Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 120/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 120/CA/2009
Ședința publică de la 28 Ianuarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ioan Cibu
JUDECĂTOR 2: Iosif Morcan
JUDECĂTOR 3: Gabriela Costinaș
Grefier: - -
Pe rol se află soluționarea plângerii formulată de petenta CNî mpotriva deciziei nr. 5793/370 /5446/4.12.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în fața instanței mandatarul petentei, avocat din Societatea Civilă de Avocați ", și Asociații", lipsind intimatul.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că s-a comunicat și atașat la dosar, dosarul de achiziții publice în care s-a pronunțat decizia atacată; din partea intimatului s-a comunicat la dosar, prin Serviciul Registratură al instanței, întâmpinare - în două exemplare.
Mandatarul petentei depune la dosar împuternicirea avocațială, chitanța justificativă de plată a taxei judiciare de timbru, în cuantum de 2 lei - seria - nr. - și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei.
Se comunică mandatarului petentei un exemplar din întâmpinare, acesta învederând instanței că a lecturat întâmpinarea, s-a edificat asupra conținutului acesteia, astfel că nu înțelege să solicite acordarea unui nou termen de judecată în acest sens.
Mandatarul petentei declară că nu mai are alte cereri de formulat, împrejurare față de care, constând cauza în stare de judecată, instanța acordă cuvântul în dezbaterea plângerii.
Mandatarul petentei solicită admiterea plângerii și în consecință a se dispune modificarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul obligării autorității contractante la refacerea documentației de atribuire cu includerea criteriilor obligatorii prevăzute de lege pentru calificarea ofertanților și a calității produselor, respectiv prin includerea standardelor legale obligatorii.
Învederează instanței că petenta a solicitat eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini a sintagmei "sau echivalent", cerere care a fost respinsă de. Arată că într-adevăr în art. 35 alin. 6 lit. a din OUG 34/2006 se prevede obligația definirii specificațiilor tehnice, precizându-se că specificațiile tehnice de altă natură decât cele europene se acceptă doar în cazul în care cele europene lipsesc. Or, câtă vreme există standarde, aceste prevederi nu se aplică.
În ceea ce privește solicitarea petentei de modificare a caietului de sarcini, în sensul introducerii standardului european, mandatarul petentei arată că această modificare nu trebuie inclusă într-o anexă la lege, pentru că standardele internaționale fiind adoptate de legislația română devin obligatorii de drept, având putere în sine.
Nu solicită cheltuieli de judecată.
CURTEA DE APEL
Asupra plângerii de față:
Prin Decizia 4975/C3/4724-4726 din 29.10.2008 a fost admisă în parte contestația formulată de către SRL C N și SC SRL C N, a fost anulat în parte raportul procedurii de atribuire, s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în maxim 10 zile de la data comunicării deciziei.
Pentru a pronunța această Decizie s-a reținut după conexarea celor două contestații în condițiile precizate la art. 273 din OUG nr. 34/2006, față de pozițiile părților, din cercetarea documentelor aflate în dosarul cauzei, Consiliul a constatat că prin raportul procedurii de atribuire, nr. 8731 din 09.10.2008 autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta SC - SRL pentru loturile 1, 2 și 4 iar pentru loturile 3 și 5 nu a desemnat câștigător. În același timp, ofertele contestatoarelor au fost respinse ca neconforme.
Motivele de respingere a ofertei înaintate de SC SRL sunt considerate de Consiliu ca fiind întemeiate. Astfel, în privința produsului ofertat de această contestatoare pentru lotul 1, " concentrat pentru suprafețe în secții cu risc crescut", respectiv " AF", nu s-a dovedit eficiența acestuia în prezența materiilor organice, ținând cont că produsul era destinat dezinfecției și spălării într-o singură etapă a suprafețelor ( condiții precizate de caietul de sarcini). Invocarea de către contestatoare a prevederilor Ordinului nr.261/2007 al Ministrului sănătății, în susținerea ipotezei că activitatea de dezinfecție este obligatoriu precedată de curățare este eronată. Conform prevederilor art.8 alin.1 teza de final, din norma tehnică privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare, aprobată prin Ordinul nr.261/2007, când pe suportul avut în vedere sunt prezente materii organice, curățarea nu este o procedură obligatorie executată anterior dezinfecției.
Totodată, spectrul de acțiune fiind definit expres de către autoritatea contractantă, cu referire la capacitatea virucidă ( enumerarea virusurilor fiind minimală, conform și adresei de clarificări la caietul de sarcini), prin raportare la timpul de acțiune impus prin caietul de sarcini și coroborat cu cerința ca spectrul să fie "dovedit prin referatele tehnice ", Consiliul constată că aprecierea comisiei de evaluare a ofertelor față de produsul de mai sus,m cu privire la lipsa testării pe și și imposibilitatea stabilirii concentrației necesare timpului de activare este corectă. Contestatoarea în mod eronat a arătat că autoritatea contractantă nu a solicitat dovada testării la încărcătură organică. Conform cerințelor din caietul de sarcini, în domeniul de utilizare a produsului se indica o singură etapă de dezinfecție și spălare iar la caracteristici tehnice se indica faptul că acesta trebuie să fie eficient în prezența materiilor organice.
Privitor la produsul prezentat de contestatoare pentru lotul 2 " pentru suprafețe în secții cu risc scăzut", respectiv același produs ofertat și pentru lotul 1, " AF", Consiliul apreciază drept întemeiată constatarea comisiei de evaluare privitor la neconformitate acestuia cu cerințele caietului de sarcini. Contestatoarea nu a făcut dovada testării produsului său pentru timpul de acțiune precizat în caietul de sarcini - 30 minute, pentru tot spectrul de acțiune.
Pentru produsul prezentat de contestatoare pentru lotul 3 " concentrat pentru instrumentarul chirurgical și endoscopic", Spezial, comisia de evaluare a ofertelor a constatat în mod corect faptul că oferta contestatoarei nu face proba testării produsului pentru activitate virucidă asupra și. Atât caietul de sarcini cât și ( mai ales) adresa de clarificări la acesta, nr. 6703 din 08.08.2008, indică expres necesitatea prezentării acestui test (alineatul ultim de la litera a) din răspunsul la întrebarea nr.4-clarificări: "ul pentru această poziție dorim să fie testat virucid (, ). În aceste condiții, conform obligației precizate la art. 170 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea avea obligația întocmirii ofertei sale prin raportare la cerințele documentației de atribuire. Astfel că, deși autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a reținut în mod eronat că produsul nu este testat în condițiile unor anumite standarde sau pentru alt tip de încărcătură, aceste cerințe nefiind specifice expres de către caietul de sarcini, Consiliul constată că neîndeplinirea condiției de conformitate amintite a îndreptățit-o să respingă oferta în consecință.
Cu referire la produsul, conținut de oferta contestatoarei pentru lotul 4 " la pentru instrumentar și echipamente endoscopice", Consiliul ia act de faptul că autoritatea contractantă eronat a apreciat că acesta este neconform pentru neîndeplinirea unor condiții nespecificate în caietul de sarcini. Activitatea batericidă și cea fungicidă, pe care trebuia să o dovedească ofertantul nu a fost condiționată de îndeplinirea standardelor amintite de autoritatea contractantă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii. Simpla enumerare a standardelor respective în cuprinsul caietului de sarcini, fără referire directă la activitățile amintite, nu exclude nici posibilitatea ofertantului de a face apel la beneficiul prevederilor art.38 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Pe de altă parte, aprecierea contestatoarei că prin caietul de sarcini nu s-a solicitat dovada testării produsului în condiții de murdărie este eronată. Una din caracteristicile tehnice aparținând produsului enunțată de caietul de sarcini privea această situație, specificând "Să fie eficient în prezența materiilor organice". În același timp, Consiliul constată că, referitor la produsul contestatoarei, se precizează în Fișa de informații legate de siguranța / 53D, faptul că este iritant pentru, contrar cerinței din caietul de sarcini ( se solicita un produs neiritant). Astfel că, măsura dispusă de comisia de evaluare a ofertelor față de acest produs ofertat la lotul 4, respectiv respingerea lui ca neconform, este întemeiată. Față de măsura dispusă de autoritatea contractantă privind produsul ofertat de contestatoare pentru lotul 5, " pentru dezinfecția de nivel înalt a aeromicroflorei", Consiliul constată că aceasta nu aduce critici în sensul contestării celor reținute de comisia de evaluare cu privire la neconformitatea cu cerințele caietului de sarcini. Conform cerințelor caietului de sarcini ( inclusiv precizările din adresa de clarificări nr. 6703 din 08.08.2008), produsul ofertat trebuia să prezinte dovada respectării standardelor SR EN 1040, SR EN 1275, SR EN 1276 și SR EN 14348. Or, contestatoarea avea obligația întocmirii unei oferte care să răspundă cerințelor din documentația de atribuire, conform prevederilor art. 170 din OUG nr.34/2006. Cu atât mai mult cu cât, prin adresa de clarificări evocată se făcea în mod distinctiv precizarea obligativității dovedirii de către ofertanți și spectrului sporicid și micobactericid al produsului prin reportare la condițiile impuse prin standarul SR EN 14348. Astfel, prin oferta sa, contestatoarea trebuia să facă dovada că cele 3 standarde la care a făcut referire autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii sunt îndeplinite ( chiar și în manieră echivalentă) de produsul propus. Mai mult, Consiliul constată că prin contestație este criticată și documentația de atribuire respectiv utilitatea precizării standardului SR EN 1276 în aceasta deși astfel de critici nu sunt admise de lege ( art.272 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 decât până la data limită de depunere a ofertelor.
În condițiile în care prin alin.3 al art. 34 din HG nr. 925/2006 se precizează obligativitatea ca propunerea tehnică din ofertă să corespundă cerințelor minime prevăzute de caietul de sarcini iar art.81 din același act normativ impune comisiei de evaluare să respinsă ofertele ce nu îndeplinesc această cerință ( conform prevederilor art.36 alin.2 lit.a din hotărârea de guvern amintită) în cauza de față autoritatea contractantă a procedat corect la evaluarea produselor din oferta contestatoarei, referitor la loturile contestate.
În același timp, criticile formulate de cele două contestatoare privitor la acceptarea de către autoritatea contractantă a unei oferte ce nu respectă cerințele de calificare și de conformitate cu caietul de sarcini sunt în parte întemeiate.
Consiliul constată că produsul desemnat câștigător pentru loturile 1 și 2, Citron, este un produs iritant ce are în compoziția sa și alcooli. Or, văzând prevederile caietului de sarcini, aferent celor două loturi, prin care se solicita ca produsele ofertate să nu conțină alcooli și să nu fie iritante, conținutul referatului de evaluare pentru avizare sanitară face dovada contrarie celor impuse ( evocate mai sus) de autoritatea contractantă. Conform acestuia din urmă document, produsul are în compoziția chimică "alcool lauric etoxilat" iar referirea la fișa cu datele de securitate a produsului menționează și informația cu privire la faptul că acesta este iritant. Astfel că, față de această situație comisia de evaluare a ofertelor trebuia să dispună o măsură în consecință, respectiv respingerea ofertei pentru cele două loturi ca neconformă cu cerințele caietului de sarcini.
Împotriva acestei Decizii a formulat plângere petenta SC SRL C N, solicitând admiterea recursului, modificarea deciziei atacate în sensul obligării autorității contractante la refacerea documentației de atribuire cu includerea criteriilor obligatorii prevăzute de lege pentru calificarea ofertanților și a calității produselor, prin includerea standardelor legale obligatorii.
În motivele plângerii arată, cu privire la respingerea cererii formulate, de eliminare din cuprinsul caietului de sarcini a sintagmei "sau echivalent" de către arată că, conform art. 35 alin.6 lit. "autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde ".
Petenta mai susține că același legiuitor statornicește și ordinea de preferință a acestor documente arătând limpede că specificațiile tehnice de altă natură decât cele Europene se acceptă doar atunci "în cazul în care acestea ( cele europene ) lipsesc". Or, câtă vreme există produse care sunt certificate prin testare conform standardelor naționalke care adoptă standarde europene, ori la omologări tehnice europene, sau la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene recursul la alte specificații nu se justifică și nu ar fi legal.
Cu privire la respingerea cererii pententei de către referitoare la obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini în sensul menționării "spectrului de acțiune conform SR EN 14885 pagina 14 SR EN 14348 efect microbactericid, SR EN 14476 efect virucid completat cu SR EN 13704 sau 14347 dacă se dorește dezinfecția de nivel înalt.
În plângerea formulată petenta arată că pentru lotul 1 concentrat pentru suprafețe în secții cu risc crescut se menționează un spectru de nivel mediu ( bactericid SR EN 1040, SR EN 1276 inclusiv, fungicid SR EN 1275, SR EN 1650, virucid, tuberculocid tuberculosis, terrae SR EN 14348) conform definiției din 261/2007 art.1 alin.9, contrar 261/2007, fiind vorba de suprafețe cu risc crescut: aparatura din săli de operație, blocuri operatorii, servicii de terapie intensivă, etc conform 261/2007 art. 41( mese de operație, mese instrumentar, suprafețe pentru pregătirea tratamentului, etc.) este obligatorie dezinfecția de nivel înalt iar art. 42 " curentă și sau terminală efectuată numai cu dezinfectanți de nivel înalt, este obligatorie în: literele a) - h)".
Conform 261/2007 art.1 alin.8 "dezinfecție de nivel înalt-procedura de dezinfecție prin care se realizează distrugerea bacteriilor, fungilor, virusurilor și a unui număr de spori bacterieni până la 10- 4 ".
europene aplicate în România la antiseptice și dezinfectante chimice pentru domeniile medical, alimentar, instituțional și sanitar-veterinar apar în SR EN 14885/2007 ( menționat de noi ca lipsă în legislația aplicată). SR EN 14885 specifică la pagina 14 standardele aplicate în domeniul medical dezinfectantelor de suprafețe, SR EN 14348 și SR EN 14476 nefiind menționate de către autoritatea contractantă decât standardele din zonele de alimentație, industriale, domestice și instituționale SR EN 1040, 1276, 1275, 1650 și parțial modificat SR EN 14348 care din standard micobactericid devine tuberculocid în accepțiunea autorității contractante. Pentru completarea spectrului de nivel înalt se pot adăuga standardele SR EN 14347 sau SR EN 13704.
virucid definit de autoritatea contractantă, este neconform cu 261/2007 art. 34 și 35 referitor la modul de alegere a dezinfectantelor și normelor medicale care prevăd la internarea unui pacient asumarea măsurilor de protecție pentru personalul unităților sanitare ca și cum pacientul prezintă un potențial infecțios major, nedefinind nicăieri un efect virucid doar ca,. Dealtfel singura dovadă a efectului virucid pentru un dezinfectant de uz medical o reprezintă testarea conform standardului SR EN 14476 pe și viruși, standard lipsă în mențiunile autorității contractante.
Cu privire la reținerea Consiliului cum că standardul "SR EN 14885 nu se regăsește în anexa actului normativ (Anexa 2 nr.261/2007" petenta susține prin plângerea formulată faptul că odată ce aceste standarde internaționale au fost adoptate de legislația română și de Asociația de din România, acestea devin drept obligatorii, fără a fi nevoie să fie cuprinse în acest ordin ori în alt act normativ, iar prin faptul că autoritatea contractantă nu recunoaște testările și prevederile menționate la punctul 2, acesta refuză să recunoască SR EN 14885/2007 încălcând prevederile legale.
Analizând plângerea formulată de către petentă se reține că aceasta este nefondată pentru considerentele ce urmează a fi mai jos expuse:
Potrivit art.35 (6) din nr.34/2006 "fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent.
Deci în temeiul legal sus-citat și tocmai spre a nu se restrânge concurența, se consideră înserarea mențiunii "sau echivalent".
Interpretarea corectă a textului legal este aceea că " orice astfel de referiri" are în vedere perifraza generică de la începutul lit.a) (fie prin referire, de regulă ") ia nu "în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte " așa cum eronat susține petenta.
Admiterea celui de-al doilea motiv de recurs ar însemna ca un ofertant să dicteze natura bunului ce dorește a fi achiziționat, prin instituirea unor specificații tehnice care, în speță, ar duce și la restricționarea concurenței prin ridicarea gradului de exigență peste nivelul produsului ce dorește a fi achiziționat.
O asemenea viziune vine în contradicție directă cu prevederile art.35 (2) OUG34/2006: " tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante".
Autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea unui dezinfectant de nivel înalt, cum se dorește a fi impus de petentă, ci un dezinfectant "concentrat pentru dezinfecția și curățarea simultană a suprafețelor și pavimentelor", adică un dezinfectant de nivel intermediar.
Prezentarea de către ofertanți a unor produse cu calități superioare celor pretinse de autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire nu este interzisă și nu poate decât să fie în beneficiul spitalului. Așadar, pentru aceste motive se va respinge și cel de-al doilea motiv de recurs.
Cât privește cel de-al treilea motiv de recurs, din însăși argumentarea sa rezultă lipsa sa de interes. De vreme ce standardele aplicabile în materie sunt " de drept obligatorii" menționarea lor ca atare în mod corect într-o documentație de atribuire nu are decât caracter indicativ și enunțiativ; doar în eventualitatea în care spitalul ar lua, față de petentă, o măsură prejudiciatoare întemeiată pe o pretinsă încălcare a prevederilor unui sau altuia dintre standardele aplicabile în materie, abia atunci ar exista interesul pentru o acțiune împotriva măsurii respective.
Pentru motivele mai sus expuse, plângerea formulată de petenta SC SRL C urmează a fi respinsă.
Pentru aceste motive,
În numele legii
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta CNî mpotriva deciziei nr. 5793/370 /5446/4.12.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 28 Ianuarie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.
Dact. / 3 ex./10 03 2009
Președinte:Ioan CibuJudecători:Ioan Cibu, Iosif Morcan, Gabriela Costinaș
