publicată în M. Of. nr. 761, partea I, la data de 09 noiembrie 2009, iar reclamantului i s-a adus la cunoştinţă de către pârâtă, prin adresa nr. 51/7022/27 noiembrie 2009, obligaţia depunerii opţiunii până la data de 9 decembrie 2009.
Împrejurarea că reclamantul a luat la cunoştinţă de adresa pârâtei la data 2 decembrie 2009, în ziua internării sale la Centrul Clinic de Urgenţă, nu conduce la concluzia că ar fi fost în imposibilitate să transmită opţiunea sa în scris, după externarea sa la data de 7 decembrie 2009, având în vedere că termenul de depunere a opţiunilor a expirat la data de 9 decembrie 2009.
În raport de această situaţie de fapt, instanţa de fond a constatat că susţinerile reclamantului cu privire la nelegalitatea ordinului contestat nu pot fi reţinute.
Astfel, a reţinut prima instanţă că reclamantul nu a fost în imposibilitate obiectivă de a transmite opţiunea şi nici nu s-a aflat într-o împrejurare mai presus de voinţa acestuia în raport de faptul că în perioada 7-9 decembrie putea transmite opţiunea scrisă prin orice mijloc de transmitere (fax, e-mail, poştă, etc.)
A mai reţinut şi că, în speţă, nu sunt incidente prevederile art. 50 lit. b) C. muncii sau art. 60 alin. (1) lit. a) C. muncii întrucât este vorba despre un raport de funcţie reglementat de Legea nr. 188/1999 şi nu despre un raport de muncă încheiat în temeiul Codului Muncii.
Cu privire la critica reclamantului în sensul că actul contestat este nelegal deoarece constată cu efect retroactiv încetarea raporturilor sale de serviciu, instanţa de fond a apreciat că nu este întemeiată, deoarece raportul de serviciu al reclamantului a încetat în temeiul legii, din lipsa diligenţelor reclamantului, la data de 9 decembrie 2009, astfel că prin ordinul contestat, angajatorul a constatat o situaţie existentă prin consemnarea în actul administrativ a datei când a avut loc încetarea ope legis a raportului de serviciu, .
Cu privire la criticile de nelegalitate vizând lipsa unor menţiuni din actul contestat sancţionate de lege cu nulitatea absolută a actului conform art. 268 alin. (2) C. muncii, s-a reţinut de către curtea de apel că reclamantul nu a dovedit vătămările de ordin procesual suferite, legate cauzal de nesocotirea de către pârâtă a formalităţilor prevăzute de art. 268 alin. (2) C. muncii lit. e) şi f) (termenul în care se contestă „sancţiunea” şi instanţa competentă).
Eventualele vătămări au fost înlăturate chiar prin exercitarea prezentei acţiuni în contencios administrativ în anulare, în condiţii de deplină regularitate procedurală şi cu asigurarea tuturor garanţiilor procesuale.
A mai constatat instanţa de fond că având în vedere constatarea legalităţii Ordinului nr. 1268/2009, în speţă nu sunt îndeplinite nici condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării actului, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Z.Ş., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând generic dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi ale Codului de procedură civilă.
Prin cererea de recurs, recurentul-reclamant formulează critici exclusiv în ceea ce priveşte soluţia de respingere a capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr. 1268 din 29 decembrie 2009, aducând următoarele argumente:
- Instanţa de fond a făcut o gravă confuzie între nulitatea absolută prevăzută de art. 268 alin. (2) C. muncii, invocată de reclamant cu privire la actul administrativ contestat şi nulitatea actelor de procedură prevăzută de art. 105 alin. (2) C. proc. civ., care reglementează un caz de nulitate relativă, condiţionată de existenţa unei vătămări. Susţine recurentul că în speţă este vorba de o nulitate de fond şi nu de procedură, în sensul că, lipsa menţiunilor privind termenul în care sancţiunea poate contestată şi instanţa competentă la care sancţiunea poate fi contestată, atrag nulitatea absolută a ordinului atacat şi nu a unui act de procedură întocmit de funcţionarii unei instanţe, pentru a fi aplicabile prevederile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.
- În mod greşit instanţa de fond a apreciat că reclamantul nu a dovedit imposibilitatea obiectivă în care s-a aflat pentru a-şi exprima opţiunea între pensie şi salariu până la data de 9 decembrie 2009. Afirmă recurentul că din actele depuse la dosar rezultă cu evidenţă că în perioada 2 decembrie - 31 decembrie 2009 s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, fiind incidente dispoziţiile art. 61 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 7/2006 care prevăd expres că raportul de serviciu se suspendă de drept atunci când funcţionarul public parlamentar se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă.
În acest context susţine că termenul de 15 zile prevăzut de Legea nr. 329/2009 pentru exprimarea opţiunii a fost întrerupt la data de 2 decembrie 2009, când a intervenit internarea în spital şi ulterior concediul medical până la 31 decembrie 2009, din acest moment începând să curgă pentru reclamant termenul de 15 zile.
- În mod greşit instanţa de fond a apreciat că ordinul nu retroactivează, ignorând faptul că Legea nr. 329/2009 nu prevede nici direct nici indirect, un termen de la care are loc încetarea de drept, fiind astfel aplicabile dispoziţiile dreptului comun, respectiv dreptul muncii, potrivit cărora, încetarea raportului de serviciu nu putea opera decât în momentul comunicării actului intern constatator al încetării de drept, emis de instituţia angajatoare.
Analizând recursul formulat, prin raportare la criticile dezvoltate, la actele şi lucrările dosarului, precum şi la dispoziţiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în cele ce urmează.
Referitor la critica vizând lipsa menţiunilor din actul atacat cu privire la termenul de contestare a actului şi instanţa la care poate fi contestat, Înalta Curte reţine că Ordinul Secretariatului General al Camerei Deputaţilor nr. 1268/2009 a fost emis în temeiul unor dispoziţiile legale speciale, derogatorii de la dreptul comun, prin care s-a reglementat un caz de încetare de drept a raporturilor de muncă sau de serviciu, determinat de existenţa unui context economic aparte. Or, dispoziţiile art. 268 alin. (2) C. muncii nu pot fi aplicabile în speţă, atâta vreme cât acestea se referă la răspunderea disciplinară a angajaţilor cu contract individual de muncă, mai exact la decizia de aplicare a sancţiunii disciplinare, astfel încât aceste prevederi legale nu pot să completeze o lege specială cum este Legea nr. 329/2009. Nici măcar prin analogie nu pot fi aplicate aceste dispoziţii, având în vedere că reclamantul nu se află în situaţia răspunderii disciplinare şi a aplicării vreunei sancţiuni în legătură cu vreo abatere săvârşită în cadrul desfăşurării raporturilor de serviciu. Legea nr. 329/2009 stabileşte un caz de încetare de drept a raporturilor de muncă/ serviciu din raţiuni economice, obiective, dând posibilitatea celor vizaţi prin această reglementare să opteze între suspendarea pensiei şi continuarea activităţii sau încetarea raporturilor de muncă/ serviciu şi păstrarea statutului de pensionar.
Din această perspectivă, critica formulată de recurent nu este fondată, acesta uzând de dreptul său privind liberul acces la justiţie prin promovarea prezentei acţiuni, cum în mod corect, a constatat şi instanţa de fond.
Celelalte două critici dezvoltate de recurentul-reclamant vizează raţionamentul juridic dezvoltat de prima instanţă în sprijinul constatării temeiniciei ordinului atacat şi sunt, de asemenea, nefondate.
Prin actul administrativ contestat s-a dispus încetarea de drept a raporturilor de serviciu ale reclamantului cu instituţia angajatoare, în conformitate cu dispoziţiile speciale derogatorii cuprinse în art. 20 din Legea nr. 329/2009 coroborate cu prevederile art. 9 alin. (6) din Ordinul nr. 1730 din 20 noiembrie 2009 al M.M.F.P.S., şi nu eliberarea/destituirea din funcţie.
În aceste condiţii, fiind în prezenţa unei cauze legale de încetare de drept a raportului de serviciu, prevederile art. 20 din Legea nr. 329/2009 instituind un regim juridic diferit de cel al destituirii/eliberării din funcţie/concedierii, nu pot fi aplicate prin analogie condiţiile de formă şi de fond prevăzute pentru aceste din urmă cazuri de încetare a raporturilor de muncă/serviciu, cu referire expresă la situaţia că recurentul-reclamant s-a aflat în concediu medical, ulterior luării la cunoştinţă la data de 2 decembrie 2009, prin semnătură, a obligaţiei care-i revenea potrivit Legii nr. 329/2009.
Prin art. 18 alin. (1) din Cap IV al Legii nr. 329/2009 s-a stipulat clar termenul în care reclamantul avea obligaţia de a-şi exprima în scris opţiunea şi anume 15 zile de la data intrării în vigoare a acestui capitol.
Ca urmare, motivul invocat de recurentul reclamant - incapacitatea temporară de muncă - intervenit ulterior comunicării adresei nr. 51/7022 din 27 noiembrie 2009, nu poate fi reţinut în situaţia dată, întrucât legiuitorul a interzis concedierea pe durata incapacităţii de muncă şi nu încetarea de drept a contractului individual de muncă/raportului de serviciu. În acest sens s-a exprimat şi M.M.F.P.S. prin adresa nr. 7093/ MA din 22 decembrie 2009, referitor la aplicarea prevederilor Capitolului IV din Legea nr. 329/2009 - fila 50 dosar fond.
În acest context legislativ, angajatorul nu are libertatea de a aprecia asupra necesităţii şi oportunităţii menţinerii raporturilor de serviciu cu persoana pensionată care se găseşte în ipoteza de a cumula pensia peste un anumit cuantum cu salariu, iar în lipsa opţiunii salariatului pentru suspendarea plăţii pensiei şi continuarea activităţii, nu poate adopta o altă conduită decât cea prevăzută de lege, respectiv încetarea de drept a raportului de serviciu. De altfel, neîndeplinirea acestei obligaţii legale de către angajator, atrage sancţionarea contravenţională a acestuia, potrivit dispoziţiilor art. 23 din Legea nr. 329/2009.
Pe de altă parte, reclamantul nu a făcut dovada că s-a aflat într-o imposibilitate obiectivă absolută de a-şi exercita dreptul la opţiune, având în vedere că pe 7 decembrie 2009 a fost externat şi ulterior s-a prezentat la medicul de familie, care i-a prelungit succesiv concediul medical, situaţie care nu a exclus posibilitatea reclamantului de a se deplasa la sediul instituţiei să depună opţiunea, având în vedere că Ordinul contestat a fost emis abia la data de 29 decembrie 2009.
Critica recurentului privind lipsa menţionării în lege a momentului de la care începe să curgă termenul de 15 zile şi, prin urmare, lipsa bazei legale a datei de 9 decembrie 2009, ca termen limită pentru exprimarea în scris a opţiunii, este nefondată, în raport chiar de dispoziţiile cuprinse la art. 7 din Anexa la Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1730 din 20 noiembrie 2009 privind aprobarea Instrucţiunilor pentru aplicarea prevederilor Cap. IV din Legea nr. 329/2009. Potrivit acestei norme juridice, „Pentru pensionarii care la data intrării în vigoare a dispoziţiilor cap. IV din Legea nr. 329/2009 se află în situaţia prevăzută de art. 17 alin. (2) lit. a) din lege, termenul de 15 zile, înăuntrul căruia au obligaţia de a-şi exprima în scris opţiunea între suspendarea plăţii pensiei şi încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau a actului de numire în funcţie ori, după caz, de a-şi exprima în scris opţiunea cu privire la menţinerea în plată a uneia dintre pensiile al cărei cuantum permite cumulul, se împlineşte în ziua de 9 decembrie 2009 inclusiv”.
Analizând criticile dezvoltate de recurentul-reclamant cu referire la aspectele reţinute de prima instanţă pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că şi acestea sunt nefondate.
Prin prevederile art. 17-18 din Legea nr. 329/2009 s-a stabilit regimul cumulului pensiilor cu veniturile salariale în sensul că beneficiarii dreptului la pensie aparţinând atât sistemului public de pensii, cât şi sistemelor neintegrate sistemului public care realizează venituri salariale în exercitarea unei activităţi pe bază de contract individual de muncă, raport de serviciu sau în baza actului de numire potrivit legii, în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice, pot cumula pensia netă cu veniturile astfel realizate dacă nivelul pensiei nete aflate în plată sau care urmează a fi pusă în plată nu depăşeşte nivelul salariului mediu brut pe economie utilizat la fundamentarea bugetului asigurărilor sociale de stat, astfel încât, persoana cumulardă are obligaţia de a-şi exprima în scris opţiunea între suspendarea plăţii pensiei pe durata exercitării activităţii pe de o parte şi încetarea raporturilor de muncă/serviciu pe de altă parte.
Prin adresa nr. 51/7022 din 27 noiembrie 2009, comunicată reclamantului la data de 2 decembrie 2009, s-a adus la cunoştinţă acestuia că are obligaţia până la data de 9 decembrie 2009, inclusiv, să îşi exprime în scris opţiunea între suspendarea plăţii pensiei pe durata executării activităţii şi încetarea raporturilor de serviciu, în caz contrar, urmând a se declanşa procedura încetării raporturilor sale de muncă, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 329/2009.
Potrivit art. 20 din Legea nr. 329/2009, neexercitarea obligaţiei privind exprimarea opţiunii în termenul menţionat constituie cauză de încetare de drept a raporturilor de muncă stabilite în baza contractului individual de muncă sau a actului de numire în funcţie, precum şi a raporturilor de serviciu.
Prin Ordinul Secretarului General al Camerei Deputaţilor nr. 1268/2009 s-a constatat încetarea de drept a raportului de serviciu al reclamantului, în temeiul art. 64 lit. f) din Legea nr. 7/2006, coroborat cu art. 20 din Legea nr. 329/2009, faţă de împrejurarea că acesta nu şi-a exprimat opţiunea până la data de 9 decembrie 2009, inclusiv.
Aşadar, prin acest act nu s-a dispus prin voinţa unilaterală a instituţiei angajatoare, încetarea raporturilor de serviciu cu reclamantul, ci s-a luat act că a intervenit, ope legis, încetarea de drept a activităţii desfăşurate de Z.Ş. în calitate de şef serviciu în cadrul Direcţiei Afaceri Interne a Camerei Deputaţilor.
Prin urmare, în situaţia recurentului-reclamant nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 74 şi 75 C. muncii care stabilesc faptul că efectele deciziei de concediere se produc ex nunc, începând din momentul comunicării acesteia.
În cazul ordinului emis în temeiul art. 20 din Legea nr. 329/2009, efectele se produc ex tunc, mai exact din momentul în care a intervenit încetarea de drept a raportului de serviciu, respectiv ziua următoare a datei de 9 decembrie 2009, stabilită imperativ de legiuitor ca fiind data limită de exprimare a opţiunii.
Interpretarea dată de recurentul-reclamant, în sensul că raporturile de serviciu încetează la data emiterii ordinului sau la data comunicării acestuia, se îndepărtează de la scopul avut în vedere de legiuitor, care nu a dorit să lase la latitudinea angajatorului momentul la care să pună în aplicare dispoziţiile Legii nr. 329/2009, stabilind un termen imperativ şi menţionând expres că la expirarea acestuia intervine încetarea de drept, care va fi constatată de angajator.
În concluzie, caracterul constatator al Ordinului nr. 1628/2009, duce la încadrarea în limitele legalităţii a menţionării datei de 10 decembrie 2009 ca dată a încetării raportului de serviciu al reclamantului, neputându-se reţine retroactivitatea sa ca aspect de nelegalitate, astfel cum a fost invocată de recurentul-reclamant.
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de Z.Ş., împotriva Sentinţei civile nr. 6203 din 26 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 2 noiembrie 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4533/2012. Contencios. Suspendare executare... | ICCJ. Decizia nr. 4545/2012. Contencios → |
|---|
