ICCJ. Decizia nr. 345/2013. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 345/2013
Dosar nr. 2183/2/2008
Şedinţa publică de la 24 ianuarie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta M.E. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C.C., în principal anularea Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de pârâtă şi, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzilor contravenţionale aplicate.
Reclamanta a invocat prin acţiune şi excepţia prescripţiei dreptului C.C. de aplicare a sancţiunii contravenţionale.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:
La data de 07 iulie 2005, prin Ordinul Preşedintelui C.C. nr. 157 din 07 iulie 2005 a fost declanşată, din oficiu, o investigaţie pe piaţa insulinei din România, având ca obiect o posibilă încălcare a Legii concurentei nr. 21/1996 pe aceasta piaţa, finalizată prin Raportul întocmit la sfârşitul anului 2007.
Prin Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, atacată în cauză, Consiliul a sancţionat pretinsa participare a M. la înţelegerea care ar fi existat între E.L. şi distribuitorii săi de insuline.
Ca dovezi ale existenţei acestei presupuse înţelegeri, autoritatea pârâtă a reţinut documentul electronic intitulat „Overview”, care conţine o analiză a E.L. cu privire la posibile scenarii de vânzare a produselor sale, adresele fiecăruia dintre cei trei distribuitori ai insulinelor E.L. către M.F.P., prin care solicita atribuirea contractelor prin negociere directă, fiind unicii distribuitori ai produselor pentru care au ofertat şi încheirea unor acte adiţionale la contractele pe care cei trei distribuitori le-au perfectat cu E.L. la data de 20 mai 2005, prin care s-a convenit ca A.A., R. şi M. să distribuie numai produsele pe care le adjudecaseră la Licitaţia Naţională.
Prin decizia atacată au fost sancţionate E.L., R., A.A. şi M., în temeiul art. 51 din Legea Concurentei. Amenda aplicată reclamantei este în cuantum de 49.231.049,79 RON, echivalentul a 13.378.366 Euro, fiind cea mai mare amendă aplicată vreodată de Consiliu şi reprezintă aproximativ 60% din cuantumul total al amenzilor aplicate prin această decizie tuturor celor patru societăţi presupuse a fi participat la înţelegerea anticoncurenţială.
Prin aceeaşi decizie, Consiliul a constatat încălcarea art. 9 din Legea nr. 21/1996 de către M.S.P., prin omisiunea organizării de licitaţii anuale în perioada 2004-2006 în cadrul Programului Naţional, însă nu a fost sancţionat, deşi a fost organizatorul licitaţiei din 2003 (validată şi de CNAS) şi tot Ministerul a fost acela care a ignorat să organizeze noi licitaţii la nivel naţional.
Reclamanta a susţinut că sancţionarea sa nu poate fi dispusă întrucât autoritatea nu a produs probe suficiente şi concludente care să poată justifica participarea societăţii la o înţelegere anticoncurenţială şi sancţionarea pentru o astfel de faptă, caz în care urmează a se face aplicarea principiului indubio pro reo, probele urmând a fi interpretate şi apreciate în favoarea, iar nu în detrimentul celui investigat, aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumţiei de nevinovăţie de care ar trebui sa beneficieze orice persoană.
În speţă, decizia atacată invocă anumite prezumţii şi comportamente discutabile drept dovezi clare ale înţelegerii, fără să ia în considerare explicaţiile obiective, susţinute de situaţia dotărilor proprii ce au fost invocate de M. ca motiv al neofertării insulinei şi/sau analogilor de insulină.
Niciunul dintre distribuitorii incriminaţi nu recunoaşte ca ar fi acceptat, în mod explicit ori tacit, o înţelegere cu M., directă sau iniţiată şi intermediată de E.L. pentru împărţirea portofoliului de produse.
C.C. a invocat ca singură probă documentul “Overview”, însă acest document putea fi invocat doar în măsura în care dovedea, dincolo de orice îndoială, încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale, situaţie ce nu se întâmplă în speţă.
Or, în legătură cu acest document nu se poate afirma că nu există nicio îndoială asupra forţei probatorii a acestuia, întrucât nu dovedeşte faptul că el este rezultatul unui acord comun producător-distribuitor. Dimpotrivă, documentul se califică fără dubiu drept unul intern şi unilateral E.L., nedatat si nesemnat, pentru a cărui implementare M. nu şi-a manifestat, expres sau tacit, acordul, neexistând nici măcar dovada faptului ca acest document ar fi fost comunicat vreunuia dintre cei trei distribuitori sau că aceştia ar fi luat cunoştinţă într-o formă sau alta de conţinutul respectivului document.
De altfel, jurisprudenţa comunitară recunoaşte posibilitatea autorităţii de concurenţa ca „în sprijinul punctului sau de vedere [..] să se bazeze pe un singur document pentru a determina existenţa unei încălcări a legii, cu condiţia să nu existe nicio îndoială asupra forţei probatorii a acestui document şi cu condiţia ca documentul să dovedească în mod clar existenţa încălcării.”
În opinia reclamantei, comportamentul său în perioada ulterioară intervenirii aşa zisei înţelegeri de împărţire a pieţei nu poate fi apreciat ca reprezentând un comportament similar celui avut în vedere de documentul Overview, susţinerile pârâtului conform cărora „din modul în care E.L. a acordat celor trei distribuitori autorizaţiile pentru participarea la licitaţia naţională din mai 2003 rezulta că „Scenariul preferat” a fost pus în practică (..)” sunt speculative şi nefondate.
Totodată, reclamanta a invocat practica europeană dar şi autohtonă citând exemple relevante de practică, din care rezultă că pentru a se formula acuzaţii referitoare la existenta comportamentelor anticoncurenţiale ale unor agenţi economici, se invocă dovezi concludente care dovedesc raportul de cauzalitate dintre documentele invocate ca probe şi comportamentul anticoncurenţial al unor agenţi economici, ceea ce în speţă nu se regăseşte.
1.2. Prin întâmpinare, C.C. a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată, expunând pe larg considerentele avute în vedere.
Asupra excepţiei prescripţiei dreptului C.C. de aplicare a sancţiunii contravenţionale, prima instanţă reţinând că aplicarea sancţiunii are ca premisă constatarea unei contravenţii, termenul de prescripţie a răspunderii contravenţionale începe să curgă de la momentul comiterii contravenţiei, a analizat prioritar dacă reclamanta a săvârşit sau nu cu vinovăţie o faptă stabilită şi sancţionată prin lege drept contravenţie.
1.3. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 5117 din 14 decembrie 2010, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat, în parte, Decizia nr. 15 din 12 martie 2008, în ce priveşte constatarea contravenţiei şi sancţionarea reclamantei.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Prin decizia C.C. nr. 15 din 12 martie 2008, s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, de către E.L.E. SA, S.C. A.A.M. SRL, R.P. SRL şi S.C. M.E. SRL.
S-a reţinut astfel că între producătorul E.L., pe de o parte, şi fiecare din distribuitorii săi, S.C. A.A.M. SRL, R.P. SRL şi S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a încheiat o înţelegere de împărţire a portofoliului de produse pentru diabet E.L. în vederea eliminării concurenţei intra-marcă.
Producătorul E.L. avea în România trei distribuitori de insulină: R.P. SRL, S.C. A.A.M. SRL şi S.C. M.E. SRL, fiecare dintre aceştia având contracte de distribuţie neexclusive pentru insuline umane (gama Humulin) şi analogi de insulina umană (Humalog).
Pentru antidiabetice orale (gama Actos), producătorul E.L. avea opt distribuitori (cei trei sus menţionaţi şi alţi cinci).
Prima instanţă a reţinut că autoritatea pârâtă nu a reţinut în speţă o probă directă a existenţei faptei contravenţionale (care să facă prin ea însăşi dovada înţelegerii anticoncurenţiale).
Cea mai importantă probă indirectă care a stat la baza deciziei de sancţionare fiind Documentul „Overview”, iar toate celelalte probe reţinute de autoritate şi administrate şi în faţa instanţei, converg, în opinia pârâtei, către concluzia că intenţia producătorului, pe care acesta a precizat-o în scenariul preferat, a fost acceptată de distribuitori, planul lui de a împărţi între distribuitori portofoliul său de produse antidiabet pentru participarea la licitaţia naţională având în vedere eliminarea dezavantajului „erodării preţului” respectivelor produse.
Din acest document, găsit la inspecţia inopinată a C.C. la sediul S.C. E.L. Romania, rezultă că producătorul a analizat anterior desfăşurării licitaţiei din 2003 următoarele aspecte:
La capitolul „situaţia curentă” s-a reţinut că există trei distribuitori de insulină (R., A.A.M. şi M.) care au exclusivitate regională „neoficială”, nu distribuie insuline concurente (Novo sau Aventis), iar discountul mediu acordat de producător este de 13%.
În ce priveşte produsul Actos, sunt opt distribuitori, iar reducerea medie acordată acestora este de 8%.
La capitolul „P.N.D.” se fac precizări cu privire la modul de contractare, la cantităţile maxime pe denumire comercială I.ă (DCI) cerute de MSP şi la modalitatea de propunere a preţului. Se precizează că, negocierea având loc pe fiecare DCI, există competiţie minimă sau lipseşte, preţul maxim putând fi preţul curent aprobat. Se menţionează că toţi distribuitorii E.L. sunt eligibili deoarece îndeplinesc criteriile de participare publicate.
La capitolul „Scenarii alternative pentru E.L.”, au fost prezentate şi analizate patru scenarii posibile privind participarea la licitaţie.
Cu privire la primul scenariu - distribuţia exclusivă a întregului portofoliu de către un singur distribuitor - producătorul a reţinut ca dezavantaje riscul comercial/de creditare mare datorită concentrării pe un singur distribuitor, riscul afacerii în cazul distribuţiei slabe, punerea în pericol a relaţiei de afaceri cu ceilalţi distribuitori de insulină.
Al doilea scenariu - împărţirea portofoliului (Humulin, Humalog, Actos) şi acordarea câte unei game de produse fiecărui distribuitor – a fost apreciat ca avantajos de E.L., deoarece riscul comercial/de creditare se împarte între distribuitori, iar riscul de deteriorare a relaţiei cu distribuitorii actuali este mai mic, iar ca dezavantaje a reţinut faptul că există posibilitatea concurenţei interne în cadrul portofoliului, clienţii finali vor lucra cu distribuitori multipli şi riscul de a-i nemulţumi pe toţi distribuitorii actuali.
Cu privire cel de-al treilea scenariu - permiterea participării tuturor distribuitorilor pentru toate produsele - a reţinut ca avantaj libera concurenţă, fără nemulţumiri la adresa E.L., iar ca dezavantaje în primul rând riscul de erodare a preţului.
În documentul „Overview” a fost prezentat scenariul preferat, prima instanţă reţinând susţinerile reclamantei (necontestate de pârât), cu privire la faptul că acest act este unilateral, reprezentând o analiză comercială internă a producătorului cu privire la strategia de piaţă a E.L., pentru a cărui implementare M. nu şi-a manifestat expres acordul.
Din conţinutul actului nu rezultă că redactarea acestuia ar fi fost rezultatul unor discuţii sau înţelegeri prealabile dintre producător şi distribuitorii săi şi nu există dovada comunicării documentului vreunuia dintre cei trei distribuitori.
Acceptarea planului de către distribuitor înseamnă că acesta şi-a dat acordul să nu depună ofertă decât pentru categoria de produse E.L. care îi revenea, având garanţia că nu va fi concurat pentru această ofertă.
Prin decizie s-au reţinut trei înţelegeri verticale (între producător şi fiecare distribuitor) şi nu o înţelegere orizontală (între distribuitori).
S-a reţinut astfel că fiecare distribuitor a primit de la E.L. autorizaţie de livrare a produsului exact în felul prefigurat în „scenariul preferat” al producătorului - A.A. pentru Humulin, R. pentru Humalog şi M. pentru Actos şi că aceşti trei distribuitori au depus oferte în cadrul licitaţiei naţionale pentru loturile de produse E.L. astfel cum fuseseră autorizaţi.
Cu privire la distribuitorii A.A. şi S.C. R.P. SRL, s-a constatat, prin hotărâri judecătoreşti, că aceştia au stabilit cu producătorul E.L. modul de participare la licitaţia naţională.
Din faptul că unul, respectiv doi distribuitori au convenit cu producătorul să participe la licitaţie cu o anumită gamă de produse din cele trei ale E.L., cunoscând faptul că nu vor fi concuraţi, coroborat cu faptul că M. a depus ofertă doar pentru cel de-al treilea produs, fără să fi întâmpinat concurenţă în cadrul licitaţiei, se poate deduce că şi reclamanta a consimţit la planul anticoncurenţial.
Prima instanţă a reţinut că această probă - prezumţie simplă - nu face dovada deplină, prin ea însăşi, asupra săvârşirii faptei, având în vedere că acordul M. la împărţirea portofoliului nu era esenţial în mecanismul înţelegerii anticoncurenţiale, de vreme ce garanţia celuilalt distribuitor că nu va fi concurat la licitaţia naţională pe produsul alocat putea fi asigurată prin actul unilateral al E.L., care avea posibilitatea de a emite o singură autorizare de livrare pentru insuline/ analogi.
În speţă, acceptarea („implementarea”) planului presupune ca M. să fi convenit cu E.L. ca distribuitorul să fie singurul care va primi de la producător autorizaţia pentru livrarea gamei antidiabeticelor orale Actos la licitaţia naţională. În mod automat, M. ar fi fost singurul ce putea depune o ofertă valabilă în cadrul licitaţiei şi în consecinţă nu putea fi concurat.
Prima instanţă a reţinut că toate împrejurările de fapt ce fundamentează potrivit deciziei concluzia C.C. cu privire la existenţa înţelegerii anticoncurenţiale între producător şi distribuitorul M. se referă la piaţa insulinei, investigaţia ce stă la baza actului administrativ contestat în cauză a privit exclusiv această piaţă, astfel cum rezultă chiar din ordinul de declanşare, nr. 157 din 7 iulie 2005.
În cauză, pârâtul a analizat şi stabilit piaţa relevantă geografică- naţională, piaţa producţiei de insulină, piaţa distribuţiei angro de insulină, reţinând împrejurări de fapt referitoare la distribuţia insulinelor umane E.L. în România, iar la încadrarea în drept s-a arătat că „În speţă, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din lege a constat într-o combinaţie de înţelegeri şi/ sau practici concertate, pentru care s-au utilizat mijloace diferite în timp, pentru a obţine acelaşi obiectiv comun, de împărţire a pieţei, şi în consecinţă, de eliminare a concurenţei între cei trei distribuitori, respectiv A.A., R. şi M. pentru insulinele umane şi analogii de insuline umane E.L.”.
C.C. nu a analizat condiţiile concurenţiale concrete pe piaţa antidiabeticelor orale anterior licitaţiei naţionale, în cadrul acesteia şi după licitaţia din 2003 - substituibilitatea la nivelul cererii/ ofertei, alte constrângeri concurenţiale, concurenţa exercitată de celelalte întreprinderi.
Aceasta în condiţiile în care pentru acest tip de produs, E.L. avea anterior opt distribuitori şi nu doar cei trei (M., R. şi A.A.,), iar fapta pretinsă prin decizia de sancţionare se referă la înţelegerea de împărţire a portofoliului între cei trei distribuitori în vederea participării la licitaţia naţională fără suportarea riscurilor concurenţiale (portofoliul fiind compus din insuline, analogi de insulină şi antidiabetice orale).
Din actele dosarului nu rezultă dacă pentru produsul Actos au mai fost şi alte solicitări din partea distribuitorilor pentru participarea la licitaţie, investigaţia privind exclusiv insulinele.
Prima instanţă a reţinut că, în speţă, comportamentul societăţii reclamante pe piaţa relevantă, faptul că nu a formulat cerere de autorizare/nu a depus oferte pentru loturile de insulină sau analogi de insulină, nu poate fi înţeles ca anticoncurenţial decât în condiţiile în care M. avea la rândul său certitudinea că nu va fi concurat în cadrul licitaţiei în ce priveşte oferta de livrare a produsului Actos, or, în răspunsul la obiecţiunile la raportul de investigaţie, Consiliul a reţinut prin decizie aspecte de fapt ce nu au făcut obiectul probaţiunii.
Comparând cu oferta financiară depusă de M. pentru un alt produs adjudecat în cadrul aceleiaşi licitaţii unde a întâmpinat concurenţa Polisano, Montero şi Fildas, antidiabeticul oral Siofor produs de B.C., pentru care a oferit un preţ mai mare cu 2,87% faţă de preţul Canamed, a constatat un comportament similar.
Prin urmare, autoritatea pârâtă a reţinut prin răspunsul la obiecţiuni existenţa condiţiilor de exercitare a concurenţei inter-marcă cu privire la aceste antidiabetice, spre deosebire de situaţia insulinelor, şi a prezentat concluzii la care ajunge în urma analizei unor aspecte de fapt care nu au făcut obiectul investigaţiei, nefiind administrate probe cu privire la condiţiile concrete de desfăşurare a licitaţiei privind loturile de antidiabetice orale.
Pe de altă parte, din probele administrate în faţa instanţei rezultă că reclamanta a demonstrat caracterul unitar al acţiunilor ce reflectă logic deciziile economice la organizarea şi desfăşurarea licitaţiei naţionale, nu numai în ce priveşte întocmirea ofertelor financiare, ci şi în privinţa alegerii produselor ce se dorea a fi livrate.
M.E. SRL a depus oferte în cadrul licitaţiei organizate de M.F.P. pentru patru produse: Actos, produs de E.L., Siofor, produs de B.C., Tolbutamid produs de A. şi G., produs de Sicomed, reclamanta fiind desemnată câştigător pentru primele două, în timp ce produsul G. a fost adjudecat de F. SRL, iar Tolbutamid de S.C. Dita ImportE. SRL.
Niciunul dintre aceste produse nu este insulină/analog şi niciunul nu presupune pentru depozitare şi transport respectarea lanţului de frig, nefiind medicamente termosensibile.
Fapta reţinută prin Decizie în sarcina reclamantei priveşte exclusiv portofoliul E.L., fiind acceptat astfel că reclamanta era liberă să oferteze medicamentele antidiabet ale celorlalţi producători.
Prima instanţă a reţinut afirmaţiile reclamantei, în sensul că decizia de a solicita autorizaţia de participare la licitaţie doar cu antidiabetice orale este una proprie, independentă, urmare a analizei cerinţelor de ordin tehnic ale unei distribuţii naţionale a unor medicamente ce necesită condiţii speciale de transport şi depozitare.
De asemenea, a reţinut ca justificat comportamentul M. în cadrul licitaţiilor naţionale organizate în 2003 în privinţa dorinţei de a se axa in principal pe piaţa de retail a medicamentelor (vânzarea către farmacii cu circuit deschis) unde avea experienţa necesară şi un partener puternic, lanţul de farmacii S. (compania M.E. SRL face parte, împreună cu S.C. S. SRL, din grupul A.A.P., astfel cum rezultă din raportul de investigaţie.
Astfel cum rezultă din datele prezentate de reclamantă C.C. odată cu obiecţiunile la raportul de investigaţie (fila 528), cifra de afaceri din vânzările de retail a avut un curs ascendent (2002 - 89,57%, 2003 - 91,48%, 2004 - 91,91%, 2005 - 94,21%, 2006 - 95,47%).
Acţiunile M. pe piaţa insulinei anterior licitaţiei naţionale s-au concretizat în vânzări ce reprezintă 1,34% din cifra de afaceri a societăţii în 2002, respectiv 0,63% în perioada ianuarie - iulie 2003. Anterior anului 2002, M. nu a distribuit insulină.
Prima instanţă a reţinut că, potrivit adresei nr. 1500 din 21 octombrie 2005, M. a comunicat autorităţii pârâte că a decis să adreseze furnizorilor numai cereri de autorizare de participare la licitaţie pentru antidiabetice orale, datorită faptului că nu aveau experienţa naţională în distribuţia de insulină, aceasta arătând că la 01 mai 2003 nu avea în dotare nicun mijloc de transport adecvat distribuţiei de produse termosensibile.
Din actele depuse la dosar, rezultă că cele trei societăţi îndeplineau cerinţele minime cerute prin caietul de sarcini, fiind declarate eligibile (asigurarea unui depozit autorizat de MSF şi cel puţin 6 puncte de reprezentare (sucursale, filiale, depozite, puncte de lucru) precum şi minim 15 mijloace de transport destinate derulării programului).
Este adevărat că M.E. SRL nu avea 15 maşini dotate pentru păstrarea lanţului de frig, dar documentaţia nu impunea această condiţie. P otrivit concluziilor raportului de expertiză, volumul de medicamente ce ar fi trebuit stocate era de 11,95 m, în timp ce volumul deţinut de M. în mai 2003 era de 4,39 m, apreciind în mod corect reclamanta că pentru volumul incomparabil mai mare de medicamente ce se cerea la Licitaţia Naţională, un atare risc nu mai putea fi asumat.
Prima instanţă nu a reţinut apărarea reclamantei cu privire la relevanţa importului de insuline după implementarea pretinsei înţelegeri (în data de 3 iulie 2003), având în vedere că acest import era destinat onorării comenzilor anterioare, aşa cum rezultă chiar din acţiune.
În ceea ce priveşte discounturile minime despre care Documentul Overview face menţiune, în relaţia dintre E.L. şi distribuitor, inclusiv la produsul Actos, s-a reţinut că pârâta nu a analizat situaţia de fapt cu privire la acest aspect, prin urmare, informaţiile furnizate de E.L. cu privire la discounturile acordate M. pentru distribuţia de insulină se limitează până la momentul 2003, iar în adresa E.L. se arată că de la această dată, „M. nu mai distribuire insulină, având în vedere că acesta a solicitat să participe la licitaţie numai cu produsul Actos care este un antidiabetic administrabil pe cale orală şi deci nu se încadrează în gama insulinelor”.
După cum rezultă chiar din documentul “Overview”, situaţia în cazul antidiabeticelor orale era diferită, distribuitorii beneficiind de un discount de până la 8%.
Reclamanta a depus la dosar probe privind situaţia discounturilor acordate în relaţia cu producătorul de-a lungul timpului din care rezultă că discounturile stabilite între producător şi distribuitor au variat pe parcursul relaţiei comerciale, nerezultând din decizia C.C. care sunt aspectele concrete pe care se bazează concluzia implementării scenariului producătorului cu privire la politica de discounturi la momentul desfăşurării licitaţiei naţionale.
Prima instanţă nu a reţinut susţinerile pârâtei consemnate în decizie, în sensul că scrisorile de înţelegere nu sunt suficiente pentru dovedirea discounturilor acordate de producător, aceasta nefăcând dovada faptului că părţile au avut o înţelegere secretă referitoare la adevăratele condiţii comerciale.
Referitor la celelalte condiţii menţionate în documentul “Overview”, a reţinut că scrisorile de înţelegere datate 8 aprilie 2003, respectiv 14 iulie 2003 (anterior şi ulterior Licitaţiei Naţionale), încheiate între E.L. si Societate, prevăd aceleaşi termene de plata pentru categoria de produse în care se încadrează Actos, respectiv 90 de zile, in timp ce, conform Overview acest termen urma sa scadă la 60 de zile.
Contul comun propus de E.L. prin Overview nu a fost niciodată implementat în relaţia cu M. şi nu sunt probe în sensul că ar fi fost discuţii privind implementarea lui.
Susţinerile reclamantei privind modificarea anexei B a contractului prin scrisoarea de înţelegere din data de 14 iulie 2003 nu au fost reţinute de prima instanţă.
Scrisorile de înţelegere vizau preţuri şi condiţii de piaţă, discounturi, garanţii bancare, bonusuri de performanţă, aspecte asupra cărora contractul de distribuţie nu stabilea decât reguli generale.
Este adevărat că scrisorile de înţelegere ulterioare momentului licitaţiei naţionale din 2003 nu mai stabileau preţurile pentru insuline, însă asta nu înseamnă că modificau anexa B a contractului, ci că aceste medicamente nu făceau în concret obiectul importului şi distribuţiei la data emiterii scrisorilor.
Conform procesului verbal de adjudecare încheiat la 12 iunie 2003, comisia de evaluare a documentaţiilor a hotărât că pentru loturile de medicamente pentru care a fost un singur ofertant se va relua licitaţia. La art. 1 din procesul verbal de adjudecare sunt enumerate cele 26 de medicamente adjudecate şi la art. 2 se reţine că: "Pentru celelalte 37 de loturi (medicamente) pentru care a fost un singur ofertant se va relua licitaţia" .
Procesul verbal a fost comunicat ofertanţilor, deci aceştia au luat la cunoştinţă de faptul că pentru 37 de loturi de medicamente (ale producătorilor E.L., N.N., S.A.) a fost câte un singur ofertant.
La 17 iunie 2003, E.L. a trimis Ministerului Sănătăţii şi Familiei adresa prin care certifică faptul că M. este unica autorizată să participe cu produsul Actos la licitaţia valabilă pentru anul 2003, în care se menţionează că “această hotărâre a fost luată ţinând seama de capacitatea tehnică a societăţii cât şi de condiţiile financiare impuse prin relaţia comercială existentă, acceptate de aceasta”.
La 18 iunie 2003, reclamanta a trimis Ministerului Sănătăţii adresa prin care a solicitat finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere directă, arătând că E.L.E. SA este uniculE.ator pentru piaţa românească a produselor de la poziţiile 17, 18 şi 19 (Actos), iar M.E. SA este unica companie autorizată de cătreE.ator să participe cu aceste produse la licitaţia naţională.
Prima instanţă a reţinut că, spre deosebire de M., A.A. a arătat în adresa nr. 1791 din 17 iunie 2003 că „a participat la această licitaţie ca distribuitor unic pentru insulinele umane E.L.”, iar R., la 19 iunie 2003 a arătat că este „unic distribuitor şi ofertant” al produsului Humalog şi, astfel cum rezultă din procesul verbal de adjudecare, fusese decisă repetarea procedurii, conform dispoziţiilor legale.
R. şi A.A. şi-au afirmat acest statut, de distribuitor unic al Humalog şi Humulin, pentru a obţine negocierea cu o singură sursă în condiţiile art. 12 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 sus menţionat („drept de exclusivitate”).
Faptul că cei doi distribuitori au fost ofertanţi unici ai produsele E.L. nu înseamnă automat că aveau şi dreptul de distribuţie exclusivă asupra produselor ofertate şi chiar dacă doar M. a primit Actos la Licitaţia Naţională, nu însemna că E.L. nu a mai vândut Actos şi celorlalţi cinci distribuitori (alţii decât A.A. si R. în legătura cu care s-a reţinut înţelegerea).
Prima instanţă a avut în vedere criticile reclamantei, în sensul că nu se poate cunoaşte, cu certitudine, dacă E.L. a vândut Actos şi celorlalţi cinci întrucât Decizia ignoră complet comportamentul acestora. Astfel, arată reclamanta, nu se ştie dacă ceilalţi cinci distribuitori au vândut Actos la licitaţiile electronice, ori prin achiziţie directa, ori prin farmacii.
Faptul că în procesul verbal încheiat de Comisia de negociere la 30 iunie 2003 s-a reţinut că M. are calitatea de unic distribuitor nu poate fi opus reclamantei de vreme ce nu rezultă care au fost elementele obiective pe baza cărora membrii comisiei au constatat că reclamanta e unic distribuitor.
În raport cu conţinutul adresei reclamantei privind finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere directă, prima instanţă a reţinut că sunt neîntemeiate susţinerile pârâtei formulate prin întâmpinare, în sensul că „în adresa sa din 18 iunie 2003 către MSP, M. se recomandă ca fiind „distribuitor unic” pentru antidiabeticele orale Actos, deşi M. nu beneficia, conform contractului de distribuţie, de exclusivitate”.
Din luna mai 2003 şi până la 31 decembrie 2006, M.S.P. nu a mai organizat nicio licitaţie pentru achiziţionarea medicamentelor în cadrul Programului Naţional pentru Diabet, perioadă în care s-au mai organizat licitaţii electronice pentru achiziţionarea de insuline umane şi antidiabetice orale în afara Programului Naţional pentru Diabet, folosite în alte scopuri terapeutice.
După licitaţia naţională, M. nu a mai realizat importuri de insuline E.L., fapt ce nu poate fi considerat relevant în aprecierea instanţei, în condiţiile în care M. nu a participat la licitaţiile electronice nici pentru antidiabeticul Actos, ceea ce demonstrează o lipsă a interesului societăţii pentru aceste licitaţii, iar reclamanta a invocat practica spitalelor de a refuza insuline cu termen de expirare mai mic de 6 luni, faţă de faptul că insulinele aflate în stoc la 31 decembrie 2003 expirau în august 2004.
În februarie 2005, reclamanta a încheiat un contract de distribuţie cu un alt producător - Aventis, participând în 2005 la 41 licitaţii organizate la nivel de spital, ofertând pentru analogul de insulină sub denumirea comercială Apidra.
Aşa fiind, prima instanţă a apreciat că argumentele C.C. care leagă încheierea contractului de distribuţie cu Aventis de cel al încetării înţelegerii anticoncurenţiale cu E.L. au în vedere o înţelegere de exclusivitate la nivel de producător (M. şi-a asumat obligaţia de a nu distribui produse insulinice ale altor producători), faptă ce nu este reţinută în speţă, probele administrate de pârât nefiind în măsură să-i formeze convingerea asupra situaţiei de fapt pretinse de autoritate.
Posibilitatea ca înţelegerea anticoncurenţială să fi avut loc, dedusă dintr-un început prin coroborarea documentului „Overview” cu faptul că cei trei distribuitori nu s-au concurat în cadrul licitaţiei naţionale, depunând fiecare ofertă pentru câte una dintre gamele de produse E.L., astfel cum se prefigura într-un scenariu menţionat de producător în „Overview”, nu poate fundamenta concluzia existenţei unei fapte contravenţionale în lipsa unei susţineri temeinice din partea întregului ansamblu probator.
Raţionamentul logic ce fundamentează concluzia că această posibilitate reprezintă realitatea, adevărul, trebuie să se impună în mod necesar, cu evidenţă, în urma operaţiunii de analiză critică a probelor, lucru care nu s-a întâmplat în speţă.
În fine, prima instanţă a reţinut concluziile prezentate în cauza Adalat, invocat de reclamantă.
Concluzionând, judecătorul fondului nu a reţinut elemente de fapt concrete care să-i formeze convingerea cu privire la intenţia comună a celor doi agenţi economici de a acţiona pe piaţă în deplină cunoştinţă de cauză, într-un mod ce avea în mod necesar ca efect eliminarea concurenţei.
2. Calea de atac exercitată
2.1. Împotriva Sentinţei civile nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a formulat recurs C.C., invocând în mod generic dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ. şi susţinând, în esenţă, următoarele critici:
- hotărârea instanţei de fond este rezultatul unor erori esenţiale în privinţa aprecierii naturii anticoncurenţiale a faptelor săvârşite de către S.C. M.E. SRL (M.);
- în mod eronat a apreciat instanţa de fond că în cauză nu este dovedită existenţa înţelegerii anticoncurenţiale la care a participat M.;
- instanţa de fond era datoare să aprecieze activitatea M. în ansamblul relaţiilor şi efectelor colaborării producătorului E.L. cu cei trei distribuitori, precum şi a distribuitorilor între ei;
- investigaţiile efectuate de C.C. au pus în evidenţă existenţa unor acorduri/înţelegeri între producătorul Li E.L. şi distribuitorii săi: A.A., R.P. şi M. prin care a fost instituit un sistem de exclusivităţi pe produse care au funcţionat în perioada investigată şi au avut ca efect diminuarea concurenţei intra-marca;
- instanţa de fond a ignorat forţa probantă a documentului „Overview” a cărui forţă juridică a fost deja consacrată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 2987/2010 în cauza S.C. A.A.M. SRL împotriva C.C., referitoare la aceeaşi activitate investigată;
- or, documentul „Overview” furnizează informaţii certe că, dintre mai multe scenarii/ variante posibile privind modalitatea în care E.L. putea participa, prin distribuitorii său la licitaţia organizată de M.S.P. în mai-iunie 2003, scenariul preferat, pe baza căruia s-a acţionat, presupunea împărţirea produselor între cei trei distribuitori;
- instanţa de fond a înlăturat în mod greşit documentul „Overview” reţinând că acest document nu ar fi fost cunoscut de către distribuitori, deşi modalitatea în care aceştia s-au comportat în cadrul licitaţiei demonstra că acel document a fost cunoscut şi pus în practică;
- contrar celor reţinute de instanţa de fond, în considerentele sentinţei pronunţate, la licitaţia din anul 2003, participarea celor trei distribuitori pentru produsele E.L. nu a fost rezultatul unor decizii independente, ci a fost rezultatul unei acţiuni coordonate care a avut ca scop/rezultat eliminarea concurenţei intra-marcă, aşa cum instanţa supremă a reţinut deja, prin decizii irevocabile;
- acordul de voinţă al agenţilor economici implicaţi a fost respectat de aceştia şi în cadrul licitaţiilor electronice din perioada 2003-2005, având ca efect eliminarea concurenţei intra-marcă;
- concluzia instanţei de fond, cu referire la cauza B.A. este greşită, C.C. demonstrând că distribuitorii aveau un interes direct în împărţirea portofoliului de produse al Ali E.L., astfel încât instanţa de fond a reţinut în mod greşit culpa exclusivă a producătorului.
În concluzie, autoritatea publică recurentă a solicitat admiterea recursului, desfiinţarea soluţiei instanţei de fond şi respingerea acţiunii cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a Deciziei nr. 15/2008 în privinţa S.C. M.E. SRL.
2.2. S.C. M.E. SRL a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului, susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi solicitând respingerea recursului formulat de C.C. ca nefondat.
Astfel, argumentează intimata-reclamantă, C.C. nu a probat că M. a fost parte a unei înţelegeri între cei trei distribuitori, precum şi între aceştia şi producător, cum în mod judicios a reţinut şi instanţa de fond.
De asemenea, autoritatea publică recurentă nu a demonstrat/probat nici că M. şi-ar fi exprimat acordul de a nu-i concura pe ceilalţi doi distribuitori şi nici că s-ar fi abţinut să-i concureze în urma unei înţelegeri cu producătorul.
În cauză nu există nicio dovadă că E.L. ar fi garantat M. că ceilalţi doi distribuitori nu o vor concura la licitaţia din 2003.
M. nu a fost parte la „scenariul preferat” creat de E.L. care nu a fost pus în practică în cazul M..
În subsidiar, intimata-reclamantă a solicitat că, în cazul în care se va reţine existenţa faptei şi culpa sa, instanţa de recurs să procedeze la o reindividualizare a sancţiunii aplicate, fiind inexplicabil cum producătorul a fost sancţionat cu o amendă de 14 ori mai mică decât cea aplicată S.C. M.E. SRL.
A mai argumentat că şi în cazul celorlalţi doi distribuitori, instanţele au redus în mod semnificativ cuantumul amenzilor aplicate.
2.3. C.C. a depus şi concluzii scrise, reluând, în esenţă, susţinerile recursului şi insistând pe argumentele în sprijinul concluziei că intimata-reclamantă M. a fost parte a înţelegerii anticoncurenţiale, conduita sa conformându-se punerii în practică a acordului de împărţire a pieţei prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al S.C. E.L.E. SA.
A solicitat admiterea recursului, urmând ca instanţa de recurs să rejudece cauza şi să respingă acţiunea, cu consecinţa menţinerii actului administrativ atacat – Decizia nr. 15/2008, atât în ceea ce priveşte constatarea contravenţiei, cât şi sancţiunea aplicată S.C. M.E. SRL.
2.4. S.C. M.E. SRL a depus concluzii scrise, susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi solicitând respingerea recursului ca nefondat.
Totodată, în subsidiar, a solicitat reindividualizarea sancţiunii şi reducerea cuantumului amenzii aplicate, aşa cum a procedat Înalta Curte şi în cazul celorlalte societăţi comerciale sancţionate de C.C. în aceeaşi cauză.
3. Soluţia instanţei de recurs
Recursul este întemeiat în limitele care vor fi prezentate în continuare.
3.1. Aşa cum s-a arătat şi în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1.3. al acestor considerente, instanţa de fond, admiţând acţiunea şi anulând Decizia nr. 15/2008 emisă de C.C., a argumentat, în esenţă, că situaţia de fapt reţinută de autoritatea administrativă competentă nu este susţinută de probele administrate de către aceasta, concluzie pe care instanţa de recurs o apreciază ca fiind greşită.
În cauză, este necontestat că în urma şi în baza raportului de investigaţie şi a tuturor celorlalte documente prezentate C.C., prin Decizia nr. 15/2008 s-a reţinut că între producătorul E.L.E. SA, pe de o parte, şi S.C. A.A.M. SRL, S.C. R.P. SRL şi S.C. M.E. SRL, pe de altă parte, s-a realizat o înţelegere anticoncurenţială de împărţire a pieţei, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al producătorului, în vederea eliminării concurenţei între cei trei distribuitori cu privire la insulinele umane şi analogii de insulină umană.
Astfel, S.C. A.A.M. SRL i-a fost alocată gama de insuline umane Humulin, S.C. R.P. SRL gama de analogi de insulină umană Humalog, iar S.C. M.E. SRL i-a fost alocat antidiabeticul oral Actos, înţelegerea funcţionând în perioada mai 2003 – mai 2005.
Reţinând vinovăţia celor patru agenţi economici, C.C. a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi în temeiul art. 51 din aceeaşi lege a aplicat următoarele sancţiuni:
- amendă în cuantum de 3.823.710,36 lei în cazul E.L.E. SA;
- amendă în cuantum de 4.331.908,87 lei în cazul S.C. A.A.M. SRL;
- amendă în cuantum de 26.312.060,59 lei în cazul S.C. R.P. SRL;
- amendă în cuantum de 49.231.049,79 lei în cazul S.C. M.E. SRL.
Cele patru societăţi comerciale au contestat, în mod separat, Decizia nr. 15/2008, în trei dintre cauze fiind pronunţate soluţii irevocabile.
Astfel, în cazul S.C. E.L.E. SA, Decizia nr. 15/2008 a fost menţinută integral, atât în ceea ce priveşte existenţa faptei, cât şi cuantumul sancţiunii amenzii (Decizia nr. 3282 din 27 iunie 2012 a Secţiei contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi).
În cazul S.C. R. I.P. SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menţinută în ceea ce priveşte existenţa faptei, dar a fost reindividualizată sancţiunea, cuantumul amenzii fiind redus (Decizia nr. 353 din 25 ianuarie 2012 a secţiei contencios administrativ şi fiscal).
La fel, în cazul S.C. A.A.M. SRL, Decizia nr. 15/2008 a fost menţinută în ceea ce priveşte existenţa faptei, fiind reindividualizată sancţiunea prin reducerea cuantumului amenzii (Decizia nr. 2987 din 7 iunie 2010 a Secţiei contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi).
Instanţa de recurs constată că între cele trei cazuri s-a reţinut în mod irevocabil existenţa înţelegerii anticoncurenţiale realizate între producător, pe de o parte şi cei trei distribuitori, pe de altă parte, între care şi S.C. M.E. SRL.
În cauza de faţă, instanţa de fond a reţinut fără temei că intimata-reclamantă s-ar fi aflat într-o situaţie specială, fără să se fi demonstrat acest lucru şi că ar fi fost aplicabile concluziile cauzei B.A., raportare făcută în mod greşit.
Astfel, în cauza B.A., distribuitorii au probat că au acţionat contrar politicii producătorului, de restricţionare aE.urilor, ceea ce în cauză nu s-a demonstrat/ nici nu s-a susţinut în privinţa intimatei-reclamante.
În concluzie, recursul formulat va fi admis, instanţa de fond reţinând în mod greşit nelegalitatea Deciziei nr. 15/2008 şi inexistenţa faptei şi vinovăţiei S.C. M.E. SRL.
3.2. Rejudecând cauza, instanţa de recurs constată că, în raport cu soluţiile date în cazul celorlalte societăţi comerciale distribuitoare, participante la înţelegerea anticoncurenţială, se impune reindividualizarea sancţiunii şi în cazul intimatei-reclamante.
Este adevărat că, în cazul S.C. E.L.E. SA, sancţiunea amenzii a fost menţinută în cuantumul stabilit de C.C., dar în acest caz instanţa a avut în vedere că înţelegerea a fost iniţiată de acest agent economic, dar în cazul celorlalţi doi distribuitori cuantumul amenzilor aplicate a fost redus.
Or, în cazul intimatei-reclamante nu s-a probat şi nici nu s-a susţinut că ar fi avut un grad de vinovăţie superior celorlalţi doi distribuitori pentru a suporta un regim sancţionator derogatoriu.
De altfel, instanţa de recurs observă că circumstanţele atenuante reţinute în favoarea celorlalţi doi distribuitori (că nu a avut calitatea de iniţiator al înţelegerii, că punerea în practică a înţelegerii a fost favorizată de conduita M.S.P.) sunt valabile şi în cazul intimatei-reclamante, devenind incidente dispoziţiile pct. IV şi pct. V din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/ 1996.
Astfel, instanţa de recurs va admite în parte acţiunea formulată de reclamantă şi va reduce amenda de la 49.231.049 lei, la 32.820.699 lei, urmând ca, în rest, actul administrativ atacat să fie menţinut.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E:
Admite recursul declarat de C.C. împotriva Sentinţei nr. 5117 din 14 decembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată.
Admite, în parte acţiunea, în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicate S.C. M.E. SRL la suma de 32.820.699 lei.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 ianuarie 2013.
| ← ICCJ. Decizia nr. 344/2013. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 282/2013. Contencios. Suspendare executare act... → |
|---|
