Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 169/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 169/ DOSAR NR-
Ședința publică de la 26 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Marcela Comșa judecător
JUDECĂTOR 2: Maria Ioniche
JUDECĂTOR 3: Constantin Epure
Grefier - - -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petenta DE DE împotriva Deciziei nr. 279/24C4/9003 - 9029 din 15. 01.2010, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă avocat pentru petenta de de SA și consilier juridic pentru intimata autoritate contractantă SC SA B, lipsă fiind intimata contestatoare SC Construcții și Dezvoltare SRL
Procedura îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care:
Plângerea este timbrată cu 2 lei taxă judiciară de timbru, conform chitanței nr. - din 5.02.2010 și 0,15 lei timbru judiciar.
Avocat pentru petentă solicită în baza art. 167 coroborat cu art. 305 Cod procedură civilă admiterea probei cu înscrisul pe care îl depune la dosar, prin care se certifică că se prelungește perioada de valabilitate a avalului până la data de 25 mai 2010, înscris ce a fost primit prin intermediul faxului, motiv pentru care nu îl poate certifica conform cu originalul.
Se comunică, în ședință publică, reprezentantului autorității contractante, un exemplar de pe înscrisul depus la dosar, care solicită a se observa că acesta nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, nu este certificat conform cu originalul și nu îndeplinește condițiile cerute de fișa de achiziție.
Avocat pentru petentă declară că renunță la cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată în cadrul plângerii, având în vedere faptul că plângerea se află în stare de judecată la acest termen, astfel că cererea de suspendare formulată rămâne fără obiect.
Întrebații fiind, reprezentanții părților prezente, declară că nu au alte cereri de formulat, probe de administrat, solicitând acordarea cuvântului asupra plângerii.
Nemaifiind formulate alte cereri, probe de administrat, instanța în baza art. 150 coroborat cu 316 Cod procedură civilă, închide dezbaterile și acordă cuvântul asupra plângerii.
Avocat, având cuvântul, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, modificarea Deciziei nr. 279/24C4/9003 - 9029 din 15. 01.2010, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, anularea actului autorității contractante înregistrat sub nr. 7929/14.12.2009 și în consecință obligarea autorității contractante să declare oferta petentei ca fiind acceptabilă, să se reia procedura de la actul anulat, fără cheltuieli de judecată.
În susținere arată că potrivit art. 84 din HG nr. 925/2006, garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului cadru. Potrivit art. 7.7 alin. 8 din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a respinge garanția de participare dacă ofertantul nu respectă minimul de cerințe din formularul 3. Toate referirile cuprinse în formularul 3 se fac exclusiv la perioada de valabilitate a ofertei, respectiv 120 de zile. Solicită a se observa că oferta petentei acoperă 152 de zile, deci peste valabilitatea ofertei solicitate de 120 zile, conform fișei de date a achiziției, astfel că, solicitarea comisiei de atribuire excede atât prevederilor art. 84 din HG 925/2006 cât și cerințelor formularului 3, stabilit chiar de autoritatea contractantă.
Consilier juridic pentru autoritatea contractantă, având cuvântul, solicită respingerea plângerii, menținerea deciziei atacate, ca fiind temeinică și legală și a raportului de atribuire, potrivit motivelor expuse pe larg în cuprinsul întâmpinării depuse la dosar.
În combaterea plângerii arată că în mod corect Comisia de Atribuire a declarat oferta petentei ca fiind neacceptată, având în vedere că aceasta nu a îndeplinit cerințele prevăzute de lege, fișa de date a achiziției prevede clar perioada de valabilitate și anume 45 de zile în plus după expirarea valabilității ofertei, cerință neîndeplinită de petentă, care potrivit pct. 7.3 este de 120 de zile de la data limită de depunere a ofertei.
CURTEA
Asupra plângerii de față:
Constată că prin Decizia nr. 279/24C4/9003-9029 din 15.01.2010 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-au respins ca nefondate contestațiile formulate de DE DE SA Madrid Spania și SC Construcții și Dezvoltare SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă B SA și s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
În motivarea acestei soluții Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Procedura de atribuire aplicată de SA pentru atribuirea contractului de lucrări ( proiectare și execuție) pentru obiectivul " stație epurare Feldioara" este licitație deschisă. Conform anunțului de participare nr. 85911 din 09.09.2009, publicat în Sistemul de Publice, data limită de depunere a ofertelor și data deschiderii acestora a fost 25.11.2009, ora 10.00. Până la termenul limită stabilit au fost depuse 15 oferte.
Ulterior evaluării ofertelor și comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă prin adresele nr. 7929 și 7940 din 14.12.2009 de de SA și SC Construcții și Dezvoltare SRL au depus la Consiliu contestații.
Prin raportul procedurii de atribuire nr. 7925 din 14.12.2009, oferta de de Sa a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, deoarece scrisoarea de garanție de participare nu a îndeplinit cerința de valabilitate solicitată în documentația de atribuire, iar oferta asocierii Industries - SC Construcții și Dezvoltare SRL a fost respinsă ca neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a răspuns în mod corespunzător cerințelor caietului de sarcini. A fost declarată câștigătoare oferta SC SA, cu un preț de 53.760.703,55 lei, fără TVA.
Relativ la contestația formulată de de de SA, Consiliul a constatat că, fișa de date a achiziției, la pct. 7.4 - Garanția de particpare, s-a prevăzut că garanția de particpare este în cunatum de 1.400.000 lei și se va constitui în conformitate cu art. 86 din HG nr. 925/2006. S-a adăugat că " minimul de cerințe care trebuie cuprinse în garanția de participare sunt cuprinse în Formularul 3.Valabilitatea garanției: 45 zile după expirarea valabilității ofertei.Autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a respinge garanția de participare dacă ofertantul nu respectă minimul de cerințe din Formularul 3". La pct. 7.3 s-a solicitat ca perioada de valabilitate a ofertei să fie de 120 de zile de la data limită de depunere a ofertelor.
Pentru procedura în cauză, de de a constituit garanția de participare cu scrisoarea de garanție banacară nr. 9340.03.--10, cu valabilitate până la data de 25 aprilie 2010.
După cum a recunoscut și contestatoarea, valabilitatea garanției de participare a fost prelungită cu numai 32 de zile după expirarea valabilității ofertei, față de cele 45 de zile solicitate în fișa de date a achiziției.
În procesul-verbal de evaluare ofertelor nr. 7543 din 30.11.2009, autoritatea contractantă a consemnat că valabilitatea scrisorii de garanție trebuia să fie până la data de 08.05.2010 și nu 25.04.2010, cum a fost menționat în scrisoarea de garanție depusă de de de
Întrucât perioada de valabilitate a garanției de participare stabilită în documentația de atribuire este de 45 de zile după expirarea valabilității ofertei, iar contestatoarea a prezentat o scrisoare de garanție valabilă 32 de zile după expirarea valabilității ofertei, în mod corect, cu respectarea prevederilor art. 86 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, art. 36 alin. (1) lit. a) și art. 33 alin. (3) din același act normativ, autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta de de
Este lipsit de relevanță aspectul că garanția de participare a contestatoarei acoperea perioada de valabilitate a ofertei (120 zile), câtă vreme în fișa de date a achiziției s-a solicitat ca garanția de participare să aibă o perioadă de valabilitate mai mare (120 + 45 zile).
Contrar susținerii contestatoarei, menționarea unei alte perioade de valabilitate a garanției față de cea prevăzută în fișa de date a achiziției, nu reprezintă o eroare materială care trebuia corectată, autoritatea contractantă are obligația de a respinge ofertele inacceptabile (art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006) deci inclusiv ofertele care nu sunt însoțite de garanția de participare având perioada de valabilitate solicitată în documentația de atribuire.
În privința contestației formulate de Construcții și Dezvoltare, Consiliul a constatat că, în privința propunerii tehnice depuse de asocierea Industries. -. - Construcții și Dezvoltare, autoritatea contractantă a solicitat clarificări prin adresele nr. 7745 din 08.12.2009 și 7801 din 09.12.2009, la care asocierea a răspuns cu adresele înregistrate la Companie cu nr. 7834 din 10.12.2009 și 7879 din 11.12.2009.
În urma analizei răspunsurilor la clarificări, autoritatea contractantă a constatat că oferta nu îndeplinește mai multe cerințe ale caietului de sarcini. Consiliul a analizat toate cerințele care nu au fost îndeplinite de ofertanta Construcții și Dezvoltare,raportat la actele și lucrările dosarului achiziției publice.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea DE DE SA Madrid Spania solicitând să se dispună modificarea Deciziei nr. 279/24C4/9003 - 9029 din data de 15.01.2010 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul anulării actului autorității contractante înregistrat sub nr. 7929/14.12.2009, obligarea autorității contractante să declare oferta sa ca fiind acceptabilă, și în consecință să reia procedura de la actul anulat și suspendarea procedurii de atribuire.
În dezvoltarea motivelor plângerii petenta arată că a participat la licitația deschisă având ca obiect construire " Stație de epurare Feldioara, anulată în cu nr. 85911/9.09.2009 și organizată de SC SA B, ca autoritate contractantă.
La data de 25.11.2009 s-a procedat la deschiderea ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de achiziție publică iar din procesul verbal încheiat în prezența reprezentanților firmelor a rezultat că nu au existat operatori economici ale căror oferte să fi fost respinse datorită lipsei garanției de participare ori a depunerii unor oferte cu întârziere.
Ulterior SC SA B i-a solicitat, prin adresa nr. 7527/30.11.2009 o serie de clarificări ( privind subcontractanții, certificare, experiența ca anteprenor - proiectant ) care au fost acceptate fără obiecțiuni de către autoritatea contractantă.
Sub numărul de înregistrare 7929/14.12.2009 SC SA Bae mis actul prin care oferta petentei a fost respinsă ca inacceptabilă, sub motivația că societatea nu a respectat întocmai condiția din fișa de achiziție (pct. 7.4) și anume că a depus garanția prelungită cu numai 32 de zile, față de cele 45 de zile solicitate.
În condițiile în care prin adresa nr. 7527/30.11.2009 i s-au cerut o serie de clarificări ( privind subcontractanții, certificare, experiența ca antreprenor - proiectant, dar nu și cu privire la garanția de participare) a considerat că toate celelalte condiții din fișa de date a achiziției le-a îndeplinit.
Consideră că există o inadvertență în legătură cu garanția deoarece doar atunci când a luat la cunoștință despre existența actului 7929/14.12.2009, dacă autoritatea contractantă le-ar fi solicitat clarificări cu privire la garanție, ar fi îndreptat această " greșeală", care poate fi considerată cel mult o eroare materială grosieră.
Pentru respectărea scopurilor și principiilor legislației în materia achizițiilor publice, respectiv " promovarea concurenței precum și a principiului proporționalității, prevăzute în capitolul 2 din OUG 34/2006, Comisia de evaluare avea dreptul dar și obligația să solicite clarificări în vederea corectării eventualei erorii materiale din scrisoarea de garanție bancară depusă. Autoritatea contractantă, respectiv comisia de atribuire, nu a respectat atât condițiile impuse de legislația în vigoare cât și pe cele stabilite în fișa de date de achiziție.Toate referirile cuprinse în formularul 3 se fac exclusiv la perioada de valabilitate a ofertei - respectiv 120 de zile. Cum în oferta sa garanția acoperea 152 de zile(120 +32 zile), deci peste valabilitatea ofertei solicitate de 120 de zile, conform fișei de date a achiziției ( pct. 7.3) apreciază că solicitarea comisiei de atribuire excede atât prevederilor art. 84 din HG 925/2006 cât și cerințelor formularului 3, stabilite chiar de către Autoritatea contractantă.
Intimata autoritate contractantă B SA a depus la dosar întâmpinare solicitând respingerea plângerii, și-a îndeplinit obligația prevăzută de art. 81 din HG nr. 925/2006, oferta petentei a fost corect declarată inacceptabilă.
Analizând actele și lucrările dosarului de față și cele din dosarul, decizia atacată raportat la motivele invocate Curtea constată că plângerea este nefondată.
SA a inițiat pentru atribuirea contractului de lucrări ( proiectare și execuție) pentru obiectivul " stație epurare Feldioara" o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă. Prin anunțului de participare nr. 85911 din 09.09.2009, publicat în Sistemul de Publice s-a stabilit data limită de depunere a ofertelor și data deschiderii acestora 25.11.2009, ora 10.00. Până la termenul stabilit au fost depuse 15 oferte.
În fișa de date a achiziției, la pct. 7.4 - Garanția de participare, s-a prevăzut că garanția de participare este în cuantum de 1.400.000 lei și se va constitui în conformitate cu art. 86 din HG nr. 925/2006. S-a precizat că " minimul de cerințe care trebuie cuprinse în garanția de participare sunt cuprinse în Formularul 3" și că "Valabilitatea garanției: 45 zile după expirarea valabilității ofertei". Autoritatea contractantă și-a rezervat dreptul de a respinge garanția de participare dacă ofertantul nu respectă minimul de cerințe din Formularul 3". Această prevedere este expresă și nu necesită lămuriri suplimentare. La pct. 7.3 s-a solicitat ca perioada de valabilitate a ofertei să fie de 120 de zile de la data limită de depunere a ofertelor.
Deci, perioada de valabilitate a garanției de participare stabilită în documentația de atribuire este de 45 de zile după expirarea valabilității ofertei, iar de de a prezentat o scrisoare de garanție valabilă 32 de zile după expirarea valabilității ofertei. Prin raportul procedurii de atribuire nr. 7925 din 14.12.2009 autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta de de menționând acest aspect.
Potrivit art. 81 din HG nr. 925/2006 "Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme." Art. 84 prevede că "Garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului-cadru."
Dispozițiile art. 85 instituie în sarcina utorității contractante "obligația de a preciza în documentația de atribuire dacă pentru participarea la procedură este prevăzută obligația ofertanților de a constitui o garanție de participare. În cazul în care documentația de atribuire prevede o astfel de obligație, atunci aceasta trebuie să conțină și următoarele informații:
a) cuantumul garanției de participare în sumă fixă, sumă care nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru;
b) perioada de valabilitate a garanției de participare, care va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire." Am arătat că autoritatea contractantă a îndeplinit în speță această obligație prin fișa de achiziție publică adusă la cunoștința tuturor celor interesați de procedură.
Art. 86 dispune care este modalitatea de constituire a acestei garanții " (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.
(2) Garanția trebuie să fie irevocabilă.
(3) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata garanției se va executa:
a) condiționat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; sau
b) necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate.
(4) Autoritatea contractantă nu are dreptul:
a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentația de atribuire;
b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări;
c) de a impune sau de a interzice prezentarea scrisorilor de garanție în oricare dintre formele prevăzute la alin. (3) lit. a) - b) ori de a acorda, în cadrul procesului de evaluare, un punctaj suplimentar uneia dintre formele de constituire a garanției.
(5) Prin excepție de la prevederile alin. (1) și numai dacă în documentația de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanția de participare se poate constitui și prin depunerea la casieria autorității contractante:
a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiția confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor;
b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanției de participare este redusă ca valoare.
(6) În orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora stabilite pentru deschiderea ofertelor."
Petenta susține că trebuia să i se ceară clarificări și precizări de către autoritatea contractantă și că putea corecta eventuale erorii materiale din scrisoarea de garanție bancară.
Conform art. 201 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006
"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."
Din textele de lege citate rezultă cu claritate cădovada constituirii garanției de participarenu este unul din documentele pentru care ar fi necesare clarificări sau completări. Aceasta trebuie prezentată până la data stabilită și să îndeplinească toate cerințele impuse de autoritatea contractantă și precizate prin documentația de atribuire.
Toate referirile cuprinse în formularul 3 vizează perioada de valabilitate a ofertei - respectiv 120 de zile. În fișa de achiziții se prevede: "Valabilitatea garanției: 45 zile după expirarea valabilității ofertei". Garanția petentei acoperea 152 de zile (120 +32 zile), deci peste valabilitatea ofertei solicitate de 120 de zile cu 32 zile, conform fișei de date a achiziției ( pct. 7.3) Solicitarea comisiei de atribuire nu excede prevederilor art. 84 din HG 925/2006 și nici cerințelor formularului 3, stabilite de către autoritatea contractantă.
Prin solicitarea de către autoritatea contractantă prin clarificări/completări a modificării perioadei de valabilitate a scrisorii de garanție depuse la dosarul achiziției s-ar fi determinat apariția unui avantaj evident în favoarea acestui ofertant. Se poate observa că nici înscrisul depus la dosar la acest termen nu îndeplinește cerințele, el fiind trimis prin fax și necertificat pentru conformitate.
Se constată că nici una din criticile aduse deciziei nu este întemeiată.
În baza art. 285 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 Curtea urmează să respingă plângerea formulată.
Ca urmare a soluționării plângerii prin hotărâre irevocabilă cererea de suspendare formulată a rămas fără obiect.
Văzând și prevederile art. 274 Cod procedură civilă
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta contestatoare DE DE SA Madrid Spania împotriva Deciziei nr. 279/24C4/9003-9029 din 15.01.2010 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 26 februarie 2010.
Președinte Judecător Judecător
- - - - - -
Grefier
- -
Red./03.03.2010
Dact. / 09.0.2010-
-5ex.-
Președinte:Marcela ComșaJudecători:Marcela Comșa, Maria Ioniche, Constantin Epure
