ICCJ. Decizia nr. 7781/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Comentarii

0



R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 7781/2013

Dosar nr. 9754/2/2010

Şedinţa publică de la 17 decembrie 2013

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 07 septembrie 2010, cu consecinţa exonerării sale de la plata amenzii stabilită prin intermediul actului atacat, iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat ca la data de 03 decembrie 2007, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 402 din 03 decembrie 2007 a fost declanşată o investigaţie din oficiu, având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilon II) din România, că potrivit Raportului de investigaţie, comunicat reclamantei la data de 10 mai 2010, în sarcina G. Pensii s-a reţinut de către echipa de investigaţie încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, fiind emisă Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 prin intermediul căreia reclamanta a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 474.333 RON.

Reclamanta a criticat Decizia Consiliului Concurenţei nr. 39 din 07 septembrie 2010 ca nelegală, argumentând, în esenţă, că aceasta a fost emisă cu greşita stabilire a situaţiei de fapt, cu privire la natura şi efectele faptei sancţionate, cu greşita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. c) al Legii Concurenţei şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi fără a fi clar modul în care a fost calculată amenda sau baza de calcul a acesteia, cu greşita includere în conceptul de cifră de afaceri a activelor Fondului A. şi aplicarea defectuoasă a legislaţiei incidente în materia pieţei de capital.

Reclamanta a invocat şi excepţia de nelegalitate a Normei nr. 18/2007 privind aderarea iniţiala şi evidenta participanţilor la fondurile de pensii administrate privat aprobata prin Hotărârea nr. 46/2007 pentru aprobarea Normei nr. 18/2007, emis de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private.

Prin sentinţa civilă nr. 1797 din 13 martie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia inadmisibilităţii ca neîntemeiată şi a respins excepţia de nelegalitate ca neîntemeiată; pe fond, a respins cererea formulată de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, mai întâi, că excepţia de inadmisibilitate a excepţiei de nelegalitate, invocată de către pârâta Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, este neîntemeiată, cu motivarea că excepţia de nelegalitate poate viza un act administrativ unilateral, indiferent dacă acesta are caracter normativ sau individual, deoarece legea nu distinge.

Examinând dispoziţiile Normei nr. 18/2007 privind aderarea iniţială şi evidenţa participanţilor la fondurile de pensii administrate privat, emisă de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, raportat la normele cu forţă juridică superioară, în temeiul cărora a fost aceasta adoptată, anume Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată şi Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, Curtea de Apel a constatat că situaţia persoanei care, contrar prevederilor legale, figura cu mai multe acte de aderare se încadrează într-una din ipotezele reglementate de lege şi că procedura de soluţionare a situaţiei dublurilor nu afectează/înlătură concurenta pe piaţa, întrucât criteriul ales de legiuitor, de repartizare în funcţie de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond, urmărea în mod evident să asigure stimularea unei concurenţe reale între administratori, implicarea activă a acestora în procesul de atragere a participanţilor şi recompensarea lor pentru eforturile investite în acest sens.

A mai apreciat că Norma nu încalcă şi nici nu limitează drepturile administratorului fondului de pensii.

Pe fondul cererii de chemare în judecata, Curtea a apreciat, în esenţă, că Consiliul Concurenţei în mod corect a făcut aplicarea prevederilor art. 65 din Legea concurenţei, republicată, care prevăd înlocuirea cifrei de afaceri luate în calcul la stabilirea amenzilor prevăzute la art. 51 din lege cu a zecea parte din bilanţul contabil, şi calculând amenda raportat la o bază de calcul care include şi fondul de pensii, ca activ al administratorului.

Instanţa de fond a mai apreciat decizia ca legal şi temeinic adoptată, cu individualizarea corectă a sancţiunii şi prezentarea elementelor esenţiale avute în vedere la individualizarea acesteia, cu corecta stabilire a situaţiei de fapt, cu privire la natura şi efectele faptei sancţionate.

Astfel, Legea nr. 411/2004 prevede ca o persoana nu poate fi participant, in acelaşi timp, Ia mai multe fonduri de pensii şi, totodată, poate avea un singur cont la fondul de pensii al cărui participant este, iar o persoana devine participant la un fond de pensii prin semnarea unui act de aderare individual, din proprie iniţiativa, sau in urma repartizării sale de către instituţia de evidenţă; în baza Legii nr. 411/2004, în perioada 25 iulie 2007 - 09 octombrie 2007, au fost autorizate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private 18 societăţi comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare societate putând administra în România un singur fond de pensii.

Procesul de aderare iniţiala la un fond de pensii administrat privat, precum şi procedura de validare şi repartizare aleatorie a participanţilor au fost reglementate de Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială şi evidenţa participanţilor la fondurile de pensii administrate privat, norma modificată şi completată ulterior prin Norma nr. 31/2007, care arăta că procesul de aderare iniţială la un fond de pensii administrat privat urma să se deruleze pe parcursul a 4 luni, respectiv a început la 17 septembrie 2007 şi s-a finalizat la 17 ianuarie 2008; pe parcursul acestei perioade, orice salariat în vârstă de până la 35 de ani avea obligaţia să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat, în timp ce persoanele cu vârsta cuprinsă între 35-45 de ani aveau posibilitatea, dar nu şi obligaţia de a adera, iar la finalizarea procesului de aderare iniţială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care aveau obligaţia de a adera la un fond şi nu aderaseră sau care aderaseră la mai mult de un fond, urmau să intre în procesul de repartizare aleatorie.

Examinând dispoziţiile normelor incidente în materie, Curtea a concluzionat că acordul între administratori, privind împărţirea dublurilor, nu a avut fundament legal, în condiţiile în care era reglementată o soluţie de repartizare aleatorie a persoanelor care, deşi aveau obligaţia sa adere la un fond de pensii privat în faza iniţială de aderare, nu o făcuseră şi, totodată, a persoanelor înscrise în Registru ca invalidate, repartizarea aleatorie care se făcea de Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale, direct proporţional cu numărul persoanelor validate pe flecare fond de pensii administrat privat în parte, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat, in scopul evident de a se prezerva cotele de piaţa obţinute printr-o concurenta corecta, puternica, intre administratori.

A reţinut instanţa că recomandarea Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private către administratorii fondurilor de pensii de a media aspectele referitoare la actele de aderare duble în interesul participanţilor nu poate fi interpretată în sensul împărţirii bilaterale între administratori în situaţia în care era imposibilă contactarea participantului, ci în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii, cu atât mai puţin, sub forma împărţirii clienţilor.

Înţelegerea de împărţire a dublurilor, prin prisma cauzelor care au generat aceasta situaţie, dar şi prin prisma soluţiilor legale reglementate în legislaţia aplicabilă, nu poate fi justificată de protejarea unor interese ale participanţilor deoarece indiferent de cauza care conducea la generarea unei dubluri, sancţiunea prevăzută de cadrul legal incident era aceeaşi, respectiv dacă nu se stabilea voinţa reală a participantului, actele de aderare semnate de acesta urmau să fie invalidate şi participantul era repartizat aleatoriu la un fond de pensii.

Aşadar, în condiţiile în care, la Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale, un participant era înregistrat cu două acte de aderare la fonduri diferite, într-o primă etapă administratorii aveau obligaţia să verifice semnătura olografă de pe actele de aderare, respectiv să ia legătura cu acesta pentru a stabili voinţa sa de a adera sau nu la un anumit fond. În final, dacă nu se reuşea aceasta verificare şi nu se putea stabili cu certitudine pentru care fond de pensii optase participantul, care figura ca dublură, actele de aderare semnate de acesta erau invalidate, participantul respectiv urmând sa fie repartizat aleatoriu.

Tot ca o măsură de natură a proteja interesele participanţilor, legislaţia prevedea ca persoanele care, cu respectarea legislaţiei, îşi exprimaseră voinţa de a adera la un singur fond, dar erau totuşi repartizate aleatoriu de Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale la un alt fond, puteau să depună o sesizare scrisă la Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, iar în urma soluţionării acesteia, urmau să fie repartizate la fondul la care făceau dovada că au aderat, în condiţiile legii.

În aceste condiţii, acordul administratorilor a avut obiect anticoncurenţial, faţă de faptul că piaţa relevantă era, la momentul înţelegerii, una în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioadă redusă de timp (4 luni) şi a cărei structură depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte, fiind deosebit de important ca participanţii la fiecare fond sa fie câştigaţi pe criterii corecte.

În considerarea acestor aspecte, o înţelegere de împărţire bilaterală a dublurilor, într-o perioadă decisivă pentru stabilirea ierarhiei pe piaţă, când s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi, are aptitudinea de a produce efecte negative pe piaţă, fiind lipsită de relevanţă în acest sens modalitatea în care a fost afectată în concret piaţa, numărul efectiv de dubluri care au fost împărţite.

S-a mai reţinut că administratorii nu puteau cunoaşte, la data înţelegerii, numărul total de dubluri şi că acesta putea fi unul foarte de mare, cum de altfel anticipau operatorii de pe piaţa, astfel încât înţelegerea avea aptitudinea de a conduce la denaturarea structurii pieţei; mai mult, o astfel de înţelegere de împărţire bilaterală a persoanelor înregistrate ca dubluri între cei 14 administratori putea descuraja concurenţii ce respectau regulile stabilite prin reglementările specifice, întrucât verificarea voinţei reale a persoanelor implică un cost suplimentar, sistemul loteriei conducând la împărţirea acestora între toţi operatorii din piaţă, proporţional cu numărul de participanţi atraşi în mod corect şi răsplătind astfel doar eforturile operatorilor care au fost activi în atragerea participanţilor.

Prin prisma aspectelor evidenţiate mai sus, respectiv a contextului economic, juridic, al conţinutului înţelegerii, al comportamentului pe piaţă al administratorilor, nu se poate nega faptul că înţelegerea de împărţire 50%-50% a acestor dubluri, a avut potenţialul de afectare, respectiv de denaturare a concurentei pe piaţa administrării private a pensiilor obligatorii.

A mai apreciat instanţa de fond că în mod corect s-a reţinut în decizia atacată că acordul administratorilor de împărţire pe criteriul 50%-50%, a dublurilor, intra sub incidenţa art. 5 alin. d) lit. c) şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, anume înţelegerea a fost aptă să afecteze comerţul între statele membre, în condiţiile în care poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptată de la cerinţa autorizării de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; administratorii autorizaţi în România pot primi contribuţii de la participanţi şi angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European; activitatea de investire a activelor fondurilor de pensii de către administratorii de pe Pilonul II nu se limitează la teritoriul României; persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a deveni participanţi la scheme de pensii private şi angajatorii din România pot vira contribuţii către fonduri de pensii administrate de administratori autorizaţi într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, iar o practică anticoncurenţială care afectează întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, şi practic atât participanţii şi angajatorii de pe teritoriul României, cât şi participanţii şi angajatorii care, deşi nu sunt stabiliţi în România, îşi virează contribuţiile la un fond de pensii din România, este în mod evident susceptibila sa afecteze cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene şi, astfel, comerţul între statele membre.

A mai constatat Curtea că existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007, care, după finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008) prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevantă.

Împotriva sentinţei civile nr. 7477 din 09 noiembrie 2011 a declarat recurs reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Se impune admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă, modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii în contencios administrativ, după cum urmează:

(i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 07 septembrie 2010 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea recurentei de la plata amenzii aplicate, conform argumentelor aduse la punctul I de mai jos,

(ii) într-un prim subsidiar, în măsura în care se va considera că decizia este emisă în mod legal, să fie redusă amenda la suma de 89.049 RON, urmare a excluderii valorii Fondului A. din baza de calcul, conform argumentelor aduse la punctul II de mai jos,

(iii) într-un al doilea subsidiar, casarea sentinţei recurate cu trimitere spre rejudecare, pentru ca instanţa de fond să se pronunţe asupra intervenţiei legii contravenţionale mai favorabile, conform argumentelor aduse la punctul III de mai jos.

Lipsa motivării deciziei

S-a susţinut în faţa instanţei de fond faptul că decizia nu stabileşte în mod clar şi precis care este baza de calcul a amenzii în cazul de faţă, şi nici cum a făcut aplicarea în speţă a reducerii impuse de reţinerea unor circumstanţe atenuante în beneficiul G. Pensii.

Astfel, prin intermediul raportului de investigaţie, Plenului Consiliului Concurenţei i s-a propus aplicarea unei sancţiuni contravenţionale sub forma amenzii în cuantum de 4% din cifra de afaceri realizată în anul fiscal anterior celui al aplicării sancţiunii. Astfel, potrivit secţiunii 6.1. alin. (ii) din raport, cuantumul preconizat al amenzii era situat în intervalul de la 4% la 8% din cifra de afaceri a contravenientului.

În raport de cele menţionate mai sus, potrivit art. 2 pct. 8 din decizie, amenda aplicată este în cuantum de 474.333 RON. Decizia însă nu indică în niciun fel care este baza de calcul a amenzii în cazul de faţă, şi nici cum a făcut aplicarea în speţă a reducerii impuse de reţinerea unor circumstanţe atenuate în beneficiul G. Pensii.

Faţă de acest aspect, subscrisa recurentă s-a solicitat anularea deciziei, valabilitatea cesteia ca act administrativ fiind afectată de lipsa unei motivări cu privire la modul în care a fost stabilită sancţiunea.

Instanţa de fond a considerat că modalitatea detaliată de individualizare a amenzii se găseşte în minuta în care este consemnată soluţia pronunţată de Plenul Consiliului Concurenţei, minută la care reclamanta a avut acces şi al cărui conţinut îl cunoaşte.

Mai mult, prima instanţă a conchis că lipsa unor elemente de individualizare (precum cuantumul exact al reducerii amenzii ca urmare a aplicării circumstanţei atenuante) nu a fost de natură să prejudicieze în vreun fel pe subscrisa, care nu am dovedit că în acest fel ni s-ar fi produs o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât pe calea anulării deciziei.

Este evident că lipsa de motivare a deciziei atacate ştirbeşte posibilitatea de a combate în mod eficient şi concret afirmaţia că „cifra de afaceri a fost calculată în conformitate cu art. 65 din lege” cât timp valoarea concretă a cifrei de afaceri nu apare în decizie.

Greşita stabilire a situaţiei de fapt, cu privire la natura şi efectele faptei sancţionate. Necompetenţa agentului constatator.

Instanţa de fond consideră că netemeinicia acestei susţineri rezidă în conţinutul Normei nr. 18/2007 care prevedea soluţia repartizării aleatorii pentru persoanele care figurau cu mai mult de un act individual de aderare semnat.

În cazul de faţă, încălcarea Normei nr. 18/2007 privind împărţirea aleatorie a dublurilor putea fi realizată numai printr-o împărţire nealeatorie, care presupune în mod sine qua non o înţelegere. Or, în atare situaţie, nu se poate primi argumentul Consiliului Concurenţei, reţinut de către instanţa de fond că orice înţelegere de împărţite a clienţilor este automat sancţionată şi de Legea concurenţei.

Ieşirea din această situaţie este dată de principiul specialia generulibus derogant, care impune aplicarea sancţiunilor prevăzute de Legea nr. 411/2004.

Ca atare, chiar dacă atât Consiliul Concurenţei, cât şi instanţa de fond ar fi constatat în mod corect încălcarea prevederilor Normei nr. 18/2007 prin aplicarea în mod eronat a criteriului de împărţire a participanţilor prevăzut de către aceasta Consiliul Concurenţei nu avea competenţa de a sancţiona încălcarea Normei nr. 18/2007, această competenţă fiind repartizată în mod expres de legea specială personalului împuternicit prin decizie a preşedintelui Consiliului Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private.

Or normele de competenţă cu privire la organul constatator sunt norme de ordine publică, astfel încât nerespectarea competenţei este sancţionată cu nulitatea absolută. O atare sancţiune poate fi invocată în orice stadiu procesual, de către orice parte şi chiar de instanţă din oficiu.

Greşita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei

Instanţa de fond consideră că la nivelul Curţii Europene de Justiţie nu există un „test obligatoriu” referitor la un acord de partajare a pieţei, cu consecinţa că doar acele comportamente prestabilite ar putea constitui înţelegeri de alocare a pieţei/împărţire a clienţilor. O astfel de interpretare ar contrazice principii generale în materie de concurenţă, potrivit cărora înţelegerile prevăzute de art. 5 din Legea concurenţei sau de art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene nu au caracter limitativ.

Astfel, în ceea ce priveşte obiectul anticoncurenţial, doctrina comunitară atrage atenţia asupra faptului că, în acest context, „obiect” nu înseamnă intenţia subiectivă a părţilor (spre exemplu, la momentul încheierii unui acord), ci scopurile efective ale acelui acord în raport de realităţile economice în care acesta se desfăşoară sau se aplică.

În măsura în care nu se poate dovedi un obiect anticoncurenţial, analiza Consiliului Concurenţei trebuia să se aplece asupra eventualelor efecte anticoncurenţiale. Or, decizia se rezumă doar la a menţiona, în mod absolut sumar, doar că „numărul dublurilor împărţite conform înţelegerii dintre administratori nu este neglijabil”. Se vehiculează un număr de 75.000 de dubluri raportate, fără a se menţiona că numărul de dubluri efectiv împărţite rezultat din raport este de numai 14.092, un calcul riguros arătând că este vorba de numai 0.3686% din dimensiunea pieţei.

Mai mult, dacă actele de aderare cu semnături duble nu s-ar fi împărţit în mod egal între G. Pensii şi al doilea fond de pensii pentru care participantul a semnat, aplicându-se deci repartizarea aleatorie, G. Pensii ar fi obţinut un număr de 1.321 de aderări, corespunzător unei cote de piaţă de 9,37% aplicată la totalul de 14.092 de participanţi care au semnat acte de aderare duble şi nu au putut fi contactaţi, număr de aderări egal cu cel obţinut din fapta sancţionată prin decizie.

Ambele calcule de mai sus nu au fost contestate de către Consiliul Concurenţei sau demontate de către instanţa de fond, acestea prezumând în mod lapidar efectul anticoncurenţial al faptelor încriminate.

Greşita aplicare a art. 101 din Tratat

O practică anticoncurenţială care afectează întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, şi practic atât participanţii şi angajatorii de pe teritoriul României, cât şi participanţii şi angajatorii care, deşi nu sunt stabiliţi în România îşi virează contribuţiile la un fond de pensii din România, este susceptibilă să afecteze cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene şi, astfel, comerţul între statele membre.

În raport de aplicarea art. 101 din Tratat, hotărârea pronunţată face o aplicare greşită a legii, respectiv a criteriilor de afectare a pieţei comunitare.

Gradul suficient de probabilitate cerut de rigorile jurisprudenţei comunitare pentru a demonstra afectarea comerţului între statele membre se poate stabili numai în baza unor împrejurări de fapt concrete şi plauzibile, care să indice o influenţă asupra structurii comerţului între statele membre.

În conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, pentru a putea fi în prezenţa unei practici care să afecteze comerţul între statele membre, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului între statele membre.

Simpla invocare în motivare a unor dispoziţii legislative cu aplicare eventuală este străină de natura pricinii, din moment ce rigorile probaţiunii cer arătarea de elemente concrete, de fapt, iar nu de drept pentru constatarea aplicării art. 101 din Tratat.

Sub un aspect general, textul art. 65 din Legea concurenţei, instituind o sancţiune în materie contravenţională, este de strictă interpretare şi se referă doar la bilanţul instituţiei financiare sancţionate. Dată fiind atât separarea legală a administratorului de fond (constituie entităţi juridice diferite), cât şi separarea contabilă a bilanţurilor celor două entităţi, teza conform căreia „administratorul şi fondul sunt indisolubil legaţi” nu constituie decât o ficţiune juridică, o extrapolare a textului legal, neavenită în materie contravenţională indiferent de argumentele aduse. Singurul criteriu pe care instanţa trebuia să-l ia în considerare era valoarea bilanţului subscrisei, astfel cum a fost acesta depus la autorităţile fiscale competente, cu observarea evidenţei, respectiv a faptului că în respectivul bilanţ nu apare Fondul A.

Potrivit Instrucţiunilor cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial, prevăzute la art. 5 lit. b) din Legea concurenţei, şi în cazurile de concentrare economică, adoptate de Consiliul Concurenţei în anul 1997 (instrucţiunile anterioare al Consiliului Concurenţei care nu diferă substanţial de cele actuale). În cazul unei societăţi de administrare a fondurilor, activele relevante care se vor lua în considerare la calcularea cifrei de afaceri sunt numai activele aparţinând societăţii, nu şi activele administrate în numele clienţilor (depunătorilor). Activele administrate nu aparţin societăţii de administrare a fondurilor, ele sunt ţinute în custodie şi de aceea sunt înregistrate în afara bilanţului contabil (nu sunt incluse în valoarea activelor totale ale societăţii de administrare a fondurilor) sau sunt înregistrate în conturi financiare complet separate.

Prin calcularea amenzii raportat doar la a zecea parte din bilanţul G. Pensii (aşadar cu excluderea bilanţului Fondului A.), rezultă o amendă de 2% în cuantum de 89.049 RON.

Sub acest aspect, recurenta a cerut prin intermediul răspunsului la întâmpinarea depusă de către Consiliul Concurenţei în faţa instanţei de fond, precum şi în concluziile scrise, analiza aplicabilităţii legii contravenţionale mai favorabile, aspect a cărei analiză era, de altfel, obligatorie pentru instanţă, dat fiind caracterul de ordine publică a aplicării acestor dispoziţii.

Concret, diferenţele dintre cele două reglementări constau în faptul că sub imperiul legii vechi criteriul pe baza căruia se calcula amenda ce se putea aplica de către Consiliul Concurenţei era „a zecea parte din valoarea bilanţului”, în timp ce legea nouă prevede că amenda se calculează în raport de „suma veniturilor”.

Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat dar numai în ceea ce priveşte motivul II de recurs referitor la reducerea cuantumului amenzii aplicate SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010.

Prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenţei, a fost amendată în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996 cu o amendă în cuantum de 474.333 RON reprezentând 2% din cifra de afaceri a reclamantei.

Prin actul infralegislativ contestat au fost sancţionate cu amenzi contravenţionale un număr de 14 societăţi comerciale - administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piaţă, printre care şi reclamanta din prezenta cauză, constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor.

În esenţă, s-a reţinut în sarcina celor 14 societăţi comerciale implicate, că înţelegerea pe care au avut-o pentru repartizarea participanţilor cu aderare dublă a avut ca obiect o restrângere a concurenţei pe piaţa fondurilor de pensii private obligatorii, denaturând structura unei pieţe în formare.

Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, a cărui violare a fost reţinută, consecinţă a înţelegerii mai sus amintite, text legal similar art. 101 alin. (1) din Tratat, interzice orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

Pornind de la formularea textelor legale, din care rezultă cu claritate că obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale interdicţiei, prima instanţă a achiesat la punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, exprimat prin decizia atacată, potrivit căruia „fiind o înţelegere al cărei obiect este împărţirea clienţilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege”.

Înalta Curte consideră că în cauză a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii, printre care şi recurenta, care a avut o natură anticoncurenţială fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 din Tratat.

Astfel, conform art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţilor de întreprinderi şi practici concurenţiale, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”.

În cauză, natura anticoncurenţială a înţelegerii este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piaţa pensiilor private obligatorii şi rezultă din următoarele aspecte analizate corect de intimat şi de prima instanţă momentul realizării şi implementării acordurilor de împărţire a dublurilor, cadrul legal incident, existenţa unui interes propriu al administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor şi potenţialul acestui acord de a afecta interesele concurenţelor şi al participanţilor şi structura unei pieţe în formare, prin denaturarea poziţiei activelor de pe piaţa pensiilor private, poziţie care depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

Caracterul anticoncurenţial prin obiect al acestei înţelegeri rezultă din faptul că aceste acorduri au fost puse în practică în chiar momentul formării pieţei pensiilor private obligatorii, administratorii fondurilor de pensii urmărind obţinerea unor poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, chiar din faza de aderare iniţială, ceea ce era important deoarece avea efecte şi asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei.

Ceea ce a condus la emiterea Deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenţei a fost faptul că unele persoane au fost înregistrate ca „dubluri”, adică participanţi care, din diferite motive, semnaseră acte de aderare pentru două sau mai multe fonduri de pensii.

De precizat că procedura legală de rezolvare era reglementată prin Norma nr. 18/2007, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piaţă în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare şi în funcţie de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operaţiunea realizată de către Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale.

În condiţiile în care reclamanta împreună cu ceilalţi administratori ai fondurilor de pensii private, faţă de care a fost emisă Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010, au ignorat prevederile imperative şi inderogabile ale Normei nr. 18, şi au încheiat înţelegerea mai sus amintită, momentul în care piaţa se afla la momentul său de start, când se contura practic structura acesteia, este evident că acordurile de împărţire bilaterală erau apte să afecteze cotele de piaţă deţinute de administratori şi să altereze în acest mod structura pieţei, în condiţiile în care piaţa era în curs de închegare.

Conform mecanismului legal de rezolvare, prevăzut de Norma nr. 18, actele de aderare duble trebuiau invalidate, iar participanţii repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii. Rezultă cu evidenţă că dacă participanţii la înţelegerea anticoncurenţială ar fi respectat acest mecanism legal, piaţa pensiilor private obligatorii ar fi avut o altă structură, decât aceea care urma să rezulte în urma respectivei înţelegeri.

Este cât se poate de evident că, prin decizia contestată, înţelegerea anticoncurenţială prin obiect a fost sancţionată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piaţa în formare, care în lipsa unei înţelegeri de împărţire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, în sensul că societăţile de administrare ar fi deţinut cotele de piaţă, rezultat al eforturilor concurenţiale ale acestora, consecinţă a repartizării aleatorii.

În acest sens este şi interpretarea dată în jurisprudenţa europeană a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din Tratat - cazul C8/08T-Mobile Netherlands and others 2009 în sensul că „interpretarea art. 101 alin. (1) din Tratat nu conduce la ideea că doar înţelegerile care prejudiciază exclusiv consumatorul final pot avea obiect anticoncurenţial. Scopul acestor prevederi aplicabile în materie de concurenţă este atât protejarea intereselor concurenţilor şi ale consumatorilor, cât şi protejarea structurii pieţei.

Din corespondenţa desfăşurată între administratori şi din minutele întâlnirilor din 07 iunie 2006 şi 15 august 2007 rezultă că aceştia se aşteptau să se confrunte cu un număr foarte mare de „dubluri”, care în lipsa înţelegerilor ar fi trebuit să fie distribuite aleatoriu între toţi administratorii potrivit cotei de piaţă, conform Normei nr. 18. Cu siguranţă, la data acordurilor administratorii nu puteau cunoaşte numărul total de „dubluri”, dar au optat pentru o modalitate de împărţire a dublurilor pe principiul 50%-50% altul decât cel legal şi care permitea să-şi asigure automat cel puţin 50% din „dublurile” pe care le înregistra, fără a respecta procedura de verificare a dublurilor, fiind creat un avantaj concurenţial injust faţă de ceilalţi concurenţi care verificau voinţa reală a participanţilor.

În mod corect prin sentinţa atacată s-a menţinut decizia contestată în ceea ce priveşte existenţa înţelegerii anticoncurenţiale în sensul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Aceea înţelegere a „medierii” dublurilor avea un obiect anticoncurenţial prin capacitatea sa concretă şi reală de a denatura concurenţa pe piaţa în formare a pensiilor private obligatorii şi de a afecta interesele participanţilor, fiind determinată de interesul real şi axat pe maximizarea profitului propriu al fiecărei societăţi.

În mod clar, aceste acorduri au fost de natură a afecta concurenţa, în condiţiile în care s-a denaturat structura unei pieţe în formare, care depindea de numărul de participaţi validaţi pentru fiecare fond. Iar validarea presupunea manifestarea voinţei certe a unei persoane fizice către un singur fond de pensii. Indecizia manifestată prin semnarea a două sau mai multe acte de aderare putea fi sancţionată de către legiuitor, prin nevalidarea niciunui act de aderare şi trimiterea participantului la repartizare aleatorie şi nu suplinită de administratori prin modalitatea aleasă de împărţire a dublurilor.

Prin decizia contestată a Consiliului Concurenţei s-a reţinut obiectul anticoncurenţial al faptei care exprimă acordul unor concurenţi de a altera structura unei pieţe în formare, prin împărţirea clienţilor şi prin determinarea, în acest mod, a unei alte configuraţii a pieţei pe care activau, faţă de cea care ar fi rezultat dacă se respecta repartizarea dublurilor în funcţie de cotele de piaţă obţinute ca urmare a unei concurenţe efective.

Aptitudinea acelui acord de a produce efecte pe piaţă nu depinde de numărul de dubluri împărţite în concret, în condiţiile în care la data de 15 august 2007, data reţinută ca moment al încălcării, administratorii nu puteau determina pentru viitor numărul final al dublurilor.

Acesta putea fi foarte mare, astfel cum se anticipa anterior debutului procesului de aderare iniţială sau putea fi mic sub 1% din numărul total de 4 milioane estimat. Aceasta în condiţiile la data înţelegerilor acestea aveau un caracter anticoncurenţial, având un potenţial ridicat de a produce efecte negative pe piaţă, în situaţia în care se înregistra un număr mare de dubluri, fiind irelevant sub aspectul incidenţei dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 numărul de dubluri care s-a împărţit efectiv.

În mod evident, administratorii fondurilor de pensii, nominalizaţi în decizia contestată, au încheiat o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, având aptitudinea de a avea efecte anticoncurenţiale prin denaturarea concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii. Înţelegerea respectivă este una restrictivă prin obiectul său, fiind interzisă, independent de consecinţele produse, întrucât reprezintă un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat.

Sub acest aspect în analizarea prezentei cauze, Înalta Curte nu va analiza efectul concret al înţelegerii de împărţire a dublurilor în condiţiile în care înţelegerea sancţionată de Consiliul Concurenţei era aptă prin conţinut şi prin modalitatea în care a fost realizată, să afecteze structura pieţei în formare a pensiilor private obligatorii.

În opinia instanţei, este lipsită de orice semnificaţie juridică împrejurarea că ulterior înţelegerii în discuţie şi emiterii deciziei contestate, a intervenit o modificare legislativă, realizată prin Legea nr. 241/2010, ce a vizat art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004. Mai exact, conform noii reglementări „Repartizarea aleatorie a persoanelor se efectuează în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat, la data la care se face repartizarea”, aşadar, o formulă similară celei din înţelegerea sancţionată de către Consiliul Concurenţei prin Decizia nr. 37/2010. Este evident că noul mecanism legal nu înlătură caracterul anticoncurenţial al înţelegerii.

Aceasta, deoarece dispoziţiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieţei pensiilor şi dispariţia scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcţie de cotele de piaţă, pentru o altă structură a pieţei la trei ani după perioada aderării iniţiale.

Înţelegerea a avut caracter anticoncurenţial în raport de piaţa în formare din 2007, caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei pieţe structurale, a avut în vedere o realitate economică diferită.

În ceea ce priveşte aplicarea art. 101 din Tratat, în mod corect s-a apreciat că respectiva înţelegere poate afecta comerţul între statele membre.

Potrivit Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1/2003, autorităţile naţionale de concurenta, atunci când analizează o încălcare a regulilor naţionale de concurenţă, în măsura în care constată că respectiva încălcare poate afecta comerţul dintre statele membre, sunt obligate să constate şi încălcarea art. 101 din Tratat.

În aplicarea criteriului efectului asupra comerţului între statele membre, care determină aplicarea de către Consiliul Concurenţei a art. 101 din Tratat, în decizia contestată au fost analizate cele trei elemente prevăzute în Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.: conceptul de „comerţ intre statele membre”, noţiunea de „poate afecta” şi conceptul de „caracter apreciabil, constatându-se, în mod corect şi fundamentat, incidenţa art. 101 din Tratat.

Raportat la principiile consacrate în legislaţia europeană, referitoare la conceptul de „efect asupra comerţului între statele membre”, constatarea încălcării art. 101 din Tratat s-a fundamentat, în mod corect, pe următoarele aspecte principale, a căror relevanţă este prezentată în decizia contestată:

- piaţa relevantă geografică a fost definită în cazul analizat ca având dimensiune naţională, ceea ce reprezintă o parte substanţială a pieţei comune;

- existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007;

După finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008), prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevantă.

- potrivit prevederilor Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicata, în România, poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptată de la cerinţa autorizării de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private;

- administratorii autorizaţi în România pot primi contribuţii de la participanţi şi angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European;

- practica anticoncurenţială care poate afecta întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, şi practic atât participanţii şi angajatorii de pe teritoriul României, cât şi participanţii şi angajatorii care deşi nu sunt stabiliţi în România îşi virează contribuţiile la un fond de pensii din România, este în mod evident susceptibilă să afecteze comerţul între statele membre;

- participanţii şi beneficiarii la un fond de pensii au dreptul la egalitate de tratament şi în cazul schimbării locului de muncă, domiciliului sau reşedinţei într-o altă ţară, stat membru al Uniunii Europene ori stat aparţinând Spaţiului Economic European. Serviciile de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat pot fi considerate ca prezentând un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate la locul de stabilire.

Recurenta a mai invocat nemotivarea deciziei contestate, însă critica nu poate fi reţinută.

Este adevărat că autoritatea care emite un act administrativ este obligată să arate în mod expres şi implicit elementele de fapt şi de drept care justifică soluţia adoptată, astfel încât motivarea să permită atât cunoaşterea conţinutului actului de către destinatarii acestuia, şi asigurarea în acest mod a posibilităţii contestării actului, cât şi exercitarea efectivă a controlului jurisdicţional al instanţelor de contencios administrativ.

Or, în speţă, instanţa de recurs constată că motivarea deciziei sub aspectul criticat - neclaritatea şi imprecizia explicaţiei referitoare la baza de calcul a amenzii -, este totuşi suficientă întrucât furnizează explicaţii lămuritoare reclamantei, de asemenea manieră, încât aceasta a fost în măsură să formuleze critici pertinente, dezvoltate în memoriul de recurs.

În consecinţă, nu se poate reţine existenţa unei vătămări a reclamantei, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului administrativ.

Nici critica referitoare la necompetenţa Consiliului Concurenţei în a o sancţiona pe reclamantă, nu poate fi, de asemenea, primită.

În concret, se arată că sancţionarea încălcării prevederilor Normei nr. 18/2007 aparţine agenţilor Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private împuterniciţi în acest sens prin decizie a preşedintelui Consiliului acestei autorităţi publice, iar nu Consiliului Concurenţei.

În realitate, constată Înalta Curte, reclamanta a fost sancţionată prin decizia contestată pentru violarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, şi a art. 101 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, ca urmare a încheierii unor înţelegeri anticoncurenţiale, având ca obiect împărţirea clienţilor, iar art. 51 din actul normativ intern precitat îi conferă această competenţă Consiliului Concurenţei.

Apoi, este nefondată şi susţinerea că se impune anularea deciziei ca urmare a incidenţei în cauză a legii contravenţionale mai favorabile. Nu este cazul în speţă, reţine Înalta Curte, deoarece între momentul săvârşirii faptei imputate şi cel al constatării şi sancţionării acesteia, nu au intervenit mai multe acte normative succesive. Pârâtul a decis sancţionarea reclamantei, printre alţii, la data de 04 august 2010, când O.U.G. nr. 75/2010 nu intrase încă în vigoare, fiind aplicabile aşadar prevederile art. 65 din Legea concurenţei, aşa cum a procedat Consiliul Concurenţei, în sensul că cifra de afaceri a societăţilor/instituţiilor financiare a fost înlocuită cu a 10-a parte din valoarea bilanţului.

În schimb, notează Înalta Curte, este fondată critica reclamantei, dezvoltată în memoriul de recurs, în sensul că pârâtul în mod nelegal a inclus în modul de calcul al amenzii valoarea de activ a Fondului A., ca element de activ al reclamantei şi a calculat amenda în raport de acest element.

Corect precizează reclamanta că textul art. 65 din Legea concurenţei este de strictă interpretare şi se referă doar la bilanţul instituţiei financiare căreia i se aplică amenda contravenţională. Luând ca reper definiţiile legale ale activelor fondurilor de pensii administrate privat şi a activelor personale rezultă cu evidenţă că activele personale reprezintă proprietatea exclusivă a participanţilor la acele fonduri, iar nu administratorilor fondurilor. Aşa fiind, activele ce se iau în considerare la calculul cifrei de afaceri sunt numai acelea care aparţin instituţiei financiare, nu şi cele administrate în numele clienţilor, care sunt înregistrate în afara bilanţului contabil.

În consecinţă, calculul amenzii aplicate reclamantei se raportează la a 10-a parte din bilanţul acesteia, în care nu se include bilanţul Fondului A., astfel că la o amendă de 2%, cu cât a fost sancţionată SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, cuantumului acesteia este de 89.049 RON, iar nu de 474.333 RON, cât a fost stabilit prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010. Astfel că actul administrativ contestat se impune a fi anulat în parte în sensul reducerii amenzii până la nivelul de 89.049 RON.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., va admite recursul şi va modifica sentinţa atacată în sensul că va admite, în parte acţiunea recurentei şi va modifica cuantumul amenzii la suma de 89.049 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA împotriva sentinţei civile nr. 7477 din 09 decembrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa recurată în sensul că admite în parte acţiunea formulată de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA.

Anulează în parte decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte cuantumul amenzii aplicate reclamantei în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996.

Modifică amenda aplicată, în sensul reducerii cuantumului acesteia la suma de 89.049 RON.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 17 decembrie 2013.

← ICCJ. Decizia nr. 7746/2013. Contencios. Anulare act de control...		ICCJ. Decizia nr. 7840/2013. Contencios. Contract administrativ.... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

ICCJ. Decizia nr. 7738/2013. Contencios ICCJ. Decizia nr. 7746/2013. Contencios. Anulare act de control taxe şi impozite. Recurs ICCJ. Decizia nr. 7840/2013. Contencios. Contract administrativ. Recurs