Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 113/2009. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
-Secția Comercială, de Contencios
Administrativ și Fiscal-
DOSAR NR.-
DECIZIA NR.113/CA/2009 -
Ședința publică din 5 martie 2009
PREȘEDINTE: Tătar Ioana- - - judecător
- -- JUDECĂTOR 2: Vîrtop Florica
- - -JUDECĂTOR 3: Blaga Ovidiu
- - - grefier
*******
Pe rol fiind pronunțarea plângerii în contencios administrativ și fiscal formulată de recurenta petentă SC" O"SA cu sediul în O,-, jud. în contradictoriu cu intimateleSC" "SAși SC" "SA - ambele cu sediul în B,-/A, parter, sector 1, împotriva Deciziei nr.5371/627C4/4782 din 18 noiembrie 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, având ca obiect - achiziții publice -.
Se constată că, dezbaterea cauzei în fond a avut loc la data de 26 februarie 2009, când părțile prezente au pus concluzii consemnate în încheierea de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie și când s-a amânat pronunțarea hotărârii pentru data de 5 martie 2009.
CURTEA DE APEL
Deliberând:
Asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.5371/627 C4/4782 din 18 noiembrie 2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în baza art.278 alin.2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, a admis în parte contestația depusă.
În baza art.278 alin.2 și 4 din același act normativ, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei consiliului:
- să modifice documentația de atribuire în sensul celor precizate în motivare;
- să anuleze punctul 3 al adresei nr.2119/13.10.2008;
- să transmită operatorilor economici care au achiziționat documentația de atribuire actul de modificare a documentației de atribuire;
- să stabilească o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor, cu respectarea dispozițiilor art.71 și 71 din ordonanță.
A obligat autoritatea contractantă ca, în același termen, să comunice tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire măsurile luate în baza prezentei decizii.
În baza art.278 alin.5 din ordonanța de urgență, a respins:
- ca nefondat capătul de cerere privind anularea adresei emise de autoritatea contractantă cu nr. 2219/13.10.2008,
- ca inadmisibil capătul de cerere privind suspendarea de drept a procedurii de atribuire, conform art.277 din OUG nr.34/2006,
- ca tardiv formulat capătul de cerere privind stabilirea faptului că cerința prezentării autorizației, îngrădește accesul la procedură al operatorilor economici.
În baza art.278 alin.6 din ordonanța evocată, a dispus continuarea procedurii de achiziție publică, cu respectarea celor decise anterior.
Prezenta decizie este executorie și obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art.280 alin.1 și 3 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006.
Pentru a pronunța această decizie, consiliul a reținut următoarele:
Solicitarea contestatorului privind stabilirea unei noi date de depunere și deschidere a ofertelor, s-a apreciat că este întemeiată, deoarece prin depunerea contestației termenele stabilite inițial nu mai pot fi respectate.
În fișa de date a achiziției (cap.4. Capacitatea tehnică și /sau profesională - Documente de trebuie prezentate de ofertant. Cerințe minime), autoritatea contractantă a solicitat:
"1. Lista principalelor livrări de cărbune inferior în ultimii 3 ani -;
2. Autorizare de la producător pentru livrarea produselor -;
3. Informații privind experiența similară - Cerința impusă de autoritatea contractantă: Încheierea și îndeplinirea de către ofertant în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect furnizarea unei cantități de cărbune inferior -.
Prin adresa nr.156/10.10.2008, contestatorul transmite autorității contractante următoarea propunere:
"Referitor la art.4. din fișa de date a achiziției, propunem ca experiența similară să fie probată și prin livrările de cărbune energetic, pentru a putea permite și accesul altor societăți la această licitație".
Prin adresa nr.2219/13.10.2008 (pct.3), autoritatea contractantă răspunde contestatorului că " similară se va proba, conform documentației de atribuire, prin livrările de cărbune inferior".
Nemulțumit de răspuns, contestatorul a solicitat Consiliului anularea punctului 3 din adresa nr.2219/13.10.2008 și modificarea documentației de atribuire în sensul de a se accepta probarea experienței similare "și prin livrările de cărbune energetic", solicitare considerată de acesta ca întemeiată, deoarece:
Conform art.178 alin.2 din nr.OUG34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Conform art.188 alin.1 din nr.OUG34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a). o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați, de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic.
Conform art.11 alin.2 din nr.HG925/2006, documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.
Contestatorul a prezentat un document din care rezultă că acesta este autorizat, de un producător de cărbune inferior (lignit) din Ucraina, să livreze în România acest produs.
Afirmația contestatorului că, participarea sa la licitație este restricționată de această prevedere din fișa de date, este întemeiată, deoarece din documentul menționat mai sus rezultă că acesta poate livra autorității cărbune inferior (lignit) din Ucraina, dar trebuie să i se accepte demonstrarea experienței similare și prin livrări de cărbune energetic.
similară trebuie să se refere la livrări de cărbune, în general, nu la un anumit tip de cărbune.
În concluzie, această cerință este restrictivă, anticoncurențială și nu este corect a fi menținută în fișa de date.
Din aceste motive, Consiliul a obligat autoritatea contractantă să modifice fișa de date a achiziției (cap.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională - Documente ce trebuie prezentate de ofertant. Cerințe minime), astfel:
1. Lista principalelor livrări de cărbune inferior în ultimii 3 ani -;
-
3. Informații privind experiența similară - Cerința impusă de autoritatea contractantă: Încheierea și îndeplinirea de către ofertant în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect furnizarea unei cantități de cărbune inferior -.
S-a reținut că, critica contestatorului privind cerința prezentării autorizației de la producător pentru livrarea produselor, este tardiv formulată, deoarece:
Din probele administrate la dosarul cauzei de SC " O" SA, rezultă faptul că autoarea contestației a achiziționat documentația de atribuire în data de 05.09.2008, prin factura fiscalănr.21289.
Potrivit dispozițiilor art.272 alin.2 din nr.OUG34/2006, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.2 din ordonanță, contestația poate fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință de către contestator despre actul autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Din actele depuse la dosar, Consiliul a constatat că termenul legal de depunere a contestației s-a împlinit la data de 16.09.2008.
Contestația a fost transmisă de către SC " " SA la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin fax, în data de 17.10.2008 și a fost înregistrată la acesta cu nr.26138. La aceeași dată a fost depus și exemplarul original al contestației, fiind înregistrat cu nr.26161.
În aceste condiții, s-a reținut că, critica SC " " SA vizând această prevedere a documentației de atribuire, este tardiv formulată la data de 17.10.2008.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC" O"SA, solicitând modificarea în parte a deciziei atacate, în sensul respingerii în totalitate a contestației depuse de către SC" "SA și de către SC" "SA și pe cale de consecință, menținerea ca temeinice și legale a actelor autorității contractante și exonerarea de la îndeplinirea măsurilor dispuse prin decizia atacată.
În dezvoltarea motivelor plângerii arată că, decizia este nelegală, încălcând prevederile OUG nr.34/2006.
Cerințele impuse prin Documentația de atribuire și anume Fișa de date a achiziției la Cap..4 -capacitatea tehnică și /sau profesională, punctul 1 și punctul 3, precum și punctul 3 din adresa nr.2219/13.10.2008, au bază legală, încadrându-se, atât în prevederile art.176 lit."d" și art.188 alin.1 lit."a" din OUG nr.34/2006, cât și în Ordinul nr.155/2006 - privind aprobarea ui pentru atribuirea contractelor de achiziție publică care prevede că: " se poate solicita ca cerință minimă privitoare la demonstrarea capacității tehnice și /sau profesionale. Prezentarea unei liste care să conțină el puțin informații:
- despre un contract de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și /sau valoric să nu reprezinte mai mult de 30 % din volumul fizic sau valoric al viitorului contract;
- despre cel mult 3 contracte de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și /sau valoric să nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract.
SC" O"SA este autoritatea contractantă care desfășoară activități relevante în sectorul de utilitate publică, conforma art.229 alin.2 lit."b" din OUG nr.34/2006, activitatea principală fiind producerea, furnizarea și distribuția de energie termică în municipiul termică este livrată, în principal populației, motiv pentru care, conform Legii nr.325/2006 acest serviciu de furnizare a energiei termice este serviciu public.
Pentru asigurarea serviciului public este necesară achiziționarea pentru sezonul de termoficare 2008/2009 cantitatea de 760.000 tone cărbune inferior cu o putere calorică inferioară cuprinsă în intervalul 1600 -2400 kcal/kg. necesar funcționării cazanelor energetice care sunt proiectate pentru a utiliza cărbune inferior.
Menționează că,SC" O"SA de peste 42 de ani utilizează drept combustibil cărbune inferior - lignit, petenta nu a achiziționat niciodată cărbune energetic tip huilă sau antracit, deoarece instalația existentă nu permite utilizarea acestor tipuri de combustibil.
Având în vedere faptul că, produsul solicitat de petentă prin Documentația de atribuire este cărbune inferior a cărui cod este - - 8 - lignit, consideră că experiența similară a operatorilor economici care doresc să participe la procedura de atribuire, trebuie dovedită prin livrarea de produse similare care în accepțiunea legislației în vigoare, privind achizițiile publice reprezintă produse care".sunt grupate sub același cod " ori aplicarea deciziei de a se accepta ca experiență similară, să fie probată prin livrări de cărbune energetic care nu se încadrează în codul al produsului solicitat de petentă.
Și în legislația Uniunii Europene prin Regulamentul CE nr.213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007, de modificare a Regulamentului CE nr.2195/2003 al Parlamentului și al Consiliului și a Regulamentului CE nr.2151/2003 al Comisiei privind vocabularul comun privind achizițiile publice () lignitul este sub cod diferit față de cărbune antracit sau huilă.
Astfel, codul, valabil până la data de 15 septembrie 2008 fost - - 8 - lignit, iar din 15 septembrie 2008 este - - 8 - lignit.
Atât pârâtele cât și consiliul, fac confuzie între codurile, considerând că nu se impune detalierea pe coduri, fiind suficientă experiența pe grupe de produse.
În acest context, solicită a se observa că Regulamentul CE nr.2151/2003 are cod - - - 3, pentru cărbune, lignit, turbă și alte produse derivate din cărbune, iar pentru lignit cod - - -8.
Dacă obiectul achiziției publice are codul -0 - 3, atunci se putea admite ca și experiență similară orice furnizare de cărbune, dar în situația dată experiența similară trebuie să fie codului - - 8 lignit.
similară pe același cod înseamnă că operatorul economic are un anumit producător și nu a înregistrat deficiențe în furnizarea lignitului.
similară în furnizarea lignitului dă autorității contractante siguranța că, în cazul în care se va atribui contractul operatorului respectiv, nu vor exista deficiențe în derularea acestuia, iar beneficiile vor aparține populației municipiului O care va avea parte de conform termic.
În drept a invocat OUG nr.34/2006 - forma la zi, art.304/1 Cod procedură civilă.
Intimata SC" "SA Bas olicitat prin "Întâmpinare" respingerea plângerii și menținerea în totalitate a deciziei atacate.
Arată că, prin produse similare, potrivit ui pentru atribuirea contractelor de achiziție publică se înțelege: "Produsele similare reprezintă produse cu același uz sau cu uz similar (.)".
Autoritatea contractantă încalcă prevederile legale din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică astfel, demonstrarea capacității și /sau profesionale, în cazul unui contract de furnizare produse, se poate realiza prin liste ale principalelor livrări de produse( cărbune în speță) efectuate în ultimii 3 ani și nu așa cum, în mod discriminatoriu și nelegal, susține autoritatea contractantă:
"Verificarea capacității tehnice și /sau profesionale în cazul unui contract de furnizare se poate realiza prin solicitarea:
- de liste ale principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani" și nu pentru livrări de produse specifice. (Anexa 1 din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică cap.II. Principii în achizițiile publice - secțiunea 3).
Punctul 1 din Punctul de vedere al autorității contractante este neîntemeiat și nefondat, citat parțial și imprecis, întrucât prevederile legale citate sunt cu titlu de recomandare și se referă la un contract de lucrări și nu la unul de furnizare de produse.
Autoritatea contractantă uită să citeze, dar mai ales să aplice principiile și scopul urmărit de procedura de achiziții publice:
1." Pe parcursul întregului proces de achiziție publică, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența., eficiența utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii.
Prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate: să poată participa la procedura de atribuire; să aibă șansa de a deveni contractant" ( Anexa 2 cap.II. Principii în achizițiile publice din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică").
Or, cum se poate asigura concurența reală și posibilitatea ca orice operator să poată participa la procedura de achiziție publică dacă autoritatea îngrădește liberul acces la licitație impunând criterii exclusiviste - livrarea aceluiași produs - ce nu sunt prevăzute în legislația în domeniu, criterii ce sunt discriminatorii, arbitrare și abuzive, întrucât nu respectă al principiu al achizițiilor publice - proporționalitatea.
"Prin proporționalitate se înțelege asigurarea corelației între: - necesitatea autorității contractante; obiectul contractului de achiziție publică; cerințele solicitat a fi îndeplinite" (Anexa 2 cap.II. Principii în achizițiile publice din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică).
Autoritatea contractantă dorește să se asigure cp operatorul care câștigă licitația are capacitatea de a derula în bune condiții contractul, dar impunerea unui acestui criteriu -livrarea aceluiași produs - se suprapune peste alte cerințe legale, necesare și suficiente, deja solicitat și impuse prin caietul de sarcini: constituirea garanției de bună execuție a contractului; prezentarea autorizației de producător - prin care producătorul autorizează operatorul economic participant la licitație să vândă produse sau și prin care garantează și calitatea acestui produs, deci autoritatea are garanția furnizării produsului ce trebuie livrat în cantitatea și calitatea solicitată de această autoritate.
Or, având în vedere derularea acestor garanții, impunerea nelegală și discriminatorie a criteriului contestat - livrarea aceluiași produs - duce la încălcarea vădită a principiului proporționalității prin excluderea unor competitori cu experiența dovedită în domeniu, în livrările de cărbune în speță.
De asemenea, autoritatea nu are în vedere scopul urmărit de legiuitor al procedurii achizițiilor publice: deschiderea și dezvoltarea pieței de achiziții publice, eliminarea elementelor de natură subiectivă, eliminarea tratamentului preferențial și eliminarea elementelor restrictive.
Autoritatea contractă impune, de fapt, competitorilor o experiență identică și nu una similară.
Interpretarea pe care autoritatea contractantă o dă termenului"similar" este una greșită, respectiv "identic" care are altă explicație conform.
Precizează că prin produse similare, potrivit ui pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, se înțelege: " Produse similare, reprezintă produse cu același uz sau cu uz similar-.
Or, produsul cărbune are codul 0911, același și pentru cărbune energetic și pentru cărbune inferior - lignit, clasa, grupa și subgrupa diferă în cele două cazuri.
Singura diferență între cele două tipuri de cărbune fiind puterea calorifică, cărbunele energetic - huila având peste 23.865 kj./kg. pe când în cazul cărbunelui inferior - lignit, având sun 23.865 kj./kg, produsul cărbune are același uz indiferent de puterea sa calorifică.
Autoritatea contractantă nu a avut în vedere nici prevederile legale și nici atenționările legiuitorului prevăzute în mod expres în pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, tocmai pentru a se preîntâmpina astfel de situații de natura contestației formulate de intimate, întrucât" legea este de strictă interpretare și aplicare", iar conform principiului " lex non distinquit, nec nos distinquere debenus", acolo unde legea nu prevede nici interpretul nu poate să prevadă.
Prin urmare, autoritatea contractantă nu poate completa codul legal.
În drept a invocat prevederile art.115 și următoarele Cod procedură civilă, prevederile invocate în întâmpinare din următoarele acte normative: OUG nr.34/2006, HG.nr.925/2006 și Ordinul nr.155/2006.
Intimata SC" "SA Bas olicitat prin "Întâmpinare" respingerea plângerii formulate de către petentă și menținerea în totalitate a deciziei atacate.
În fapt arată că, societățile contestatoare intenționează să participe în cadrul unei asociații, la licitația organizată de SC" O"SA în data de 21 octombrie 2008, privind atribuirea contractului de cărbune inferior pentru asigurarea necesarului de cărbune pe perioada noiembrie 2008 - mai 2009, drept pentru care a achiziționat Documentația de atribuire.
Având în vedere prevederile din Fișa de date a achiziției, a formulat cererea de clarificare nr.156 din 10 octombrie 2008, privind Cap.4 - " capacitatea tehnică și /sau profesională" - Informații privind capacitatea tehnică, prin care autoritatea contractantă solicita la:
- pct.1" Lista principalelor livrări e cărbune inferior în ultimii 3 ani(.);
- pct.3" informații privind experiența similară - cerință impusă de autoritatea contractantă: Încheierea și îndeplinirea de către ofertant în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect furnizarea unei cantități de cărbune inferior(.)".
A propus și solicitat autorității contractante prin adresa nr.156/10.10.2008 ca experiența similară să fie probată și prin livrările de cărbune energetic ( superior calitativ și valoric) pentru a putea asigura accesul liber și transparent la licitație al oricăror operatori economici de pe piața cu experiența în domeniul livrărilor de cărbune, propunere și solicitare neacceptată.
Impunerea ca proba capacității tehnice să se efectueze în mod exclusiv prin livrări doar de cărbune inferior, consideră că este o cerință abuzivă, întrucât nu se bucură de susținerea vreunui temei legal imperativ sau dispozitiv din legislația la zi, referitoare la achizițiile publice prin licitație deschisă și se află în contradicție vădită cu principiile stabilite în art.2 din OUG nr.34/2006.
Autoritatea contractantă, potrivit prevederilor legale, respectiv Ordinul nr.155/2006, nu are dreptul de a introduce noi cerințe eliminatorii ce nu sunt prevăzute imperativ de legislația în vigoare.
Solicitarea autorității contractante - respectiv ca proba capacității tehnice să se efectueze în mod exclusiv prin livrări doar de cărbune inferior - nu se regăsește în legislația specifică în vigoare.
Cerința prezentării autorizației adresate autorității, îngrădește accesul la procedură al operatorilor economici cu experiența îndelungată în livrarea de cărbune și aduce atingere art.2, art.177 alin.2, art.178 alin.2, art.179, 188 alin.1 din nr.34/2006, art.2 alin.1, art.7, art.8 alin.1 și 2, art.11 alin.2 din HG nr.925/2006, întrucât:
- limitează posibilitatea ofertanților de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace echivalente;
- nu prezintă relevanță în a îndeplini contractul și a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, întrucât livrarea unui produs superior, valoric și calitativ ( cărbune energetic în speță) demonstrează, pe deplin, potențialul tehnic, financiar și organizatoric, capabilitatea, experiența și posibilitatea în derularea în bune condiții a altor contracte similare ( a se vedea recomandarea altor autorități contractante și de experiență similară a contestatoarei - anexate) al fiecărui operator economic participant la procedură și experiența similară a acestuia;
- nu se justifică, întrucât nu are ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici participanți la procedura și experiența similară a acestora, ci urmărește îngrădirea participării la licitație a altor operatori economici prin impunerea unui criteriu abuziv și lipsit de relevanță în raport cu scopul prevăzut de lege;
- scopul vizat de autoritate, în sensul garantării îndeplinirii întocmai a obligațiilor contractuale de către ofertant, se obține prin constituirea garanției de participare la licitație și ulterior a garanției de bună execuție, care sunt prevăzute în documentația de atribuire, deci solicitarea, nelegală și abuzivă, de a dovedi furnizarea de cărbune inferior în ultimii 3 ani, nu are ca scop demonstrarea capacității tehnice, financiare și organizatorice, ci urmărește îngrădirea participării șa licitație a altor operatori economici, încălcând scopul și principiile de bază care guvernează procedura achizițiilor publice - promovarea concurenței și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;
- cerința expresă a furnizării anterioare de cărbune inferior este disproporționată față de scopul urmărit de autoritate, întrucât experiența ar trebui să se refere la domeniul de activitate și o gamă de produse și nu la un produs unic( cărbune inferior) specializarea vizând o activitate "similară# în domeniu și nu una "identică";
- de altfel, furnizarea de cărbune - fie inferior, fie superior - se încadrează într-o clasă de activitate - comerț cu ridicata al combustibililor solizi, lichizi și gazoși și al produselor derivate - cod 4671 - ce cuprinde toți combustibilii solizi - și așa ar trebui să solicite și să pretindă autoritatea contractantă în demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia potrivit art.7 din nr.HG925/2006.
În drept a invocat art.115 și următoarele Cod procedură civilă și prevederile invocate în cuprinsul întâmpinării din nr.OUG34/2006, nr.HG925/2006 și Ordinul nr.155/2006.
Examinând plângerea prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, în temeiul art.304/1 și 306 Cod procedură civilă, curtea de apel constată că este nefondată, urmând ca în conformitate cu prevederile art.312, 316 Cod procedură civilă să fie respinsă, iar decizia atacată să fie menținută în totalitate ca fiind temeinică și legală, având în vedere următoarele:
Intimatele contestatoare intenționând să participe în cadrul unei asociații, la licitația organizată de SC " O" SA în data de 21 octombrie 2008, privind atribuirea contractului de furnizare de cărbune inferior pentru asigurarea necesarului de cărbune pe perioada noiembrie 2008 - mai 2009, au achiziționat Documentația de atribuire.
Cum în fișa de date a achiziției la Capitolul 4 - "capacitatea tehnică și/sau profesională" - Informații privind capacitatea tehnică, autoritatea contractantă solicita la:
pct.1 "Lista principalelor livrări de cărbune inferior în ultimii 3 ani -;
pct.3 "Informații privind experiența similară: Încheierea și îndeplinirea de către ofertant în ultimii 3 ani a unui contract care a avut obiect furnizarea unei cantități de cărbune inferior -" intimatele contestatoare au propus și solicitat autorității contractante clarificări prin adresa nr.156/10.10.2008, solicitând ca experiența similară să fie probată și prin livrările de cărbune energetic (superior calitativ și valoric).
Solicitarea contestatoarelor nu a fost acceptată de autoritatea contractantă, care prin adresa nr.2219/13.10.2008 - pct.3 solicita " similară se va proba, conform documentației de atribuire, prin livrările de cărbune inferior".
Prin decizia nr.5371/627 C4/4782 din 18 noiembrie 2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ce face obiectul prezentei plângeri s-a admis în parte contestația depusă, autoritatea contractantă fiind în mod corect obligată ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei să anuleze punctul 3 al adresei nr.2219/13.10.2008, să modifice documentația de atribuire, în sensul celor precizate în motive și să transmită operatorilor economici care au achiziționat documentația de atribuire actul de modificare a acestei documentații.
Cerințele impuse prin Documentația de atribuire - Fișa de date a achiziției la Capitolul 4 - capacitatea tehnică și experiența profesională punctul 1 și punctul 3, precum și punctul 3 din adresa nr.2219/13.10.2008, sunt restrictive, anticoncurențiale, restricționând participarea intimatelor la procedura de atribuire.
Or, conform art.178 alin.2 din nr.OUG34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Potrivit art.179 din nr.OUG34/2006 "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când criteriile de calificare și selecție precum și nivelul cerințelor solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit".
Art.188 alin.1 din nr.OUG34/2006, stabilește că: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul cerificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita, în funcție de specificul, de cantitatea și complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a). o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimi 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați -".
În speță, așa cum corect s-a reținut prin decizia atacată, contestatorul a prezentat un document din care rezultă că este autorizat, de un producător de cărbune inferior (lignit) din Ucraina să livreze în România acest produs, însă afirmația acestuia în sensul că participarea sa la licitație este restricționată de prevederea din fișa de date fiind întemeiată, trebuie să i se accepte demonstrarea experienței similare și prin livrări de cărbune energetic. similară trebuie să se refere la livrări de cărbune în general și nu la un anumit tip de cărbune, produse grupate sub același cod, cum afirmă petenta.
Potrivit ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, prin produse similare se înțelege: "Produse similare reprezintă produse cu același uz sau cu uz similar -".
Prin urmare, impunerea ca proba capacității tehnice, să se efectueze în mod exclusiv prin livrări de cărbune inferior, reprezintă o cerință abuzivă, fiind în contradicție vădită cu principiile stabilite în art.2 din nr.OUG34/2006 - nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, cât și cu scopul nr.OUG34/2006 ce constituie promovarea concurenței între operatorii economici, cât și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.
Drept consecință, apreciind că motivele plângerii formulate de petentă sunt nefondate, plângerea va fi respinsă ca atare.
În temeiul art.274 Cod procedură civilă, petenta va fi obligată să plătească părților intimate suma de 212 lei RON, cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
RESPINGE ca nefondată plângerea declarată de petenta SC " O" SA O, împotriva deciziei nr.5371/627C4/4782 din 18 noiembrie 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, pe care o menține în totul.
Obligă partea petentă să plătească părților intimate suma de 212 RON, cheltuieli de judecată în plângere.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședința publică din 5 martie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER,
Red. dec. - jud.
- în concept - 11.03.2009
- tehnoredact. - 2 ex.
- 13.03.2009
1 com./_________
1. - B,-, sector 3
Președinte:Tătar IoanaJudecători:Tătar Ioana, Vîrtop Florica, Blaga Ovidiu
